Radicación n.°69593 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2944-2019 Radicación n.°69593 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de junio de 2014, en el proceso que instauró contra NELSON HURTADO, como persona natural y propietario del establecimiento de comercio ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA-NELSON HURTADO, MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., PETROCASINOS S.A. y SEGUROS DEL ESTADO S.A. I.

ANTECEDENTES Armando Pérez Gutiérrez solicitó el reintegro « o continuidad de los efectos del contrato de trabajo » y que se declare que no hubo solución de continuidad; en consecuencia, que se condene al pago de la diferencia entre los salarios pagados y los causados del 1 al 10 de marzo de 2006, incluidos todos los factores salariales; las cesantías y sus intereses, « multa por no pago oportuno y completo de los intereses sobre las cesantías », primas de servicios, vacaciones, aportes a la seguridad social y parafiscales causados durante toda la relación laboral, la indemnización por mora, indexación, y las costas del proceso.

En subsidio, pretendió las indemnizaciones por despido ilegal y moratoria. Como fundamento de sus peticiones, expuso que prestó sus servicios personales a Nelson Hurtado como « persona natural y en su condición de propietario del establecimiento comercial denominado “alimentos nelmar de colombia – nelson hurtado ”» a partir del 1 de marzo de 2002; que ejerció el cargo de administrador general del « casino de omimex de colombia ltd. del campo velásquez en puerto boyacá », de manera dependiente y subordinada; que recibía órdenes e instrucciones del empleador reseñado; que si bien se firmaron contratos de prestación de servicios, la relación fue de trabajo; que tenía a su cargo los trabajadores del Casino del Campo Velásquez y en ejecución de su cargo, entre otras funciones, tuvo que organizar turnos de trabajo, ordenar descansos y permisos, hacer llamados de atención y terminar más de un contrato de trabajo « a petición y decisión unilateral de omimex de colombia ltd.» sociedad que asumió el pago de las indemnizaciones correspondientes.

Narró que debía facturar a nombre de Alimentos Nelmar Colombia, y los « servicios extras o especiales » se prestaron con el mismo personal de esta sociedad, respecto de quienes rendía cuentas « como un simple» trabajador, pero siendo representante del empleador; relacionó las sumas que por concepto de salario recibió, e indicó que la última remuneración en el 2005, fue de $2.800.000; que percibió salarios en especie (alimentación y hospedaje).

Refirió que Omimex de Colombia Ltd. es solidariamente responsable con Alimentos Nelmar de Colombia y con Petrocasinos S.A., en virtud de los contratos que entre estos se suscribieron; que la relación contractual terminó por decisión unilateral de «“ omimex de colombia ltd. y de “alimentos nelmar de colombia-y/o nelson hurtado ”», la cual fue ilegal e injusta; que se le permitió trabajar hasta el 10 de marzo de 2006; que no le liquidaron el contrato de trabajo; que en la primera de las empresas nombradas existen convenciones colectivas de trabajo y por tanto, tiene derecho a las prerrogativas que esos textos contienen; que la segunda suscribió varios contratos de « intermediación » de prestación de servicios con Omimex de Colombia Ltd., para el servicio de alimentación, camarería, lavandería, planchado de ropa, recolección y descargue de basura en el Campo Velásquez; que esa sociedad a partir del 1 de marzo de 2006, decidió cambiar de intermediario y contrató a Petrocasinos S.A., la cual continuó « con casi [la] totalidad del personal de nómina que en el Campo Velásquez de Omimex de Colombia Ltd. venía cumpliendo las tareas en el Casino », lo que configura una sustitución de empleadores (fs.°2 a 16 y 53 a 55 vto. cdno. 1).

Nelson Hurtado, se opuso como demandado y propietario del establecimiento Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado, a lo pretendido por el demandante; manifestó que Pérez Gutiérrez prestó sus servicios como profesional independiente; si bien aceptó la fecha de inicio del vínculo, reiteró que las actividades se ejercieron de manera autónoma, pues contrató « a su libre arbitrio a los empleados que bajo su dirección trabajaban en el casino del Campo Velásquez » y por tanto, podía despedir, delegar sus funciones en terceros, no tenía horario de trabajo ni estaba obligado a concurrir a los lugares en donde se desarrollaba el contrato.

Sostuvo que al actor no se le dieron órdenes, pues lo que se trató, recayó sobre acuerdos « técnicos para el manejo de las planillas »; que las labores que realizó fueron propias del contrato de prestación de servicios profesionales de carácter civil. De los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Como excepciones, interpuso las de inexistencia del contrato, buena fe del demandado, y « falta de causa para pretender pago de salarios, prestaciones sociales, seguridad social e indemnizaciones » (fs.°545 a 560 cdno. 2; y, 761 a 766 cdno. 3).

Mansarovar Energy Colombia Ltd., antes Omimex de Colombia Ltd., se opuso a las pretensiones; aceptó que el demandante reportara « al señor Hurtado como contratista independiente »; afirmó que la decisión de terminar los contratos a trabajadores de Nelson Hurtado, obedeció a la autonomía propia del actor « como contratista independiente y verdadero empleador de esas personas »; negó que incumpliera lo que se hubiera pactado en el contrato de prestación de servicios de aseo, lavandería, etc., y que diera órdenes al demandante, pero aclaró que lo instruía en cuanto al objeto del contrato en mención que esa sociedad celebró con el señor Hurtado.

Admitió que no se hubiera prorrogado el acuerdo contractual con Alimentos Nelmar de Colombia y la nueva relación con Petrocasinos S.A. De los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban o que se trataban de pretensiones o de apreciaciones sin ningún fundamento. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, « falta de fundamentos legales en las pretensiones del demandante », inexistencia de las obligaciones reclamadas y « cualquier otra que se demuestre en el curso del proceso »; llamó en garantía a Seguros del Estado S.A. (fs.°73 a 91 cdno. 1).

Petrocasinos S.A., presentó oposición a las pretensiones; en lo referente a los hechos, negó que el accionante hubiera prestado sus servicios como administrador en el Campo Velásquez hasta el 10 de marzo de 2006, por cuanto a esa fecha, existía una nueva contratación -diferente a la que se tenía con Omimex de Colombia Ltd. hoy Mansarovar Ltd.-, la cual rigió a partir del 1 de marzo de 2006, mediante el convenio n.°Vel-051-06, y días antes se contrató a otra persona en el cargo de supervisor, con el fin de que la capacitaran.

De igual modo, negó la sustitución patronal, por cuanto su contratación se debió a que ganó un « concurso licitatorio », suscribiéndose el acuerdo reseñado, y por ello, se trata de un nuevo acto jurídico. Formuló las excepciones de prescripción, carencia del derecho reclamado e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe de la demandada y mala fe del accionante (fs.°635 a 654 cdno. 3).

Seguros del Estado S.A. (llamado en garantía), también se opuso al éxito de las súplicas del actor. En lo que atañe a los hechos, indicó que debían probarse o que no le constaban. En su defensa, presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción, « limite de responsabilidad », y « la calidad de garante de la aseguradora » (fs.°725 a 740 cdno. 3).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 22 de marzo de 2013 (fs.°1546 a 1557 vto. cdno. 5), absolvió a los demandados de las pretensiones y condenó en costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., al resolver la apelación interpuesta por el demandante, a través de sentencia de 3 de junio de 2014 (fs.°24 a 33 cdno. Tribunal), confirmó la decisión absolutoria del a quo, sin imponer costas en esa instancia. Centró el problema jurídico, a resolver « la verdadera clase de contrato que existió entre las partes », pues « por un lado, el actor manifiesta que el vínculo fue enmarcado bajo las normas del Código Laboral, y los llamados a juicio aducen que fue bajo la modalidad de prestación de servicios ».

Para dar solución al planteamiento, descendió al acervo probatorio en donde observó dos contratos de prestación de servicios profesionales, suscritos entre Nelson Hurtado en calidad de propietario de la empresa accionada y el actor, el 1 de marzo de 2002 (fs.°1 y 2), y el 1 de marzo de 2003 (fs.°140 y 141); su adición, el 1 de enero de 2004 (f.°152); el escrito de fecha 30 de enero de 2006, por medio del cual se dio por terminado el contrato en mención, con efectos a partir del 28 de febrero de 2006; las cuentas de cobro presentadas por el actor desde marzo de 2002 (fs.°377 a 423); certificación expedida por la contadora pública de Alimentos Nelmar de Colombia, sobre las retenciones practicadas a las cuentas de cobro presentadas por el accionante (fs.°321 a 323).

Determinó que de las anteriores probanzas emergía una « relación laboral entre las partes entre el 1 de marzo de 2002 y el 10 de marzo de 2006 » (sic). Estudió las declaraciones de Edelmira Castaño Mendoza, Arcángel Rodríguez Garzón, María Angélica Vargas y Albenis Cardozo Vásquez (fs.°321 a 323, 871 a 874, 938 a 939 y 939 a 941) en su orden, y señaló que estos manifestaron que el actor manejaba su propio horario; que no obedecía órdenes ni estaba regido bajo ninguna fuerza de subordinación externa; además que contaba con la facultad de despedir al personal que no cumpliera con las obligaciones y que para el manejo del « menú este contaba con autonomía para realizarlo ».

De lo expuesto por los testigos, resaltó que no fueron objeto de tacha y concluyó que el accionante « contaba con la suficiente independencia para ejercer sus funciones, dentro del casino (lugar de trabajo) », y que por tanto, la subordinación « que aduce el actor se encuentra desvirtuada, dándole validez al contrato de prestación de servicios que existió entre las partes »; a fin de dar más sustento a su tesis, se remitió al contrato objeto de litigio, para lo cual trascribió la cláusula octava, donde las partes acordaron: "El contratista actuará por su propia cuenta, con absoluta autonomía y sin estar sometido a subordinación laboral con el contratante." En el documento de fecha 30 de noviembre de 2005 se observa que el demandado manifiesta: “…la empresa Alimentos Nelmar de Colombia, le ha dispuesto autonomía en el manejo administrativo, técnico y económico de la ejecución del contrato suscrito con la firma Omimex de Colombia, pero en ningún momento se le ha autorizado para suministrar alimentación a persona diferente al pacto en dicho contrato.

" (Folios 179). Concluyó que no existía duda de que « el accionante ejerció las funciones propias establecidas para los contratos de prestación de servicios (autonomía en los horarios, no subordinación y presentación de cuentas de cobro) », y que al no haber más pruebas que demostraran lo contrario, debía confirmarse lo resuelto por el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia atacada en cuanto CONFIRMÓ, sin costas en el recurso, el fallo de primera instancia que absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor incluyendo $1.000.000,00 por agencias en derecho y, en sede de instancia, REVOQUE esa decisión para que, en su lugar, CONDENE a NELSON HURTADO, como persona natural en su condición de propietario del establecimiento "ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA - NELSON HURTADO" y, solidariamente, a las sociedades "MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD" "PETROCASINOS S.A." y "SEGUROS DEL ESTADO S.A." debidamente representadas, a reconocer y pagar en forma PRINCIPAL lo que corresponda al reintegro, reinstalación, restablecimiento o continuidad de los efectos del contrato de trabajo y pago de todos los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones para la seguridad social y parafiscalidad causados, sin solución de continuidad, desde la terminación del contrato y hasta el reintegro efectivo, salarios insolutos equivalentes a la diferencia entre lo pactado y los causados y adeudados realmente del 1° al 10 de marzo de 2006, incluidos todos los factores salariales, cesantías causadas legal o extralegalmente durante todo el tiempo de servicios, intereses sobre las cesantías anteriores, legal o extralegalmente causados durante toda la relación laboral, multa por el no pago oportuno y completo de los intereses sobre cesantías, primas de servicios legal o extralegalmente causadas semestralmente durante toda la relación laboral, incluidos todos los factores salariales, vacaciones legal o extralegalmente causadas, no disfrutadas ni compensadas, por todo el tiempo servido, incluidos todos los factores salariales, aportes a la Seguridad Social Integral: (cotización a pensiones, salud y riesgos profesionales), durante todo el tiempo de su relación laboral, incluidos todos los factores salariales, aportes parafiscales: (ICBF, SENA y SUBSIDIO FAMILIAR), durante toda la relación laboral, incluidos todos los factores salariales, indexación sobre las condenas a que deba aplicarse, desde la fecha de su respectiva causación y hasta la del pago efectivo y completo, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional colombiana, indemnización por mora: legal o extralegalmente causada a partir del 15 de febrero de 2003, por el no pago ni consignación de la cesantía en un FONDO de esta clase, causada el 31 de diciembre de 2002, y los ajustes de dicha indemnización durante cada año según la variación de la remuneración del actor, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haberse efectuado la respectiva liquidación y consignación de cesantía causada el 31 de diciembre de 2003, 31 de diciembre de 2004 y 31 de diciembre de 2005, en un FONDO DE CESANTÍA, incluidos todos los factores salariales, costas (incluidas las Agencias en derecho) y, en forma SUBSIDIARIA de las peticiones por reintegro, reinstalación, restablecimiento o continuidad de los efectos del contrato de trabajo y pago de salarios, prestaciones, vacaciones y cotizaciones para la seguridad social por la no solución de continuidad (pretensiones 1.1. y 1.2. de la demanda inicial), a la indemnización por despido ilegal e injusto: legal o extralegalmente causada e indemnización moratoria e intereses moratorios: legal o extralegalmente causada a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el no pago oportuno y completo de los salarios y prestaciones sociales debidos, a partir del 10 de mayo de 2007 (sic) y hasta cuando se haga efectivo el pago total de esos conceptos.

La H. Corte proveerá en costas de las instancias y del recurso extraordinario. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que solo fue replicado por Mansarovar Energy Colombia Ltd. VI. CARGO PRIMERO Ataca por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la trasgresión: […] de los artículos 22, 23 y 24 (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 y 228 de la Carta Política, dejados de aplicar y con los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 304 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio, en relación también con los artículos 1, 21, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; artículos 10 y 19 del Código de Comercio, dejados de aplicar.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: Primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que las funciones del demandante que, naturalmente, debió desempeñar en su lugar de trabajo (Casino), correspondieron a las de un empleado de dirección, confianza y manejo. Segundo: no dar por demostrado, estándolo, que toda la actividad desempeñada por el demandante durante la prestación de servicios, estuvo sometida a subordinación o dependencia del señor NELSON HURTADO y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que porque no se tacharon unos testimonios la subordinación que aduce el actor se encuentra desvirtuada, dándole validez al contrato de prestación de servicios…” Tercero: no dar por demostrado, siendo evidente, que lo que realmente existió entre las partes fue un contrato de trabajo y, a la inversa, haber dado por cierto que existió un contrato de naturaleza diferente a la del contrato de trabajo.

Cuarto: dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que se desvirtuó la presunción legal de la existencia del contrato de trabajo. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: 1) Demanda (fls. 2 a 16 del cuaderno 13, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y contestación de la demanda del demandado NELSON HURTADO (fls. 545 a a (sic) 560 del cuaderno 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 2) Contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre NELSON HURTADO y el actor el 1 de marzo de 2002, de los que transcribe, parcialmente, la cláusula octava (citados como a fls. 1 y 2 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que debe ser el que aparece a estos folios del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y el 1 de marzo de 2003 (citados como a fls. 140 y 141 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que debe corresponder al que está en del (sic) cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y adición al contrato de prestación de servicios 001 de 2003 del 1 de enero de 2004 (citados como a fl. 152 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que debe ser el que está en el mismo cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 3) Escrito de 30 de enero de 2006 por el que se da por terminado el contrato, suscrito por el demandado NELSON HURTADO (cuyo folio no indica el Tribunal pero que debe corresponder al que aparece en el 376 del cuaderno 13 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 4) Cuentas de cobro presentadas desde el mes de marzo de 2006 (citadas como a fls. 377-423 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que deben corresponder a las que aparecen en esos folios del cuaderno No. 13 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 5) Certificación sobre retenciones (citadas como a fls. 321 a 323 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que debe corresponder a los mismos folios del cuaderno No. 13 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 6) Documento de 30 de noviembre de 2005 (citado como a folio 179 de un cuaderno que el Tribunal no precisa pero que debe corresponder al mismo folio del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno 1 de ésta Corporación, en el que aparece ese texto). 7) Testimonios de EDELMIRA CASTAÑO MENDOZA, ARCÁNGEL RODRÍGUEZ GARZÓN, MARÍA ANGÉLICA VARGAS y ALBENIS CARDOZO VÁSQUEZ (citadas como a fls. 321 a 323, 871-874, 938 a 939, 939-941 que, de acuerdo con la búsqueda hecha, deben corresponder, el primero a los folios 936-937 del cuaderno No. 15 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 1 del cuaderno 1 de ésta Corporación porque a folios 321 a 323 de ningún otro cuaderno aparece ese testimonio; y los 3 restantes, igualmente aparecen en los folios registrados en el fallo en ese mismo cuaderno No. 15 del listado de cuadernos de la secretaría de la H. Corporación) los cuales, si bien es cierto no son pruebas calificadas para atacar en casación, la jurisprudencia ha reiterado que ellas pueden ser examinadas si de las que sí lo son aparece el quebrantamiento legal la comisión de errores de hecho.

Enumera como dejadas de apreciar, las siguientes: 1) Contratos, junto con sus anexos y otrosí, OMX-VEL 011-02 y OMX- VEL 021-03 de SERVICIO DE ALIMENTACIÓN, ASEO, CAMARERÍA, LAVANDERÍA, PLANCHADO DE ROPA, RECOLECCIÓN Y DESCARGUE DE BASURAS, JARDINERÍA Y MANTENIMIENTO DE ZONAS VERDES EN CAMPO VELÁSQUEZ celebrados entre la empresa OMIMEX DE COLOMBIA LTD. y el señor NELSON HURTADO, fechados el 12 de febrero de 2002 y el 26 de febrero de 2003, respectivamente (fls. 92 a 133 y del fl. 134 al 170, respectivamente, del cuaderno 13, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación y folios 1361 a 1382 y 1304 a 1339 del cuaderno del cuaderno No. 17, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 2) Programación de las vacaciones del personal a cargo del demandante, de febrero 28 de 2004 (fl. 493, del cuaderno 14 del listado hecho por la secretaría de la H. Corte, visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 3) Respuesta de diciembre 18 de 2005 a oficio de noviembre 30 del mismo año (fls. 494-495, del cuaderno 14 del listado hecho por la secretaría de la H. Corte, visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 4) Respuesta de septiembre 16 de 2003 a oficio AN 249 de septiembre 2 de 2003 (fls. 496 a 498 del cuaderno No. 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 5) Respuesta de julio 2 de 2003 a oficio ANC 202 de junio 26 de 2003 (fls. 499-500 del cuaderno No. 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 6) ANC 295 del 30 de junio de 2004, contentivo de llamado de atención y órdenes o instrucciones al actor por parte de la empleadora NELSON HURTADO (fl. 501 del cuaderno No. 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 7) Solicitud de OMIMEX a NELMAR para remoción de personal, de diciembre secretaría 5 de 2005 (f. 502 del cuaderno No. 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 8) Contratos de trabajo de los señores ALEJANDRO TRUJILLO FLÓREZ y GUILLERMO MARTÍNEZ y la señora ALEJANDRINA RIVERA (folios 320 a 335, 402 a 420 y 449 a 452 del cuaderno No. 5, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 9) Cartas de remoción de ALEJANDRINA RIVERA, ALEJANDRO TRUJILLO FLÓREZ, GUILLERMO MARTÍNEZ y la señora ALEJANDRINA RIVERA (folios 320 a 335, 402 a 420 y 449 a 452 del cuaderno No. 5, del listado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 10) Nóminas de sueldos, primas y vacaciones de los trabajadores de NELSON HURTADO en el Campo Velásquez, elaboradas por el demandante (fls. 561 a 627 del cuaderno No. 14, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación; y folios 6 a 45, del cuaderno No. 12, del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 11) Contestación de la demanda por parte de PETROCASINOS S.A. (fls. 635 a 654, del visible cuaderno No. 15 del listado elaborado por la secretaria de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de esta Corporación). 12) Contrato de trabajo de PETROCASINOS S.A. con CARLOS AUGUSTO DELGADO como Supervisor que remplazó al demandante ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ (fls. 658 a 660, del cuaderno No. 15 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 13) Facturas (folios 1 a 161 y 1 a 76, de los cuadernos Nos. 3 y 6 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 14) Informes del actor a la empleada ALBENIS (fls. 47 a 60, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y respuesta de NELSON HURTADO, a folios 1527 y 1528, del cuaderno No. 5 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación. 15) Comunicación a COMFABOY de marzo 7 de 2006 sobre el retiro de la empresa NELMAR y solicitud de paz y salvo, en papelería de NELMAR, actuando en representación de su empleador (fl. 61, del cuaderno No. 12 del listado de la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 16) Comunicación de EDILMA CASTAÑO MENDOZA, Contadora de NELMAR y testigo del demandado, dirigida el 12 de junio de 2002 al señor ARMANDO PÉREZ (fl. 68, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 17) Comunicación de MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, Control Interno de NELMAR, testigo de la demandada, dirigida el 8 de enero de 2003 al demandante (fl. 72, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 18) Informe del demandante a OMIMEX, en papelería de NELMAR, sobre la inexistencia de accidentes, fechado el 31 de octubre de 2002 (fl. 70, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 19) Informe del demandante a la señora ALBENIS (fl. 71, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 20) ANC-013, solicitud de gestión dirigida al demandante por MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, Control Interno de NELMAR, de 6 de enero de 2003 (fl. 72 del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 21) Solicitud de una orden o autorización, de marzo 17 de 2003, del demandante a la señora ARACELI OLARTE, Contadora, en papelería de ALIMENTOS NELMAR (fls. 76-77 del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 22) Órdenes de NELSON HURTADO al demandante para que hiciese aportes de parafiscalidad y seguridad social, de trámite de paz y salvos y de envío en el término perentorio del primer día de cada mes, de la nómina mensual, ANC-102 de marzo 25 de 2003 (fl. 77, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 23) Envío, de la empresa al demandante, de equipo celular bajo responsabilidad de éste, de abril 6 de 2003 (fl. 79, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 24) ANC-161, de mayo 15 de 2003, suscrita por MARÍA ANGELICA VARGAS MUÑOZ y el gerente NELSON HURTADO (fl. 81, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 25) ANC-162, de mayo 16 de 2003 (fl. 82 del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 26) Respuesta y explicaciones a los llamados de atención ANC-146, ANC-161, ANC-162 y ANC-249 (fls. 83 a 85 y 90 a 93, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y respuestas a los oficios ANC-202 de junio 26 de 2003, ANC-207 de agosto 16 de 2003, ANC-292 de junio 24 el 29 de junio de 2004 y ANC-313 de agosto 17 el 2 de septiembre de 2004 (fls. 87-88, 89, 98-99 y 100, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), dirigida a la señora MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, control interno. 27) Informe al Comité Gerencial, de visita al Campo Velásquez del 28 de agosto al 2 de septiembre de 2003 efectuada por la señora MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, Control Interno, (fls. 94 a 97, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y oficio ANC-016 de febrero 4 de 2005, suscrito por MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, Control Interno (fls. 116-117, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 28) ANC-150 de junio 18 de 2004, ANC-304 de julio 23 de 2004, ANC012 de enero 23 de 2004, ANC-016 de febrero 4 de 2005 y comunicación de junio 25 de 2004 (fls. 102 a 105, 106-107, 111-112, 116-117 y 114, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), suscritos por MARÍA ANGÉLICA VARGAS M., NELSON HURTADO y ARACELY OLARTE H., contentivos de llamadas de atención y órdenes para el trabajo del demandante. 29) Respuesta al oficio ANC-150 de junio 18, fechada el 23 de junio de 2004, en papelería de ALIMENTOS NELMAR y de febrero 9 de 2004 (fls. 108 a 110 y 113, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 30) Presentación, en papelería de ALIMENTOS NELMAR, de la programación de vacaciones del personal a cargo del administrador ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ, de 28 de febrero de 2004 (fl. 115, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 31) Actas de entrega de inventarios por OMIMEX a ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ, éste en nombre de NELMAR su condición de Supervisor, en marzo 1° de 2002 (fls. 379 a 394, del cuaderno No. 12 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación, fls. 3 a 22, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación y fls. 129-130, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y ACTA DE INICIO DEL CONTRATO de OMIMEX DE COLOMBIA, LTD., de esa misma fecha (fl. 1, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 32) Carta suscrita por NELSON HURTADO, como gerente de ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA, ANC-CI 041, de abril 3 de 2002 (fl.23, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), e "Instrucciones Generales del manejo del contrato en ejecución" (fls. 110 a 115, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), dirigida por el señor NELSON HURTADO como gerente de ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA-NELSON HURTADO al señor ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ en su calidad de Administrador General del Proyecto OMIMEXDE COLOMBIA LTDA. Puerto Boyacá; igualmente, MANUAL DE CAJA MENOR (fls. 116 a 118, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación); comunicación de 20 de mayo de 2002 (fl. 125, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y formatos visibles entre folios 122 a 124 y 127-128 del mismo cuaderno) a que, junto con otras órdenes que imparte, debe someterse el demandante. 33) ANC-CI-114 de agosto 21 de 2002 y ANC-CI 127 de septiembre 17 del mismo año, dirigidas por MARÍA ANGÉLICA VARGAS, Control Interno (fl. 131 a 139, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), ANC-102 de marzo 25 de 2003, suscrito por el gerente NELSON HURTADO, ANC-161 de mayo 15 de 2003, suscrito por MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ, Jefe de Control Interno y por NELSON HURTADO, Gerente, ANC-249 de septiembre 15 de 2003, suscritos igualmente por éstos dos últimos, al que anexan formatos de recibos de caja numerados y formato de solicitud de compra de alimentos y ANC63 de febrero 7 de 2004, suscrito por MARÍA ANGÉLICA VARGAS MUÑOZ;

Control Interno (fls. 142, 143 y 145-147, 148-149 y 153 del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 34) Respuesta del demandante a la señora MARÍA ANGÉLICA VARGAS, Control Interno, de junio 29 de 2004, al oficio ANC-292 de junio 24 (fl. 154, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 35) Comunicación ANC-254 de 23 de septiembre de 2003 (fls. 150-151, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), dirigido por el gerente al demandante; y la correspondencia de folios 154 a 156, 157, 161-162, 164, 165, 166, 167, 169-170, 171, 172, 173, 174, 175 y 176 a 178 del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación. 36) Nóminas elaboradas por ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ (fls. 315 a 326, del cuaderno No. 8 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación). 37) Testimonios de GERMÁN GARCÍA GUERRERO (fls. 876 a 880, del cuaderno No. 15 del listado elaborado por la Secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), CRISTIAN ALBERTO POLO ROCHA (fls. 947-948, del cuaderno No. 15 del listado elaborado por la Secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno (fls. 948 a 950, ésta Corporación), JUAN CAMILO PINZÓN GUTIÉRREZ (fls. 948 a 905.

Del cuaderno No. 15 del listado elaborado por la Secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación), ALEJANDRINA RIVERA, GUILLERMO MARTÍNEZ, BIBIANA CORTÉS RESTREPO, JOSÉ VICENTE ÁVILA ORTIZ (fls. 1031 a 1034, 1034 a 1036, 1036 a 1038 y 1039 a 1041, respectivamente, del cuaderno No. 16 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) y SEGUNDO ANTONIO GONZÁLEZ CÁRDENAS (fls. 1047 a 1049, del cuaderno 16 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación) los cuales, si bien es cierto no son pruebas calificadas para atacar en casación, la jurisprudencia ha reiterado que ellas pueden ser examinadas si de las que sí lo son aparece el quebrantamiento legal y la comisión de errores de hecho.

En la demostración, afirma que la sentencia acusada es el reflejo de la falta de análisis del abundante acervo probatorio; que al ad quem le pareció suficiente hacer una « alusión insulsa, prácticamente de las mismas pruebas a que se refirió el señor juez a-quo, para no encontrar “ reparo alguno en la decisión de primera instancia, … ”», y confirmarla, « sin profundizar en razones sólidas que le diesen fuerza incontrovertible a su pronunciamiento ».

Anota que inobservó que se demandó solidariamente a Mansarovar Colombia Ltd., Petrocasinos S.A. y Seguros del Estado S.A., y que tampoco se percató que « OMINEX (sic) DE COLOMBIA LTDA (sic) no podía darle respuesta porque no era demandada ella misma, sino su sustituta "MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD."»; que se refirió a la contestación de « "ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA", no obstante no estar demandada como tal por no ser persona jurídica sino un simple establecimiento de propiedad de NELSON HURTADO » y que pasó por alto, las respuestas de Petrocasinos S.A. y Seguros del Estado S.A. como si estas no hubiesen sido partes en el proceso.

Califica al Tribunal de « descuidado » y « negligente », al sustentar su decisión en un reducido número de elementos de juicio, sobre los cuales realizó un examen « superfluo ». Después de lanzar más calificativos en contra la sentencia impugnada, critica que se haya centrado la atención en el contenido formal de los contratos de prestación de servicios; señala que esos documentos no desvirtúan, por sí mismos, el contrato realidad presumido por el art. 24 del CST, « de tal manera que pudiera, razonadamente y sin sombra de duda, afirmar que la presunción había sido desvirtuada, producto, además, de confundir las condiciones de trabajo como lo son el cumplimiento de horarios y la presentación de cuentas de cobro, con la subordinación ».

A renglón seguido, se pronuncia respecto de las pruebas que acusa como erróneamente analizadas y expone que en la demanda inicial se presentaron a consideración del juzgador, muchas afirmaciones en aras de establecer « con certeza » la existencia de la subordinación del actor frente a Nelson Hurtado, las cuales no correspondían a las formalidades que se indicaron en el contrato de prestación de servicios; que en la contestación que presentó Nelson Hurtado, confesó, pero no fue apreciada « en su exacta dimensión »; hace un recuento de lo que en su criterio fue admitido por este demandado, así: Se admitió que el demandante tenía a cargo suyo los trabajadores del Casino del Campo Velásquez en Puerto Boyacá (hecho 2.1.19), que, como administrador general realmente era el jefe de todos los trabajadores asignados a dicho casino (hecho 2.1.20), que en tal condición debía impartir órdenes a los trabajadores a su cargo (hecho 2.1.21.), que también tenía la autoridad de cursarles memorando llamadas de atención y sanciones disciplinarias (hecho 2.1.22), debía recolectar diariamente las planillas de quienes tomaban los alimentos en el casino, para su posterior liquidación mensual (hecho 2.1.30.), debía elaborar las listas de mercado que se hacían para pedir los suministros y los recibos mensuales (hecho 2.1.31.), elaborar pedidos diarios que, en su mayoría, debía recoger personalmente (hecho 2.1.32), ejercer otras actividades administrativas (hecho 2.1.36), elaborar de 15 a 18 informes mensuales sobre el movimiento del negocio y hacer aclaraciones vía fax o telefónica a las oficinas respectivas (hecho 2.1.37.), dejar organizada la atención los domingos (hecho 2.1.40.), distribuir los turnos de quienes debían trabajar los domingos y festivos y fijar los de descanso compensatorio (2.1.41.), al igual que al resto de personal a su cargo, el empleador le proporcionaba a PÉREZ GUTIÉRREZ dotación para su trabajo, consistente en overol, botas y casco (hecho 2.1.49.), al demandante le era consignada en su propia cuenta de ahorros las sumas con las que su empleador debía cubrir la nómina, seguridad social y parafiscalidad (hecho 2.1.58.) y que el demandante, por todo lo expresado alrededor del vínculo contractual de trabajo, como director y administrador, fue el representante del empleador (hecho 2.1.63), … Asegura que se acreditaron las características « de dirección, confianza y manejo de cualquier directivo y, la relativa independencia que debía ejercer como tal », que al ser omitidas, orientó al ad quem a que incurriera en el primer error, […] al no dar por demostrado, siendo evidente, que las funciones del demandante que, naturalmente, debió desempeñar en su lugar de trabajo (Casino), correspondieron a las de un empleado de dirección, confianza y manejo y entender que, como tal, debía incluso contar con alguna independencia para ejercer sus funciones dentro del lugar de su trabajo que era el casino y para desarrollar el mando sobre los empleados de su propio empleador porque no es razonable pensar que, siéndolo, tuviese limitaciones absolutas que le impidiesen cumplir cabalmente esas funciones.

En cuanto al contrato de prestación de servicios, expresa que se le dio crédito a « la letra del contrato ficticio elaborado por el mismo beneficiario» y que «siguiendo la vía de menor resistencia », se desconoció el cúmulo de pruebas que demuestran todo lo contrario; que en la cláusula primera se establece, dentro del objeto, la obligación de exclusividad de los servicios del actor como administrador del Casino del Campo Velásquez en el municipio de Puerto Boyacá; y en la sexta, se determinan los deberes personales, que describe uno a uno. Del escrito de 30 de enero de 2006, indica que lo que contiene es el ejercicio de la facultad del empleador de dar por finalizado el contrato; que el Tribunal no se percató de que pese a referirse al supuesto contrato de prestación de servicios profesionales, se reconoció « el agradecimiento por la representación del demandante " contribuyendo en la buena imagen, dando de sí mismo responsabilidad, seriedad, respeto y cumplimiento en todo lo concerniente a la actividad empresarial" y, a la vez, de desearle muchos éxitos… " », lo que ratifica el poder subordinante en el trato y reconocimiento.

De las cuentas de cobro presentadas desde marzo de 2002, manifiesta que corresponden al cumplimiento de cobrar la retribución de sus servicios personales; en lo que atañe a la certificación sobre retenciones, señala que al igual que las cuentas de cobro, no dejan de ser lo que son; que hubo prestación personal de servicios y, por tanto, « como quedan inmersos dentro de la presunción legal establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, debieron ser desvirtuados por otros medios y no por ellos mismos en una apreciación equivocada de la prueba ».

De la comunicación emitida por Nelson Hurtado a Armando Pérez Gutiérrez el 30 de noviembre de 2005, asevera que de ninguna manera puede interpretarse como una prueba de la autonomía y plena libertad de trabajo; que por el contrario, es una […] auténtica llamada de atención y contiene la desautorización expresa sobre las actividades que allí señala porque, a renglón seguido se destaca en negrillas: " pero en ningún, momento se le ha dado AUTORIZACIÓN para suministrar alimentación [a] personal diferente al pactado en dicho contrato " Entonces, si se le impone demandante tal evidente restricción a su supuesta autonomía, con tan categórica autoridad por parte de NELSON HURTADO, ¿cómo es posible inferir, a la vez, que puede hacer uso de una facultad que evidentemente no tiene ni puede ejercer?.

Lo que se acredita es la subordinación y dependencia, es decir, todo lo contrario a lo deducido por el Tribunal. En lo que tiene que ver con los testimonios de Edelmira Castaño Mendoza, Arcángel Rodríguez Garzón, María Angélica Vargas y Albenis Cardozo Vásquez, sostiene que aun asumiendo que hayan afirmado lo que el Tribunal señala, sus declaraciones no podían ser tenidas en cuenta, porque, […] ninguna da una razón clara que respalde sus dichos pues responden a preguntas que inducen o contienen la respuesta pero, sobre todo, porque si el demandante era el jefe, representante del empleador común, se entiende que no tenía la obligación de cumplir horarios por ser trabajador de dirección, confianza y manejo; no hay explicación atendible de dónde deducen los testigos que no obedecía órdenes ni lo regía fuerza o subordinación externa; la facultad de despedir es una consecuencia de la representación que ejercía por autorización del empleador y correspondía al cumplimiento de una de las obligación de PÉREZ GUTIÉRREZ; y, finalmente, no es cierto que el demandante contase con plena autonomía para manejo del menú, toda vez que existen documentos-formatos impuestos por la empleadora a los que debía someterse y, además, a la aprobación de la misma, como más adelante se verá. Pero, aun cuando los testimonios aludan a las funciones realizadas por el demandante, contextualizadas con las demás probanzas, mal apreciadas y dejadas de apreciar, son irrelevantes en cuanto repetirían incluso lo ya afirmado desde la demanda y lo relacionado en los respectivos contratos, sin reportar novedades al tema porque no pueden determinar ni precisan, con absoluta certeza, que les conste que no había subordinación. El Tribunal no reparó que en ellos no se advierte referencia a que entre NELSON HURTADO y ARMANDO PÉREZ no existiera ninguna clase de correspondencia o intercambio de señales que indicaran la absoluta independencia entre ellos.

Les puede constar lo que vivieron únicamente con su jefe PÉREZ GUTIÉRREZ y, de ello, llegaron a sus propias conclusiones. Agrega que si el demandante no hubiese podido ejercer la autoridad y facultad de que estaba investido para ejecutar el contrato, no habría podido representar a su empleador frente a los demás trabajadores a su cargo. Insiste que tales características, son de dirección, confianza y manejo, propias del cargo que ocupó Armando Pérez Gutiérrez.

Retoma el dicho de los testigos, y luego de trascribir ciertos apartes busca que se les reste credibilidad. En cuanto a que estos no se tacharon, señala que la tal figura procesal no es la guía para apreciar la mayor o menor credibilidad de los deponentes, y que actuar de este modo, « es introducir elementos extraños de la sana crítica y, especialmente, al contenido y sentido de los dichos ».

Continúa con las pruebas que fueron preteridas por el juez plural, con las cuales asegura se demuestra que el actor estuvo sometido al demandado, tal y como emerge de los contratos, sus anexos y otrosí, OMX-VEL 011-02 y OMX-VEL 021-03 de servicios de alimentación, aseo, camarería, lavandería, planchado de ropa, recolección y descargue de basuras, jardinería y mantenimiento de zonas verdes en el Campo Velásquez, celebrados entre Omimex de Colombia Ltd. y Nelson Hurtado, el 12 de febrero de 2002 y 26 de febrero de 2003, los cuales explican la causa de la relación laboral entre este último y el demandante.

Arguye que no se aportó prueba alguna que dé cuenta de que el accionante fungiera como empleador del personal ni tampoco que se tratara de su propia empresa, por cuanto el negocio pertenecía a Nelson Hurtado; que integró la planta de personal, en su condición de representante, administrador, coordinador y supervisor; que la programación que realizó de las vacaciones de los trabajadores, fue en tal calidad y no como independiente; que las respuestas, explicaciones y aclaraciones del 18 de diciembre de 2005 a oficio de 30 de noviembre del mismo año (fs.°494 y 495), de 16 de septiembre de 2003 al escrito AN 249 de 2 de septiembre de 2003 (fs.°496 a 498), de 2 de julio de 2003; al ANC 202 de 26 de junio de 2003 (fs.°499 y 500), incluso en papelería de Alimentos Nelmar de Colombia y/o Nelson Hurtado, demuestran las observaciones y solicitud de explicaciones de este demandado y « maría angélica vargas muñoz », que no son nada distinto a llamados de atención que se hacen a cualquier trabajador y, respuestas que el demandante dio a manera de descargos.

En ese mismo orden, enfatiza en que en el cuaderno n.°14, aparece la comunicación ANC 295 de 30 de junio de 2004, que contiene llamado de atención, órdenes e instrucciones (f.°501), en donde: […] con claridad le advierten que lo están monitoreando y controlando en la ejecución de los contratos y que “ En consecuencia la decisión de "no realizarlas más" no se ha autorizado por parte del Contratista, quien es el que finalmente TOMA LAS DECISIONES Y A QUIEN USTED LE DEBE CONSULTAR PREVIAMENTE LAS CONTRATACIONES SURGIDAS DE CUALQUIER NATULAREZA" (sic) (mayúsculas por fuera del texto).

Esta especie de admonición y exigencia no da lugar a ninguna clase de interpretaciones porque su sentido de dar órdenes no es oscuro. El sometimiento que se le impone al actor, como a cualquier trabajador subordinado, es incuestionable. Luego se refiere a los contratos de trabajo del personal que prestó servicios en el Campo Velásquez de Puerto Boyacá, para indicar que las personas contratadas estuvieron « bajo el mando del demandante PÉREZ GUTIÉRREZ quien ejercía esa función en nombre y representación del demandado NELSON HURTADO », al punto que Omimex le solicitó a este último que removiera tres personas en comunicación de 5 de diciembre de 2005, y que en ejercicio de ese poder vinculante laboral, suscribió las cartas de remoción o despido el 6 de diciembre de 2005 en papelería de Alimentos Nelmar de Colombia y/o Nelson Hurtado; en este mismo sentido, se refiere a las nóminas de sueldos, primas y vacaciones, pero recaba en que si bien las elaboró, tal labor la realizó como empleado de dirección confianza y manejo.

Continúa con la contestación de la demanda de Petrocasinos S.A. y, el contrato de trabajo de esta sociedad con Carlos Augusto Delgado como supervisor, quien remplazó al demandante; también con las facturas e informes del actor frente a la empleada « Albenis », que según « al igual que el resto de documentación similar, desmiente la respuesta del demandado NELSON HURTADO »; de igual modo se pronuncia respecto de la comunicación a Comfaboy de 7 de marzo de 2006, sobre el retiro de Nelmar de Colombia y la solicitud de paz y salvo, en papelería de dicha empresa, actuando en representación de su empleador.

Hace mención expresa acerca de la comunicación de Edilma Castaño Mendoza y de María Angélica Vargas Muñoz, al informe del demandante a Omimex, el 31 de octubre de 2002, la solicitud de gestión dirigida al demandante por María Angélica Vargas Muñoz, Control Interno de Nelmar, de 6 de enero de 2003, las órdenes de Nelson Hurtado al demandante para que hiciese aportes parafiscales y de seguridad social, trámite de paz y salvos y envío de la nómina mensual, la remisión por parte de la empresa al actor de un equipo celular, bajo su propia responsabilidad, de 6 de abril de 2003, los oficios ANC-161, de 15 de mayo de 2003, ANC-162, del 16 siguiente, y demás probanzas que acusa en párrafos anteriores, como también a las declaraciones de quienes acudieron a dar su versión acerca de los hechos de la demanda.

Trascribe los arts. 23 y 24 del CST, 53 y 228 de la CN, 60 y 61 del CPTSS, 304 del CPC y apartes de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, y de otras, como las «sentencia de abril 24 de 1975», «sentencia de noviembre 27 de 1957», «sentencia de enero 19 de 1989», «sentencia de 30 de septiembre de 2003», de las cuales no ofrece más información. Para finalizar se refiere a la mala fe del demandado, la cual asegura se encuentra acreditada con « las respuestas que dio al interrogatorio de parte que se le formuló (visible a folios 1091 y 1091 vto. del cuaderno No. 16 del listado elaborado por la secretaría de la H. Corte visible al folio 15 del cuaderno de ésta Corporación [)], … (…)».

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 30 ab. 2013, rad. 45765. VII. RÉPLICA Mansarovar Energy Colombia Ltd., asevera que los errores de hecho que se le atribuyen al Tribunal, no los cometió; que se pretende utilizar el recurso extraordinario como instancia adicional para exponer lo que debió plantearse en el recurso de apelación; que de las pruebas denunciadas como dejadas de apreciar, ninguna de ellas da cuenta de la supuesta subordinación a que estuvo sometido el demandante; que lo que existió entre las partes fue un contrato de prestación de servicios, que fue ejecutado por el contratista con plena autonomía técnica y administrativa.

Expone que en caso de que se case la sentencia, se tenga en cuenta que respecto de la opositora no se dan los presupuestos necesarios, para que proceda la responsabilidad solidaria prevista en el art. 34 del CST, razón por la cual una « hipotética condena » no podría afectarla. VIII. CONSIDERACIONES El ad quem tras referirse a los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia – Nelson Hurtado, y otras probanzas, entre estas, la comunicación de terminación del vínculo contractual, las cuentas de cobro y lo expuesto por los testigos, consideró que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, por cuanto el elemento de la subordinación había sido desvirtuado, de lo que dedujo que el demandante ejecutó sus labores de manera independiente y autónoma.

De cara a lo expuesto, el recurrente considera que hubo un deficiente análisis probatorio, debido a que de las probanzas se deprenden las órdenes impartidas por el demandado y, de contera, los elementos propios de un contrato de trabajo. Del extenso escrito que contiene el recurso extraordinario, se enlista un gran número de probanzas como pretermitidas y otras como equívocamente estimadas por el juez de apelaciones.

A fin de determinar si el ad quem se equivocó cuando negó que los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados por las partes, encubrieron una verdadera relación de trabajo, se examinarán los medios de convicción calificados que se denunciaron, en aras de verificar si en efecto, la subordinación fue desvirtuada. La demanda inicial, como pieza procesal, da cuenta de los hechos y pretensiones del actor, de donde se colige que lo pretendido es la declaración de una relación laboral; no se observa que el sentenciador plural haya tergiversado su contenido, pues su decisión se basó en la ausencia de pruebas que permitieran declarar que entre las partes rigió un contrato de trabajo.

No basta el relato de los supuestos fácticos sobre los cuales se basan los anhelos de la parte demandante, en la medida que deben ser debidamente acreditados. En cuanto a la contestación presentada por Nelson Hurtado, no contiene las confesiones alegadas; las afirmaciones que se plasmaron respecto de ciertos hechos no tienen tal significación; si bien admitió el hecho 2.1.4, relacionado con la fecha de iniciación de la relación, se observa que al tiempo advirtió que la misma se efectuó como contratista independiente.

En igual sentido se pronunció cuando dijo que contrató al actor como administrador hotelero y administrador general del Campo Velásquez en Puerto Boyacá (hechos 2.1.6. y 2.1.7.), en tanto hizo la salvedad de que tales labores las ejecutaría de manera independiente y autónoma. En esa misma línea, frente a los hechos 2.1.20., 2.1.21., y 2.1.22., expresó que como administrador era « el Jefe de todos los trabajadores asignados al Casino del Campo Velásquez », que daba órdenes y tenía autoridad para hacer llamados de atención, afirmaciones que no se concretan en una confesión; igual acontece con las labores que relacionó el demandante, por cuanto se contestó que se realizaron en virtud de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

En síntesis, las respuestas afirmativas de este demandado, estuvieron acompañadas de razones y explicaciones, que de acuerdo con el concepto de confesión, no se configuran en esta contestación, tal como lo establece el num. 2 del art. 195 del CPC hoy 191 del CGP. La carta de terminación (fs.°376 cdno. 1), las cuentas de cobro (fs.°377 a 423), el certificado suscrito por la contadora de Alimentos Nelmar de Colombia (fs.°231 a 323), demuestran lo que contienen, es decir, que al demandante se le dio por terminado el contrato de prestación de servicios a partir del 28 de febrero de 2006, que presentaba cuentas de cobro por tales servicios, y que se le efectuaron retenciones.

En el contrato de prestación de servicios profesionales (fs.°1 y 2 cdno. 8), se pactaron unas obligaciones que el actor debía cumplir « en forma competente y exclusiva » como administrador hotelero y administrador general del Casino del Campo Velásquez, documento del que se valió el Tribunal para señalar que por haberse estipulado que el demandante actuaría por su propia cuenta « con absoluta autonomía y sin estar sometido a subordinación laboral », y con el dicho unos testigos, la subordinación había sido desvirtuada.

Si se analiza el contenido del mencionado contrato, dejando de lado la cláusula 8 denominada « independencia del contratista », se observa que las partes acordaron de manera recíproca cumplir con unas obligaciones, en el caso del demandante, le correspondía: 1) actuará como representante de la empresa alimentos nelmar de Colombia, para los trabajos y/o servicios contratados. 2) reportar trimestralmente el mantenimiento realizados a los equipos e instalaciones. 3) Seleccionar el personal que estará bajo su responsabilidad para el cumplimiento de los trabajos y/o servicios contratados de alimentación, aseo, camarería, lavandería, planchado de ropa, mantenimiento de zonas verdes y recolección de basuras. 4) reportar el fin de mes la relación de gastos causados mensualmente. 5) elaborar la factura de venta del servicio dentro de los diez primeros días del mes calendario siguiente a la empresa contratante omimex de colombia ltda., y realizar su respectivo trámite para el pago de la misma. 6) coordinar la fumigación en el área donde están los comedores y lugares de abastecimiento de alimentos. 7) reportar en la facturación los soportes que permitan determinar los trabajos y/o servicios recibidos por la empresa (tipo, cantidad y contenido). 8) presentar los informes de seguridad social, salud ocupacional y protección ambiental, pago de nómina, pago de aportes parafiscales, pago de la seguridad social, (a.r.p., e.p.s. y pensión). 9) reportar cualquier tipo de novedad (accidente, enfermedad, daño de equipos). 10) coordinar bimensualmente ante el ministerio de salud y sistema de muestreo de potabilidad por conducto de laboratorio y enviar copia al departamento médico y seguridad industrial. 11) hacer practicar cada cuatro (04) meses los exámenes de laboratorio a los empleados contratados. 12) solicitar cotizaciones o propuestas de proveedores interesados en suministrar los productos y presentar a la gerencia para su respectivo análisis y aprobación, 13) cuidar y responder por todos los bienes que le hayan sido entregados a su cargo. 14) elaborar nómina de los empleados contratados, y liquidación de pagos seguridad social (a.r.p., e.p.s y pensión). 15) diseñar todos los quince (15) y treinta (30) de cada mes un menú para quince (15) días como mínimo, con el fin de garantizar variedad, cada menú deberá publicarse diariamente y presentar además del plato del día, otro opcional.

De lo anterior emerge de manera evidente el elemento subordinante, propio de una relación de carácter laboral, conclusión absolutamente opuesta a lo afirmado por el Tribunal cuando consideró que el accionante contaba con autonomía para ejecutar las actividades que le fueron impuestas. Lo dicho se afianza con la comunicación de folio 179, de fecha 30 de noviembre de 2005, donde Nelson Hurtado, en hoja membretada de Alimentos Nelmar de Colombia, pone en conocimiento del demandante, las anomalías que Omimex de Colombia a su vez le expresó; se le solicita que informe la cantidad de personal, que está recibiendo el suministro de alimentación no autorizado por Omimex, cuántas comidas diarias, a quién se le está facturando ese servicio y desde qué fecha lo ha entregado; también se señala que: […] la empresa Alimentos NELMAR de Colombia, le ha dispuesto autonomía en el manejo administrativo, técnico y económico de la ejecución suscrito con la firma OMIMEX de Colombia, pero en ningún momento se ha dado AUTORIZACIÓN para suministrar alimentación a personal diferente al pactado en dicho contrato, en consecuencia lo notificado por la firma OMIMEX lo recibí con mucha sorpresa, además de la incertidumbre que me casusa el manejo que usted le este (sic) dando al contrato… […] Pese a que se resalta la supuesta independencia con la que se debía ejecutar el contrato de prestación de servicios, lo que se está plasmando en dicho documento es un llamado de atención al actor, por una situación anómala frente a la gestión administrativa del establecimiento.

Resulta ser cierto que en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se pueden dar actuaciones que no implican actos de subordinación de tipo laboral; pero en este caso, el reclamo acerca de la inconformidad de la empresa a la que Alimentos Nelmar prestaba sus servicios, no se acompasa con la supuesta autonomía, en tanto desborda la independencia del contratista.

Esta afirmación se sustenta en las apreciaciones probatorias, las cuales resultan de los medios de convicción que se acusan como dejados de apreciar. Los folios 92 a 133, dan cuenta del contrato OMX-VEL011-02 celebrado entre Omimex de Colombia Ltd., con Nelson Hurtado, donde se especifican el objeto, precios y valor, forma de pago, plazo y terminación, retención en garantía, impuestos, « personal », auditoría, entre otros asuntos, no indican nada diferente a lo que ellos contienen.

A folio 493, el demandante como administrador de Alimentos Nelmar, informa a María Angélica Vargas Muñoz -Control Interno- la programación de vacaciones de unos trabajadores en el año 2004; a folios 494 y 495, el actor da respuesta al requerimiento de fecha 30 de noviembre de 2005, y afirma que los señalamientos que hace Omimex de Colombia, « obedece a una serie de chismes y comentarios mal intencionados de ciertas personas que quieren hacer daño ».

De igual manera, sostiene la calidad de su trabajo y la manera eficiente y correcta en que la ejecuta. A folio 496 a 498, el actor presenta a Nelson Hurtado, el 16 de septiembre de 2003, las explicaciones al oficio ANC-249, observaciones y recomendaciones de septiembre de 2003, en los siguientes términos: 1. Lo referente al servicio de bar los días jueves se le explico (sic) a la dra. Maria Angélica como funcionaba y me sorprende que insista en una facturación de ese servicio al cual no se obtiene ninguna ganancia. Como tal es un servicio que se les presta. 2.

No hay factura alguna de compra de licores a no ser que sea para el consumo de gerencia donde si hay ganancia como es el caso del whisky o la cerveza Heineken explicación que se le dio a la dra. Maria angélica. Y se puede comprobar en las facturas de cobro que se pasan a omimex. 3. El año pasado, como se explico (sic) en su momento, para algunas personas del proyecto Jazmín fase 1 se les daba licor por la firma de algunas de las comidas, esto lógicamente favoreciendo a la empresa y a otras personas que consumieran en el bar se les cobraba a precio de costo, esto fue convenido con el jefe de campo. 4.

Lo anterior para aclarar que no existe soporte de ventas de bar pues como se puede ver no hubo compras de licor (salvo para gerencia) no hay reporte de ventas. Si se compraba, por ejemplo, una caja de cerveza $29.000 de 30 unidades esa misma se vendía la unidad a $1.000. 5. Otra cosa que ocurre es que ellos traen el trato o lo encargan y lo que se hace es prestar el servicio. 6.

Lo de las llaves de las habitaciones, se hablo (sic) con el jefe de campo y se va a implementar un paz y salvo a todas las personas que lleguen al campo. Esto con el fin de poder controlar algún daño o que se lleven las laves (sic) de las habitaciones como ha venido ocurriendo. 7. En cuanto al economato lo que se ha venido haciendo desde que le solicite (sic) a usted la contratación de un (sic) persona de medio tiempo, es cuidar más al detalle todos los insumos que se requieren para las diferentes comidas… (…) En el escrito de folios 499 y 500, el demandante presenta unas aclaraciones al oficio ANC-202, de 26 de junio de 2003.

Explica el manejo que se le daba a los huevos, champiñones, salta de tomate, mayonesa, brevas; la separación de los productos para el desayuno, almuerzo y cena; manifiesta que debía contar con dos bodegas y dos cuartos fríos y, por tanto, todos tendrían « doble manejo, doble kardex, doble de todo, sería como tener dos negocios en uno solo ».

También pone de presente que había personas que por prescripción médica, no podían consumir ciertos alimentos y por tanto se les debía preparar platos diferentes. Ilustra lo referente a la factura n.°20779. El oficio ANC-295, de 30 de junio de 2005 (f.°501), Nelson Hurtado le precisa al demandante que « las peticiones, aclaraciones y sugerencias realizadas por la oficina de control interno obedecen a procedimientos establecidos para controlar y monitorear la ejecución de los contratos, por lo tanto no entendemos a que se debe su molestia »; que se tratan de sugerencias para « minimizar algunos costos, referentes a las dotaciones y así mismo tener especial cuidado en el manejo prestacional ».

También se le « ruega » que los informes mensuales sean precisos y detallados, para evitar las « aclaraciones »; y que debe incluir y reportar los gastos y costos incurridos « en el mes que se causen y no dos meses después »; que informe de manera previa todas las novedades a la empresa contratista. El supervisor de Recursos Humanos y Administración de Omimex de Colombia Ltd., en el folio 502, le solicita a Nelmar de Colombia S.A. a través de su « administrador » Armando Pérez, la « Remoción de Personal » de tres personas, las cuales identifica; orden que el actor obedece según se desprende de los folios 503 a 505.

Los contratos de trabajo que se encuentran a folios 506 a 544, con el logotipo de Alimentos Nelmar de Colombia, se encuentran suscritos por Nelson Hurtado como empleador y, con ellos se vinculan a varias personas para laborar en el Campo Velásquez; estos convenios se celebraron en el 2004, anualidad en la que el demandante ejercía como administrador del establecimiento de comercio reseñado.

De lo hasta aquí visto, aflora evidente la equivocación en la valoración probatoria desplegada por el ad quem respecto de la prueba calificada, cuando estableció que la subordinación pregonada por el accionante había sido desvirtuada, solo con lo pactado en el contrato de prestación de servicios, las cuentas de cobro, constancia de retenciones.

En ese orden, se abre paso al análisis de las declaraciones rendidas por Edilma Castaño Mendoza, María Angélica Vargas Muñoz, Albenis Cardozo Vásquez y Arcángel Cardozo Vásquez (fs.°936 y 937, 938 y 939, 939 a 941, y 871 a 874). Las tres primeras deponentes, coincidieron en afirmar sin dar mayores explicaciones, que el actor ejecutaba las labores con plena autonomía, al punto que podía contratar y despedir trabajadores sin la aprobación de Nelson Hurtado y realizar llamados de atención; que tenía libertad en su jornada de trabajo, inclusive que podía delegar en el « che[f] o en las personas que tenía para cumplir el contrato », y elaborar los menús sin que necesitara del visto bueno del citado demandado.

No encuentra la Sala dentro del extenso expediente la declaración rendida por Arcángel Cardozo Vásquez, pues en los folios que citó tanto el Tribunal como el recurrente aparece otra declaración. Si bien es cierto, que las testigos pudieron tener conocimiento de la situación que originó la controversia, por ser compañeras de trabajo del demandante, sus afirmaciones se caen de su propio peso al ser contrastadas con las documentales que se analizaron en precedencia. Ejemplo de ello, es que aseguraron que el actor tenía potestad para contratar y despedir trabajadores a su cargo, sin embargo, en los contratos laborales que se analizaron en párrafos anteriores, quien aparece suscribiéndolos como empleador es Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio; además que los despidos de ciertos trabajadores se llevaron a cabo, previa orden, inclusive de Omimex a Nelson Hurtado.

Así las cosas, se reitera, se encuentra demostrado que el nexo jurídico que medió entre el actor y Nelson Hurtado se caracterizó por la dependencia y subordinación, razón por la cual el cargo sale avante, al encontrarse acreditados con el carácter de protuberantes y ostensibles, los desatinos probatorios denunciados por la censura, en la medida que, contrario a lo que dio por probado el juzgador de alzada, se confirma que la prestación del servicio de Pérez Gutiérrez como administrador del Campo Velásquez, estuvo presidida por un contrato de trabajo.

Al prosperar este cargo, se abstiene la Corte de analizar las demás acusaciones. Sin costas por el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan las consideraciones expuestas en sede de casación, para revocar la sentencia proferida por el juez de primer grado que negó los pedimentos del demandante, bajo el argumento de que ejecutó la labor contratada con plena autonomía, debido a que, de las pruebas estudiadas, determinó que la subordinación no fue desvirtuada.

Cumple advertir que si bien el accionante no solicitó la declaración de una relación laboral, sabido es que los sentenciadores, al definir el objeto de la controversia, y a fin de no faltar a su deber de administrar justicia, siempre que fuere necesario, están obligados a interpretar la demanda; para ello, deben tener en cuenta todos los hechos planteados y probados por los sujetos procesales.

De acuerdo con los supuestos enlistados en el escrito inaugural, fácil resulta colegir que el reintegro solicitado por el actor o en su defecto, la indemnización por despido injusto y demás pretensiones, pende de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, como quiera que en el recuento de los acontecimientos que dieron lugar a la demanda, se sostuvo que se firmaron contratos de prestación de servicios para ocultar uno, con esencia netamente laboral.

Con las probanzas analizadas en sede de casación, se desprende que Pérez Gutiérrez laboró para Nelson Hurtado desde el 1 de marzo de 2002, como bien fue aceptado en su contestación, hasta el 28 de febrero de 2006, data en que se dio por terminada la relación, en la medida que no acreditó que hubiera prestado sus servicios después de esta última fecha ni con este demandado ni con Petrocasinos S.A. Como salario se tendrá en cuenta la suma de $1.000.000 recibida del 1 de marzo a 31 de marzo de 2002; y $1.300.000 del 1 de abril de 2003 al 28 de febrero de 2006, de conformidad con las cuentas de cobro presentadas por el actor mes a mes por idénticas sumas, tal y como consta a folios 377 a 422 del cuaderno 1, y la certificación de folios 321 a 323; en lo que corresponde al año 2003, se promedian tales sumas, obteniéndose un salario de $1.225.000.

Por lo dicho, se declarará la existencia de un contrato de trabajo entre Armando Pérez Gutiérrez y Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia – Nelson Hurtado, desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 28 de febrero de 2006, razón por la cual se procede con el estudio de las pretensiones y de las excepciones planteadas por las demandadas.

Desde este mismo punto de vista, debe advertirse que pese a que tampoco se solicitó de manera expresa que se declarara la solidaridad entre Nelson Hurtado y Omimex de Colombia Ltd. hoy Mansarovar Energy Colombia Ltd., la Sala considera que su declaración resultaría improcedente, pues no se cumplen los presupuestos exigidos por el art. 34 del CST.

Lo anterior por cuanto el primer demandado mencionado, se dedica a la venta de alimentos en restaurante, venta de alimentos en cafetería, expendio de auto servicio de comidas preparadas, suministro de complementos alimentarios, raciones alimentarias, suministro de mercados, víveres, abarrotes, dotaciones, interventoría en suministro de alimentos, de papelería, equipos de oficina y aseo, recolección de basuras, camarería y planchado, « agricultura, ganadería y caza, construcción de obras civiles » (fs.°17 a 19); mientras que la segunda tiene como propósito, los negocios y actividades relacionados con la exploración, explotación, producción y transporte de petróleo, gas, hidrocarburos y sus derivados; y si bien es cierto que para lograr los anteriores propósitos, esa sociedad está autorizada entre otras actividades, « […] j) en general, suscribir o ejecutar, por su propia cuenta o en nombre de terceros, cualquier contrato comercial, actos principales, o civiles, o garantizar (sic) o de cualquier otra naturaleza, incluyendo de dominio, permitidos por la ley directamente relacionados con el objeto social o que se consideren necesarios o aconsejables para la realización del objeto social » (fs.°28 a 32 cdno. 1, negrillas fuera de texto), de la labor de alimentación que pudo servir de apoyo al negocio del beneficiario de la obra, en este caso a Mansarovar Energy Colombia Ltd., no se puede establecer en estrictez, que la misma haga parte de su esencia, por cuanto tal actividad no es inherente a su normal desarrollo.

En punto a la temática, esta Corte explicó en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40541, lo siguiente: Tiene adoctrinado la Sala que la solidaridad se presenta cuando la actividad ejecutada por el contratista independiente cubre una necesidad propia del beneficiario y, además, cuando constituye una función directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico y que éste debe desarrollar.

Igualmente, ha enseñado que para su determinación puede tenerse en cuenta no sólo el objeto social del contratista y el beneficiario de la obra, sino también la actividad específica desarrollada por el trabajador. (…) Aquí bien vale la pena memorar la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en torno a que no basta simplemente que con la actividad desarrollada por el contratista independiente se cubra una necesidad propia del beneficiario, como aquí puede suceder, para que opere la solidaridad, sino que se requiere que la labor constituya una función normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico.

Así las cosas, no hay lugar a declarar una solidaridad entre Nelson Hurtado y Omimex de Colombia Ltd. hoy Mansarovar Energy Colombia Ltd., inclusive con Petrocasinos S.A. En lo que se refiere a Seguros del Estado S.A., se observa que Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado, al contestar la demanda inicial llamó en garantía a dicha entidad a fin de que se garantizaran « los posibles perjuicios a terceros » (f.°559 cdno. 2 o14).

A folios 725 y siguientes, la aseguradora dio respuesta al llamamiento, y aportó copia de las pólizas « de seguro de cumplimiento entre particulares » n.°021721866 de febrero de 2002 y n.° 031705199 de 1 de marzo de 2003(fs.°741 y 490), donde se garantiza el cumplimiento de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, según contrato OMX VEL011-02, con vigencia 01/03/2003 a 01/03/2006, y 01/03/2003 a 01/03/2008; en estos documentos aparece como beneficiario de la póliza Omimex de Colombia Ltd., sociedad que no es condenada en esta causa.

De este modo, se absolverá a Seguros del Estado por cuanto las obligaciones se impondrán contra Nelson Hurtado propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado. Sentado lo anterior, se resuelven las pretensiones así: El reintegro se denegará debido a que el demandante ingresó al servicio de Nelson Hurtado el 1 de marzo de 2002, data de la cual es patente señalar que al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 –1 de enero de 1991– no llevaba 10 o más años al servicio de su empleador; por consiguiente, no se encuentra cobijado por la acción de reintegro contemplada en el num. 5 del art. 8 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el parágrafo transitorio del art. 6 de la Ley 50 de 1990.

En cuanto a la indemnización por despido injusto, se remite la Sala a la Circular n.°02 de 2006 (f.°376), de fecha 30 de enero de 2006, a través de la cual Nelson Hurtado le informa al demandante la terminación del contrato de prestación de servicios a partir del 28 de febrero; las razones que se exponen para esa decisión, consisten en que Omimex de Colombia Ltd., finiquitó el contrato VEL-021-03, circunstancia que no se encuentra enlistada en las justas causas que describe el art. 62 del CST.

De este modo, el actor tiene derecho a recibir por indemnización por despido injusto, de acuerdo con lo prescrito en el lit. a) num. 2, del art. 64 ibídem, la suma de $3.985.183,19. Por cesantías, desde el 1 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002, $836.111,11; del 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003, $1.225.000; del 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2004, $1.300.000; del 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de la misma anualidad, $1.300.000; y del 1 de enero a 28 de febrero de 2006, $209.444,44, para un total de $4.870.555,55.

Por intereses a la cesantía $1.162.933,32. Por prima de servicios, desde el 1 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2002, por $836.111,11; del 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003, $1.225.000; del 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2004, $1.300.000; del 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de la misma anualidad, $1.300.000; y del 1 de enero a 28 de febrero de 2006, $209.444,44, para un total de $4.870.555,55.

Por compensación de vacaciones, desde el 1 de marzo de 2002 a 28 de febrero de 2006, la suma de $2.596.388,89, teniendo en cuenta el último salario devengado por el demandante. En lo que corresponde a los aportes a seguridad social, al no observarse prueba de que Nelson Hurtado propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado, hubiera afiliado al demandante a una Administradora de Fondos de Pensiones, o hubiera pagado los aportes correspondientes en tal sentido, se le ordenará que pague al ente de seguridad social o Administradora de Fondos al que se encuentre afiliado el accionante, por todo el período de la relación laboral, esto es, desde el 1 de marzo de 2002 hasta el hasta el 28 d febrero de 2006, teniendo en cuenta que los citados aportes no prescriben.

Lo anterior con base en los salarios que devengó el actor, del 1 de marzo de 2002 a 30 de marzo de 2003, por la suma de $1.000.000 y $1.300.000 del 1 de abril de 2003 a 28 de febrero de 2006, según la liquidación que realice el fondo de pensiones respectivo. Se niegan los aportes a seguridad social en salud, pues conforme lo ha enseñado esta Corporación, ello no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico (entre otras decisiones, sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33849).

No esta demás recordar que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos (sentencia CSJ SL14152-2017), supuestos que no se presentan en esta controversia.

En lo relacionado con la indemnización moratoria, esta Sala de Casación ha sostenido que no es automática y para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL8216-2016). En este asunto no aparece prueba o actuación que permita inferir que Nelson Hurtado propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado haya actuado de buena fe; todo lo contrario, lo que se observa es la reiterativa intención de ocultar la verdadera vinculación y evadir el cumplimiento de las obligaciones que de esta se derivan, al acudir a la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales, para hacerse a los servicios de un administrador, bajo los supuestos de que este, con decisiones propias y autónomas, llevaría el control en la ejecución del contrato que a su vez había suscrito Nelson Hurtado con Omimex de Colombia Ltd. en el Campo Velásquez, supuestos que las pruebas derrumbaron.

En consecuencia, se condenará al demandado al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, a partir del 1 de marzo de 2008 y hasta que el pago se verifique sobre la suma de $9.741.111,10 (total de cesantías y primas de servicios), por cuanto la relación feneció el 28 de febrero de 2006 y la demanda se presentó en junio de 2009, cuando había transcurrido el término de 24 meses desde la culminación del contrato, conforme lo previsto en el art. 65 del CST.

Por las mismas razones, se fulmina condena por indemnización por no consignación de cesantías, de acuerdo con los arts. 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: por el auxilio de cesantías del año 2002 que no se consignó el 15 de febrero de 2003, sobre un salario mensual de $1.000.000, corresponde a $10.033.332,33; la del 2003, no consignada el 15 de febrero de 2004, con un salario de $1.225.000, equivale a $14.699.998; por el año 2004, al no consignarse dicho auxilio el 15 de febrero de 2005, teniendo en cuenta como salario la suma de $1.300.000, resulta por $15.599.998,80; y la cesantías del 2005, al no consignarse el 15 de febrero de 2006, sobre un salario de $1.300.000, genera una sanción de $16.206.665,42, para un total por este concepto, de $56.539.994,55.

Las consideraciones que dieron lugar a la declaración del contrato de trabajo y condena por los conceptos mencionados, son suficientes para declarar no probadas las excepciones de inexistencia del contrato, buena fe del demandado, y « falta de causa para pretender pago de salarios, prestaciones sociales, seguridad social e indemnizaciones » que propuso Nelson Hurtado.

Las costas en ambas instancias se imponen a Nelson Hurtado propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de junio de 2014, en el proceso que instauró ARMANDO PÉREZ GUTIÉRREZ contra NELSON HURTADO, como persona natural y propietario del establecimiento de comercio ALIMENTOS NELMAR DE COLOMBIA-NELSON HURTADO, MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD., PETROCASINOS S.A. y SEGUROS DEL ESTADO S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2013, y en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre Armando Pérez Gutiérrez y Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado, desde el 1 de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2006.

SEGUNDO: CONDENAR a Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado, a pagar a favor de Armando Pérez Gutiérrez: por cesantías la suma de $4.870.555,55; intereses a la cesantía $1.162.933,32; por prima de servicios, $4.870.555,55, por compensación de vacaciones, $2.596.388,89, y por indemnización por despido injusto, $3.985.183,19.

De igual manera, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, a partir del 1 de marzo de 2008 y hasta que el pago se verifique sobre la suma de $9.741.111,10, y $56.539.994,55 por sanción por no consignación de cesantías, en los términos del art. 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO: CONDENAR al accionado en mención, a pagar a favor de Armando Pérez Gutiérrez, los aportes en pensión a la Administradora de fondos al que se encuentre afiliado, causados entre el 1 de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2006, con base en los salarios que devengó el actor, que del 1 de marzo de 2002 a 30 de marzo de 2003, correspondió a $1.000.000 y $1.300.000 del 1 de abril de 2003 a 28 de febrero de 2006, según la liquidación que realice la entidad correspondiente.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a Nelson Hurtado, propietario del establecimiento de comercio Alimentos Nelmar de Colombia-Nelson Hurtado y declarar no probados los medios exceptivos que en su defensa formuló.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas Mansarovar Energy Colombia Ltd., Petrocasinos S.A., y Seguros del Estado S.A., de las pretensiones que en su contra interpuso el demandante. Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 51