Radicación n.° 56242 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2947-2018 Radicación n.° 56242 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANTONIO JOSÉ CHARRIS JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, dentro del proceso que instauró contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, acorde con el escrito de folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte y para los fines de que trata el artículo 68 del Código General del Proceso. I.
ANTECEDENTES Antonio José Charris Jaramillo, llamó a juicio a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación y al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición « a cargo de la EEPPMM (hoy Distritales) de Cartagena en liquidación »; que se ordenara a las accionadas « mancomunada, solidaria o separadamente » el pago de la pensión de vejez, por mora en el pago de las cotizaciones al ISS y este no haber realizado el cobro coactivo que la ley ordena ejecutar; que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas demandadas, en cuantía no inferior a $655.137, actualizado con el IPC, a partir de la fecha en que cumplió 60 años; las mesadas pensionales causadas y no pagadas debidamente indexadas, intereses moratorios a la tasa máxima fijada por la « Superintendencia Financiera, sobre el importe de las mesadas causadas y no pagadas »; indexación o corrección monetaria, lo extra y ultra petita y, las costas del proceso.
Como fundamento de sus súplicas relató que nació el 9 de enero de 1933; que laboró en la Empresa de Obras Sanitarias de Bolívar S.A., entre el 18 de junio y el 15 de agosto de 1962 y del 17 de septiembre de 1964 al 15 de diciembre de 1975, para un total de tiempo de servicio de 11 años, 4 meses y 27 días; que prestó servicio en las Empresas Públicas Municipales de Cartagena del 6 de abril de 1976 al 30 de julio de 1985, para un total de 9 años, 3 meses y 25 días; que se encontraba afiliado al ISS « donde se le consignaba lo correspondiente al pago de aportes para pensión »; que el último cargo desempeñado como trabajador oficial, fue el de Plomero, al cual renunció el 18 de julio de 1985; que la demandada Empresas Públicas Municipales de Cartagena, mediante Resolución n°. 1678 de 30 de agosto de 1985 le concedió la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de la misma anualidad por haber laborado más de 20 años y tener a la fecha de expedición de la resolución, más de 50 años de edad; que le correspondió a su empleadora el pago total de la pensión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 72 de 1947; y que en la cláusula tercera de la mencionada Resolución, se obligó a efectuar « los descuentos que establece el ISS para el cubrimiento de los riesgos como jubilado ».
Señaló que el 4 de febrero de 1994, elevó solicitud de pensión al ISS, la que fue negada al igual que la indemnización sustitutiva, a través de la Resolución n°. 004124 de 1994, con el argumento de que no reunió las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni tampoco 1000, pues tenía únicamente 486; que la Empresa de Servicios Públicos Municipales de Cartagena, el 8 de julio de 2002, con oficio n°. 0855, certificó que hasta el 30 de diciembre de 1995, se le efectuaron « sus descuentos de mesadas pensionales para el Seguro Social para la consecución de su Pensión de Vejez»; que a partir de 1 de enero de 1996 hasta la fecha, « la mesada pensional la viene (…) cancelando el Distrito de Cartagena de Indias ».
Que conforme al resumen de las semanas cotizadas expedido por el ISS el 27 de febrero de 2006, la empleadora no efectuó el pago de los aportes correspondientes a los siguientes períodos: enero, junio, julio, noviembre de 1995; marzo y junio a diciembre de 1996; enero a diciembre de 1997; junio, julio, septiembre de 1998; febrero, septiembre, octubre 1999; agosto y septiembre de 2000; agosto de 2002; y durante 2006 y 2007; que en respuesta a su petición de 19 de julio de 2007, mediante oficio n° DP 2907 la entidad de seguridad social demandada le remitió la historia laboral en la que consta que realizó aportes hasta el 31 de diciembre de 1994, a través de su empleadora que no coincide con lo certificado por esta en el oficio 0855 de 8 de julio de 2002 y con el reporte del ISS expedido el 27 de febrero de 2006 en el que constan 893,85 semanas cotizadas.
Agregó que el ISS, a pesar de tener conocimiento de su afiliación a esa entidad desde el 2 de abril de 1976, no ejerció las acciones coactivas pertinentes para que la Empresa de Servicios Públicos Distritales, realizara el pago de sus aportes a pensiones por los ciclos adeudados, los cuales de haberse cancelado, hubiera podido acceder a su pensión de vejez; y, que solicitó a la empresa demandada, copia de las nóminas en las que constan los pagos por los referidos aportes y a la fecha de presentación de la demanda no respondió (f°. 1 a 10 cuaderno 1).
La Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, al contestar la demanda, se opuso a todas las peticiones del libelo. Admitió la mayoría de los hechos, excepto los relacionados con los aportes no cancelados en los períodos indicados por el accionante de la cual se derivó la negativa al reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez.
Puntualizó que después de haberle reconocido la pensión de jubilación al trabajador el 1 de agosto de 1985, cotizó al ISS para cubrir los riesgos de IVM a su favor, hasta el 31 de diciembre de 1994; que las semanas cotizadas del 2 de abril de 1976 al 30 de julio de 1985, fueron 486.7143 y las efectuadas con posterioridad en calidad de pensionado -480- del 9 de septiembre de 1985 al 31 de diciembre de 1994, suman un total superior a 900 semanas, lo que acredita que el actor contaba con más de 500 semanas para hacerse acreedor a la pensión de vejez otorgada el ISS.
Formuló las excepciones de mérito carencia de derecho para pedir, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f°. 105 a 122 cuaderno 1). Por su parte el Instituto de Seguros Sociales, ejerció oposición al éxito de las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, su vínculo laboral con la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena; los extremos de la relación, el último cargo desempeñado, la solicitud de pensión elevada por el demandante y su negativa mediante Resolución n° 004124 de 1994, que respaldó con el expediente administrativo que reposaba en el Departamento de Pensiones; y sobre los restantes supuestos de la demanda, manifestó que no le constaban.
Propuso la excepción de fondo de prescripción de las mesadas pensionales (f°. 147 a 153). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 5 de marzo de 2009 (f°. 356 a 364), decidió absolver a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, profirió fallo el 28 de octubre de 2011 mediante el cual confirmó la del a quo e impuso costas en esa instancia a cargo del actor.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural comenzó por señalar como hechos probados, que la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, mediante la Resolución n°. 1678 de 30 de agosto de 1985, le reconoció a Antonio José Charris Jaramillo, pensión de jubilación vitalicia a partir del 1 de agosto de 1985, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 4ª. de 1976; que el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por no cumplir con las semanas mínimas requeridas; y la « Relación de semanas cotizadas por el actor (folios 28-33, 38-40, 128, 129, 157-159, 175-177, 182-184) ».
A renglón seguido, estableció el problema jurídico consistía en definir si le asistía derecho al accionante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales y recordó que esta pretensión fundamentada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, fue negada por el juez de primera instancia al considerar que el actor era pensionado de la empresa demandada y dicha prestación es incompatible con la de vejez que llegare a reconocer el ISS, toda vez que se trata de pensiones de origen legal.
Refirió que el apelante argumentó en el recurso, que tenía reunida la densidad de cotizaciones requeridas para acceder al derecho pretendido, a pesar de que la entidad empleadora incurrió en mora en el pago de algunos aportes al ISS, pero que tal circunstancia no era óbice para que esta administradora de pensiones le negara la pensión conforme lo ha definido la Sala Laboral de la Corte al señalar que « el ISS es el encargado de hacer el cobro al empleador y por lo tanto debe reconocer la prestación ».
Verificó la historia laboral del actor y estableció que de esta se desprendía que tenía 486 semanas cotizadas desde el 2 de abril de 1976 hasta el 30 de julio de 1985 y señaló que no cumplía los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, esto es, no alcanzaba la densidad de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como tampoco las 1000 en cualquier tiempo.
Afirmó el sentenciador que no era posible tener en cuenta las semanas de cotización efectuadas con posterioridad al 30 de julio de 1985 con inclusión de los aportes que afirmó el actor no canceló la entidad empleadora, toda vez, que a partir de esta data, ya disfrutaba la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación y dichas cotizaciones tenían como finalidad que el ISS asumiera el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la fecha de cumplimiento de los requisitos exigidos para tales efectos, con la cancelación del mayor valor si lo hubiere, por la empresa demandada, en aplicación de la figura de la compartibilidad pensional y además, que las cotizaciones a su favor se efectuaron para amparar el riesgo de salud.
Aclaró que ello es así, por cuanto « una de las causales para que cese la obligación de cotizar al sistema general de pensiones es el reconocimiento de la pensión legal de vejez ». Indicó que el apelante señaló que la pensión de jubilación fue reconocida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que estableció que a partir del mismo todas las pensiones extralegales serían compartidas con la legal que llegare a reconocer el ISS, entendiéndose por tanto, que las reconocidas antes de su vigencia, eran compatibles.
Dijo que frente a la anterior afirmación, si bien la pensión de jubilación fue reconocida al actor con anterioridad a la vigencia del Acuerdo últimamente citado, este hacía referencia a pensiones extralegales que nacían a la vida jurídica derivadas de una convención colectiva de trabajo, pacto, laudo arbitral o por la simple voluntad del empleador.
Advirtió que en el caso de marras, la reconocida al demandante no tenía tal carácter sino naturaleza legal, toda vez que su origen es la Ley 72 de 1947 y 4 de 1976, razón por la cual no era viable la aplicación del Acuerdo 029 de 1985, para determinar su pensión de jubilación como compatible, pues esta se reconoció antes del 17 de octubre de 1985.
Reiteró que: En este orden de ideas, y al ser de carácter legal la pensión de jubilación que disfruta el demandante, vemos que en dado caso en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES concediera tal prestación, estaríamos frente a la incompatiblidad de dos pensiones; incompatibilidad que estrictamente se deriva del origen de las mismas, pues el demandante no ha prestado servicios a empresas diferentes con posterioridad a la adquisición de la pensión de jubilación. Por el contrario, pretende obtener el derecho a la pensión legal de vejez a cargo del I.S.S. con fundamento en las mismas mesadas cotizadas mientras fue trabajador de las extintas Empresas Públicas Municipales de Cartagena.
Por último, razonó respecto a la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Carta Política, de percibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que el Estado tenga parte mayoritaria, salvo en los casos expresamente determinados por la ley; así mismo resaltó la naturaleza jurídica del ISS, citó apartes de una sentencia de la Corte relativa al tema, sin indicación de radicado y fecha y la Ley 4 de 1992, de la que señaló que también prohíbe a una persona recibir más de una asignación proveniente del erario público para reiterar que la pensión de jubilación del demandante es incompatible con la vejez que llegare a reconocer el ISS, en razón a su origen legal (f°. 2 a 9 cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, « Así mismo, al constituirse en sede de instancia solicito se case totalmente la sentencia de Segunda instancia y consecuencialmente se revoque la de primera instancia y en su lugar acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda y se provea en costas como en derecho corresponda».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por el ISS. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea « de la ley (sic) 72 de 1947 –art. 21, ley (sic) 4 de 1976, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985 y artículo 128 de la C.P., respecto del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990 ».
En su demostración, advierte que no discute los supuestos fácticos considerados por el Tribunal en la sentencia recurrida, sino el entendimiento equivocado que le dio a la normativa que enlista en su acusación. Recuerda que la tesis central de la decisión consistió en que no se puede acceder a la pensión de vejez demandada, en razón a que el accionante « obtuvo su pensión de jubilación en una fuente legal, esto es, la ley, siendo que para el evento se requiere en su origen se (sic) extralegal), como lo señala el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 ».
Que se entiende que la norma sobre la cual se sustenta la pensión del actor, consagra en su tenor literal « la expresión pensión de jubilación» y transcribe el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, para insistir en la errada interpretación del Colegiado « al afincarse en lo extralegal » y omitir el contenido de esta normativa relativa a la expresión anteriormente citada, aspecto que dice no tuvo en cuenta el ad quem.
Advierte que en este precepto nada se dice sobre la incompatibilidad de la pensión reconocida con la de vejez demandada y que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 trata el tema de pensiones de forma genérica, « desde luego enlista las extralegales, sin embargo, no excluye las que tengan origen en la ley como es el caso de la señalada anteriormente ».
Sostiene que esta Corporación tiene adoctrinado que la pensión de jubilación, (…) valga decir, con origen en una convención colectiva de trabajo es compatible con la pensión de vejez, a mi juicio, en el caso que nos ocupa también lo es, con una de origen legal, máxime cuando la que se está solicitando su reconocimiento, en las mesadas que cotizó el demandante ante el ISS, con posterioridad al reconocimiento de aquella, dineros que no son públicos, y por tanto no se viola la C.P. Seguidamente cita como apoyo de la anterior argumentación, la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 26 ene 1996, rad. 8041.
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, afirma que en la sentencia acusada, se estableció que el accionante no cumple los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, porque no reunió 500 semanas de cotización en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000 en cualquier tiempo; que el demandante laboró únicamente para los empleadores Empresa de Obras Sanitarias de Bolívar y Empresa de Servicios Públicos Municipales de Cartagena; que esta última le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de 1985 porque tenía más de 50 años de edad y con fundamento en la Ley 4 de 1966; que Charris Jaramillo fue afiliado al ISS después de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por su empleador y para efectos de cubrir riesgos diferentes al de vejez, por lo cual no le asiste derecho alguno a la pensión solicitada y pide se desestime el cargo, con la consecuente condena en costas (f° 30 a 32).
La Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, no ejerció su derecho a la oposición (f°. 34 cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que por constituir este el petitum de la demanda, debe el recurrente pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que solicite, la casación total de la providencia impugnada y constituida en Tribunal de instancia, simultáneamente se case la sentencia recurrida y se revoque la del a quo.
No obstante, la anterior deficiencia es superable, y no impide el estudio del recurso extraordinario, en tanto lo pretendido por la censura es el quiebre del fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se acceda a los pedimentos de la demanda inicial. Ahora bien, en razón a que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, están por fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que Antonio José Charris Jaramillo, laboró al servicio de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, desde el 6 de abril de 1976 hasta 30 de julio de 1985 (f ° 16 cuad. 1); ii) que la entidad empleadora, mediante Resolución n°. 1678 de 30 de agosto de 1985, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación por haber laborado al servicio de entidades oficiales por más de 20 años y tener más de 50 años de edad, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 y 4 de la Ley 4 de 1966 (f°. 16 y 17) y, iii) que el ISS, mediante Resolución n° 004124 de 1994, negó al demandante la pensión de vejez al actor por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f° 21).
El reproche del recurrente a la sentencia impugnada en casación, se contrae al yerro interpretativo que le asigna al Colegiado, por el entendimiento que le dio a los artículos 21 de la Ley 72 de 1947 y 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, « al afincarse en lo extralegal » y omitir el contenido del artículo 21 de la primera ley citada « en su exacta connotación » de la expresión « pensión de jubilación », pues considera que esta prestación reconocida por la empleadora demandada, no es incompatible con la de vejez como lo sentenció el Tribunal, pues el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, « enlista las pensiones extralegales », pero que sin embargo, no excluye las de origen legal.
De entrada, se considera que no le asiste razón al recurrente cuando le atribuye al ad quem, haber soslayado la intelección normativa que acusa en la proposición jurídica, en razón a que las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, tal como lo dedujo el Colegiado en la sentencia impugnada, le reconoció al demandante el derecho pensional, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 mediante Resolución n°. 1678 del 30 de agosto de 1985, en la que también señaló que continuaría efectuando las cotizaciones al ISS para cubrimiento de los riesgos de salud, por lo que la Sala arriba a la misma conclusión del ad quem, en cuanto a la improcedencia de la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, con la de vejez que pretende el actor, en tanto ambas tienen como fundamento la ley.
Refuerza el anterior criterio, la sentencia emitida por esta Corporación, CSJ SL14405-2015, en un caso en el que se pronunció sobre el tema que aquí se discute: Lo anterior explica que, sin refutar la naturaleza legal del beneficio a cargo del empleador establecida por el ad quem, la censura no haya podido demostrar las supuestas trasgresiones legales que le endilgó al juez colegiado, puesto que, en su deshilvanado razonamiento, igualmente arriba a la conclusión de que la pensión de jubilación del actor reconocida por la entidad demandada es «compartible» con la del ISS, pero, contradictoriamente, le reprueba al tribunal que, en la parte resolutiva de la sentencia, hubiese negado la pensión de jubilación en un 100% y no se hubiese pronunciado en nada respecto de la compartibilidad.
De la precitada disconformidad se desprende que el censor se olvida que la «compartibilidad» excluye el pago del 100% de la pensión legal de jubilación que venía reconociendo el empleador al actor. Justamente, el ad quem, en sus consideraciones, fue claro en que el empleador, en virtud de la «compartibilidad», cuando surgió la obligación del ISS de pagar la pensión al actor por haber cumplido los requisitos, “desapareció para AVIANCA la obligación del pago del 100% de la prestación que venía solucionando, quedando solo responsable del mayor valor que resultara entre lo cancelado por el ISS y lo que venía cancelando a su servidor”.
Y fue consecuente al determinar que “…la demandada se ajusta al ordenamiento legal al cancelar el mayor valor de lo que corresponde entre lo reconocido por el ISS y lo que cancelaba por concepto de pensión de jubilación”. Y, no dejó duda alguna sobre la compartibilidad de la pensión a cargo del empleador con la reconocida por el ISS, cuando asentó expresamente que estas dos pensiones “…no son compatibles como lo alega la censura, porque responden a un mismo riesgo, en este caso el de la vejez; por consiguiente el pensionado solo disfruta una prestación que se concreta en la reconocida por el ISS y el mayor valor que pueda resultar entre este y la que venía pagando el empleador, en este caso AVIANCA”.
Conforme a lo anterior, no incurrió el órgano colegiado en los yerros jurídicos señalados por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas del recurso a cargo del recurrente y a favor del replicante Instituto de Seguros Sociales. Como agencias en derecho se fija la suma $3.750.000.oo, que se liquidará conforme al artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, dentro del proceso que instauró ANTONIO JOSÉ CHARRIS JARAMILLO contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00