CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58038 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2947-2016 Radicación n.° 58038 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora PIEDAD GÓMEZ GALÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Piedad Gómez Galán presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de la Ley 71 de 1988 o, en subsidio, el de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios causados sobre las diferencias resultantes.

En la parte que interesa a la definición del recurso de casación, señaló que la entidad demandada le había otorgado una pensión de jubilación, a través de la Resolución no. 30169 de 2004, a partir del 9 de enero de 2004 y en cuantía igual a $1.580.360 mensuales, producto del promedio de las cotizaciones de los últimos 3116 días, que era el tiempo que le hacía falta para pensionarse, desde el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que dentro de la liquidación de la prestación no se habían tenido en cuenta los salarios realmente devengados en algunas entidades, se habían excluido aportes efectivamente cotizados y no se había evaluado la posibilidad de que le fuera aplicada la Ley 71 de 1988, en su integridad; que, por ello, interpuso recursos en contra de la resolución por medio de la cual le había sido otorgada la pensión, pero, pese a que se ordenaron algunos ajustes sobre la cuantía, no había obtenido resultados satisfactorios.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación, los reclamos y recursos del actor y su decisión de ordenar algunos reajustes. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Dieciocho Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 24 de septiembre de 2010, por medio del cual condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante a la suma de $4.387.448, a partir del 16 de marzo de 2007, junto con las diferencias causadas, debidamente indexadas.

Para tal efecto, negó que el ingreso base de liquidación de la prestación pudiera ser igual al promedio salarial devengado durante el último año, debido a los alcances del régimen de transición y lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero estimó viable aplicar el monto de la prestación establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable a las condiciones de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 11 de mayo de 2012, aclaró «…el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto fijó la cuantía de la mesada a partir del 16 de marzo de 2007 para en su lugar ordenarla desde el 9 de enero de 2004 y decretar la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 16 de marzo de 2007.» Para fundamentar su decisión, el Tribunal tuvo en cuenta que la primera inconformidad de la parte demandante radicaba en el hecho de que, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, las semanas cotizadas eran superiores a las tenidas por el a quo y que, como consecuencia, el porcentaje de liquidación de la prestación debía ser igual al 79% y no al 76%.

Dicho ello, encontró que el total de semanas cotizadas por la demandante ascendía a 1.339.29 y que, por dicha cantidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, le correspondía un porcentaje de liquidación igual a 59.5%, que resultaba inferior al tenido en cuenta por el juzgador de primer grado.

A pesar de ello, explicó que la decisión recurrida debía permanecer incólume, por cuanto la demandante fungía como apelante única. Por otra parte, indicó que no era posible tener en cuenta salarios diferentes a los reportados al Instituto de Seguros Sociales, por lo que el ingreso base de liquidación adoptado por el a quo debía mantenerse, y precisó que el reajuste ordenado en la primera instancia debía operar desde el 9 de enero de 2004, pero que las diferencias causadas con anterioridad al 16 de marzo de 2007 habían quedado afectadas por el fenómeno de prescripción. Frente a este último punto, destacó que los recursos administrativos en contra de la resolución de reconocimiento de la pensión, que interrumpían la prescripción, se habían decidido el 28 de septiembre de 2006 y que la demanda se había presentado más de tres años después de dicha fecha, «…sin que sea dable atender la nueva petición realizada el 27 de abril de 2007 (folio 46), que fue resuelta a través de tutela mediante Resolución 12992 del 28 de marzo de 2008 (folio 49), pues no solo con el silencio administrativo negativo que operó con posterioridad el 14 de enero de 2005, sino con el agotamiento de los recursos el 28 de septiembre de 2006, estaba habilitada para instaurar la acción.» Finalmente, aclaró que no era posible disponer el pago de intereses moratorios, en lugar de la indexación, en la medida en que los mismos «…proceden por la ausencia total en el pago de la pensión, situación que no fue la que se debatió en autos…» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, «…REVOQUE el fallo recurrido en casación y CONCEDA en su totalidad las pretensiones principales de la demanda.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…haber infringido directamente la ley 71 de 1988, por falta de aplicación.» En desarrollo de su acusación, el censor aclara que el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la decisión del a quo fue declarado desierto oportunamente, de manera que la discusión, en sede de casación, se debe centrar en el derecho que le asiste a la demandante a obtener el reajuste de su pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988.

Luego de ello, indica que, para la fecha en la que fue proferida la decisión de primera instancia y fue sustentado el recurso de apelación, aún no se había emitido la Circular 054 de 2010, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación puso de presente que los fondos de pensiones y algunos despachos judiciales interpretaban de manera totalmente inadecuada el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues desconocían el principio de inescindibilidad de la ley.

Agrega que, con fundamento en dicho documento, la Caja Nacional de Previsión Social dispuso la liquidación de las pensiones de jubilación de la Ley 33 de 1985, «…con base en el promedio devengado por los trabajadores durante el último año de labores…», y las de la rama judicial «…aplicando el salario más alto devengado durante el último año.» Finalmente, alega que el Tribunal «…omitió aplicar la ley 71 de 1988 en su totalidad, limitándose únicamente a pronunciarse respecto de pretensión alternativa, sin hacerlo respecto de la pretensión principal como era su deber.

Así las cosas, a la demandante PIEDAD GÓMEZ GALÁN le asiste plenamente el derecho legal y constitucional de favorabilidad, en pensiones con el 75% del promedio salarial cotizado al ISS durante el último año.» VII. RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación está formulado de manera inadecuada, pues se pide la casación y la revocatoria de la misma decisión y no se clarifica qué debería hacer la Corte, en sede de instancia, con la sentencia de primer grado.

Dice también que la censura no especifica el precepto legal que considera violado y mezcla en un mismo ataque cuestiones fácticas y jurídicas, de manera que su acusación no puede tener prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES Tal y como lo pone de presente la oposición, el cargo adolece de graves falencias técnicas que conllevan a su rechazo. 1.

En primer término, en el alcance de la impugnación se pide a un mismo tiempo la casación y la revocatoria de la sentencia del Tribunal, lo que, como ya se ha clarificado en repetidas oportunidades, constituye un imposible lógico. Además de ello, la censura olvida señalarle a la Corte, con precisión, cuál es el proceder que debe acometer frente a la decisión de primer grado, en caso de que se constituya en sede de instancia. La referida falencia se torna sumamente relevante, pues, como lo refiere la oposición, la Corte no puede adoptar decisiones oficiosamente, debido al carácter dispositivo del recurso de casación, además de que, en este caso, existen resoluciones favorables a la parte demandante, que no podrían ser objeto de una anulación total, debido a su condición de recurrente único.

En ese sentido, era deber del censor precisar, con la suficiente claridad, qué parte de la decisión del Tribunal debía casar la Corte y, de ser el caso, qué debería hacer con la sentencia del a quo, si modificarla o revocarla, total o parcialmente, además de cuáles resoluciones debería adoptar en reemplazo. 2. El cargo carece de proposición jurídica, en la medida en que se denuncia genéricamente la infracción de la Ley 71 de 1988, sin especificar cuál de las disposiciones de dicha norma habría sido violada.

En torno a este aspecto, la Corte ha sostenido que no es posible asumir «…oficiosamente ese proceso de individualización, pues como se ha entendido por la jurisprudencia, al recurrente no le basta con indicar estructuras sistemáticas como códigos, leyes, decretos, sistemas normativos, etc., sino que debe particularizar la norma o enunciado prescriptivo que se estima violado por el fallo del Tribunal, o la pluralidad de éstos que fueron objeto de la violación.» (CSJ SL17487-2015).

Aunado a ello, lo cierto es que, en estricto sentido, ningún precepto de la referida Ley 71 de 1988 establece el derecho a pensionarse con «…el 75% del promedio salarial cotizado al ISS durante el último año…», como lo reclama la censura. 3. El censor no estructura clara y visiblemente algún reproche en contra de la decisión del Tribunal, sino que se limita a hacer alusión a una circular emitida por la Procuraduría General de la Nación, sin explicar por qué, con base en ese documento, el Tribunal habría infringido alguna disposición relevante en la definición de los derechos en disputa.

A lo anterior cabe agregar que el Tribunal en ningún momento analizó la posibilidad de variar el ingreso base de liquidación de la pensión y, para tal efecto, adoptar el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, que es, en últimas, el reclamo que se deriva de las reflexiones del cargo. Y ello fue así porque, a pesar de que ese planteamiento estaba contemplado dentro de la demanda, la parte demandante no interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primer grado que lo había negado, con el argumento de que debía darse aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que se conformó con lo decidido por el a a quo en este punto y, como consecuencia, se limitó a reclamar el incremento del porcentaje de liquidación, en virtud de lo previsto en el artículo 34 de la misma Ley 100.

Por ello, el Tribunal no pudo haber incurrido en alguna infracción de las normas que regulan la cuantía y monto de la pensión de jubilación por aportes, pues excluyó válidamente de su análisis ese tópico, en función de la competencia que le otorgaba el recurso de apelación interpuesto. De otro lado, si esa fijación racional de la competencia resultaba errónea, en los términos del censor, debió plantear la presunta aplicación indebida del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Con fundamento en lo anterior, el cargo no puede tener prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de «…haber infringido directamente el artículo 6 del Código Procesal del trabajo, por falta de aplicación.» En desarrollo de la acusación, la censura expresa lacónicamente que «…respecto de la prescripción decretada, el art. 6 del C.P.T. dispone que la prescripción se interrumpe mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa, lo que ocurrió hasta la fecha en que me fue notificada la resolución 49177 del 28 de octubre de 2008 (diciembre 8 de 2008), a partir de la cual empiezan a contarse tres años.» X. RÉPLICA Destaca que a través del recurso de casación no se pueden remediar errores procesales, como los que aparentemente se denuncian en el cargo y que, de cualquier manera, la acusación no tiene un desarrollo adecuado.

XI. CONSIDERACIONES Frente a este punto, el Tribunal tuvo en cuenta que la parte demandante había interrumpido válidamente la prescripción, con la reclamación administrativa, y que el respectivo término se había mantenido suspendido, hasta tanto se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la resolución por medio de la cual fue otorgada la pensión de jubilación. En ese sentido, el Tribunal sí aplicó el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aunque no lo haya mencionado expresamente, de manera que no pudo haber incurrido en la infracción directa de dicha norma.

Por lo demás, la censura no se ocupa de desvirtuar las verdaderas razones de la decisión del Tribunal en este punto, como que la demanda se había presentado tres años después de que se habían resuelto definitivamente los recursos de la vía gubernativa, y que no era dable admitir una nueva suspensión de la prescripción, por una nueva reclamación administrativa.

En ese sentido, como lo reclama la oposición, el cargo carece de demostración o desarrollo y también debe rechazarse. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. ($3.250.000.oo). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PIEDAD GÓMEZ GALÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 13