CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2946-2021 Radicación n.° 88005 Acta 22 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ELIZABETH CORTÉS CASTILLO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad» del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S.A., en consecuencia, pretendió se condene a esta Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 2 última a retornar a la primera todos los aportes, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales, y a Colpensiones a recibir dichas cotizaciones y registrarla como su afiliada, sin solución de continuidad, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 1.º de septiembre de 1959; que se afilió al sistema general de pensiones administrado por el ISS desde el 31 de julio de 1986, donde cotizó 245 semanas por intermedio de diversos empleadores; que el 1.º de octubre de 2001 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A., administradora en la que sufragó 821 semanas hasta el 30 de abril de 2018, para un total de 1.066.
Sostuvo que las accionadas no le informaron respecto de la imposibilidad de trasladarse de régimen al faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima pensional, esto es, antes del 1.º de septiembre de 2006; que el 3 de septiembre de 2018 solicitó el traslado a Colpensiones, y que el 30 de agosto de igual año elevó petición ante la AFP privada en el mismo sentido (f.º 1 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la totalidad de las cotizaciones realizadas a través del ISS, su afiliación al RAIS en la data indicada, con efectividad a partir del 1.º de octubre de 2001, y la petición que aquella Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 3 presentó ante la administradora.
Frente a los demás, señaló que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.º 71 a 94). Por su parte, al contestar el escrito inicial, Colpensiones también se resistió al éxito de las aspiraciones.
En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió únicamente la data de nacimiento de la actora. De los demás, adujo que no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f. 109 a 116). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 21 de junio de 2019, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora ELIZABETH CORTES [sic] CASTILLO del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad ocurrido el 21 de agosto del 2001 proveniente de los Instituto de Seguros Sociales hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la AFP COLFONDOS S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir nuevamente a la demandante (…) como afiliado, conforme a lo considerado.
TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora ELIZABETH CORTES [sic] CASTILLO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración y los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, relevándose el estudio de los demás medios exceptivos conforme a las anteriores consideraciones:
SEXTO: ENVIAR, el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida por parte de Colpensiones SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la AFP COLFONDOS S.A., sin costas a cargo de Colpensiones y las primeras en favor de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso Colfondos S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 5 Determinó como problema jurídico a resolver si existió falta de asesoría al momento de traslado de régimen de la demandante, o si se configuró algún «vicio del consentimiento». Para el efecto, señaló como hechos no discutidos que: (i) la actora se trasladó al RAIS, tal como se deduce del formulario de afiliación y la certificación expedida por Colfondos (f.º 95 y 99);
(ii) que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que nació el 1.º de septiembre de 1959 y al 1.º de abril de 1994 no contaba con «40 años» ni con 15 años de servicios, y (iii) que no se hallaba incursa en ninguna «prohibición legal» para trasladarse de régimen pensional, conforme el artículo 61 ibidem, por no contar con 50 años de edad ni ser beneficiaria de una pensión de invalidez.
Así, indicó que de acuerdo con las pruebas del plenario, se evidencia que fue la actora quien realizó dicho traslado según la información que el asesor de la AFP le brindó, quien le manifestó que era más beneficioso estar en Colfondos que en el ISS, tal como la misma demandante lo afirmó en el interrogatorio de parte que rindió. Agregó que no obran medios de convicción que indiquen que la promotora del litigio no suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, circunstancia que daría lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y que la aseveración relativa a que aquel fue suscrito Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 6 por otra persona al momento de absolver la declaración de parte, quedó improbada, pues ni siquiera fue un supuesto fáctico expuesto en la demanda.
Resaltó que, conforme lo dicho por la accionante, la decisión de traslado se basó en que era mejor pertenecer al RAIS, y fue solo hasta el 2018 que presentó inconformidad respecto al «monto irrisorio» de la prestación pensional que podría obtener en la AFP convocada. Aduce que es deber de quien suscribe un negocio jurídico definir las condiciones y términos del mismo, así como las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, y que el hecho que la asesoría fuera verbal no permite avizorar la existencia de un «vicio del consentimiento».
Reiteró que la demandante no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima respecto de la pensión, pues para la data del traslado -1.º de octubre de 2001- contaba con 43 años y 245 semanas de cotización, es decir, le faltaban 12 años de edad y más de 755 semanas para cumplir los requisitos mínimos en el régimen de prima media. Del escrito inicial y del interrogatorio de parte, dedujo que no se omitió brindar información sobre los regímenes, o que la misma fuera inadecuada.
Al contrario, concluyó que lo que se produjo fue una inconformidad de la actora respecto del monto de la mesada pensional, el cual se concreta al Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 7 momento de causar y exigir la pensión conforme la normativa aplicable. Resaltó que tampoco está acreditado algún «vicio del consentimiento» derivado de la falta de información, pues a más de que esta se desvirtuó, el «error» solo ocurre cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido y, en el presente caso, lo que la actora solicitó fue el traslado de régimen, que fue precisamente lo que se llevó a cabo.
Manifestó que, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante incurrió en «error» al momento de decidir, este fue de derecho, el cual conforme lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil, no «vicia el consentimiento de quien no presta razón suficiente, máxime cuando el traslado se encuentra permitido en la Ley 100 de 1993.
Luego, al no estar incursa en ninguna prohibición legal de traslado, efectuarlo de manera libre, voluntaria e informada con el cumplimiento de los lineamentos legales vigentes, y no acreditarse los presupuestos jurisprudenciales para declarar la ineficacia, inexistencia o «nulidad» del mismo, hay lugar a revocar la sentencia de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por parte de Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «concretamente por la infracción directa del literal b) del artículo 13, artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».
Refiere que el Tribunal no analizó el «espíritu ni el sentido gramatical» de la normativa en cita, como quiera que negó las súplicas de la demanda bajo fundamentos opuestos al precedente de esta Corporación, lo cual, afirma, constituye vía de hecho. Entre ellos, destaca los argumentos relativos a que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a Colfondos S.A. de manera voluntaria.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 9 En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL1688- 2019 en punto al deber de información a cargo de las AFP, y sostiene que en el sub lite no se agotó tal obligación, pues no ejerció la elección del régimen pensional de manera libre, dado que desconocía totalmente la implicación que conllevaba su traslado, en la medida que ignoraba las consecuencias y efectos de dicho acto.
Resalta que ser o no beneficiaria del régimen de transición no tiene incidencia alguna en la pretensión que reclama, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala no ha condicionado la ineficacia de traslado a tal requisito, ni tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros.
Adicionalmente, asegura que nunca pretendió el reconocimiento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, el Tribunal transgredió el principio de consonancia. Reitera que el ad quem contraría el precedente de esta Corte al asegurar que con la firma en el formulario de afiliación es suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues, conforme la sentencia referida en precedencia, la administradora tiene el deber ineludible de obtener el consentimiento informado del afiliado.
Finalmente, recuerda que las convocadas tienen la carga de evidenciar el cumplimiento de las reglas y sub reglas que la ley y la jurisprudencia, entre otras, han trazado en casos análogos al presente a través de providencias CSJ Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 10 SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, lo cual no aconteció en el sub judice.
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación de la actora al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado a través de la rúbrica en medios pre impresos y, además, en este caso, la promotora del litigio lo efectuó de manera libre, voluntaria e informada, dado que nunca fue «engañada o presionada» para tal fin, aunado a que no se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales para declarar «viciado» el consentimiento por «error» en el negocio jurídico.
Agrega que sugerir que deba realizarse una proyección o estimación de la pensión que eventualmente podría obtener 20 años después -cuando cumpla requisitos- es poco razonable, pues sería incierta en la medida que ello depende de diversos factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales y la capacidad económica.
Aunado a que imponer cargas a las administradoras, que la ley vigente al momento del traslado no contemplaba, desvirtúa el principio de confianza legítima. Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 11 Alude a que el error de derecho no da lugar a la nulidad del negocio jurídico y, por tanto, la parte que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración, comoquiera que es a quien corresponde observar un comportamiento diligente, circunstancia que acá no se cumplió, toda vez que tuvo la oportunidad para devolverse al régimen de prima media con prestación definida hasta el 1.º de septiembre de 2006, data en la que le faltaban diez o menos para cumplir la edad para obtener la pensión de vejez en aplicación de la Ley 797 de 2003.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición comoquiera que nació el 1.º de septiembre de 1959 y al 1.º de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios; (ii) que se afilió al régimen de prima media el 31 de julio de 1986, donde cotizó 245 semanas a través de diversos empleadores;
(iii) que no se hallaba incursa en ninguna «prohibición legal» para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 50 años de edad ni pensión de invalidez, y (iv) que el 1.º de octubre de 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos en la que sufragó 821 semanas.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 12 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿antes del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar al interesado las consecuencias de su decisión?; (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?;
(3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?, y (4) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.
Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 13 La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -1.º de octubre de 2001-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJSL373- 2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 14 De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 15 De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. 2. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373- 2021).
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 16 Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 17 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 reiterada en la CSJSL373-2021), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub lite, si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A. omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS.
En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. 3. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 18 despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
Conforme lo anterior, el ad quem cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigírselo a la demandante. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 19 4. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que «la demandante no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima respecto de la pensión, pues para la data del traslado -1.º de octubre de 2001- contaba con 43 años y 245 semanas de cotización, es decir, le faltaban 12 años de edad y más de 755 semanas para cumplir los requisitos mínimos en el régimen de prima media».
Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373- 2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 20 Finalmente, la circunstancia de que la accionante haya elevado su inconformidad solo hasta el 2018, tampoco incide en la obligación que tenía la AFP, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de pertenecer al anterior régimen.
Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; (ii) considerar que suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado» y que, por tanto, el traslado era válido;
(iii) eximir a la AFP de demostrar que acreditó el cumplimiento de su deber de información, y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que la afiliada no tiene Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 21 reunidos los requisitos para pensionarse ni está próxima a causar la prestación, como es el caso de la demandante.
En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar la apelación que interpuso la demandada Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, cabe reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.
Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde analizar a la Corte tres subtemas: (i) si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora; (ii) efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, y (iii) las excepciones que propusieron las demandadas.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 22 1. Análisis de pruebas Si bien a folio 95 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 21 de agosto de 2001, de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no es posible concluir que la AFP satisficiera dicha obligación, en tanto aquella fue enfática en sostener que la administradora solo le mencionó que el Instituto de Seguros Sociales se iba a «acabar» y que obtendría una «buena» pensión, pero nunca le explicaron las desventajas, ni los beneficios de estar en uno u otro régimen, si podía retornar, la manera cómo tal AFP administraría sus recursos, ni cómo las circunstancias relativas a su edad, sus beneficiarios o su remuneración podrían incidir en la prestación. Adicionalmente, resaltó que, pese a que en su momento «confiaba en Colfondos», lo cierto es que, después de 15 años, recibió un correo de su parte en el que le notificaron que Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 23 contaba con las condiciones para obtener la pensión de vejez y, una vez se acercó a las instalaciones de aquella, le precisaron que la prestación ascendería a la suma de $800.000, momento en el que se percató de la «falsedad» en la información que le fue brindada.
Ahora, si bien Colfondos S.A. refiere que no era posible determinar una desventaja o consecuencia negativa del traslado, cuando el derecho pensional apenas se encontraba en formación, lo cierto es que tal circunstancia no exime a la administradora del deber de informar todas aquellas variables que, a futuro, podrían determinar una disminución o alza de la prestación, para lo cual influyen aristas como la edad, la formación profesional, los presuntos beneficiarios de la prestación o la conformación de su núcleo familiar, entre otras.
Entonces, de dichas manifestaciones no es posible deducir que a la actora la ilustraran acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, pues lo que sostuvo es que solo le mencionaron que el ISS se liquidaría y que obtendría una «buena» prestación, sin sugerir ningún perjuicio o desventaja, ni mucho menos si podía retornar al régimen inicial, así como tampoco los tipos o modalidades pensionales del RAIS, o cómo se edificaba la rentabilidad, aunado a que el formulario lo diligenció el mismo asesor del fondo.
Finalmente, es de precisar que en el litigio no se practicaron testimonios, de manera que, aunado a lo anterior, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la AFP asumió su Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 24 obligación de información, razón por la cual habrá de confirmarse la declaración de ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad como lo decidió el a quo, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al RPMPD. 2.
Efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 25 y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.
Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación, como se explicó, solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado a este último, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga a las entidades del Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021); criterio que igualmente aplica en relación con el porcentaje destinado a seguros previsionales y a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).
Por lo anterior, habrá de adicionarse la decisión del a quo en cuanto a que Colfondos S.A. también deberá trasladar a Colpensiones el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 3. Excepciones 3.1 Inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad En cuanto a esta excepción que Colfondos S.A. propuso, corresponde reiterar lo dicho en precedencia, esto es, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 27 a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2.
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». 3.2 Excepción de prescripción Finalmente, en lo que al medio exceptivo de prescripción planteado por las demandadas respecta, es de señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde 2 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 28 su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan resueltas. Por lo anterior, habrá de adicionarse el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado, el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Lo confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, las de segunda instancia estarán a cargo de la AFP y a favor de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en el proceso que ELIZABETH CORTÉS CASTILLO adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 29 En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la decisión de primer grado, en cuanto a condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones, además de lo allí ordenado, el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las accionadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 30 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 31 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88005 ELIZABETH CORTÉS CASTILLO contra COLFONDOS SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en octubre de 2001, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en octubre de 2001, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 13 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 245 semanas cotizadas, esto es, una cuarta parte del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 1º de septiembre de 2006, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88005 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado