Radicación n.° 51339 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2944-2018 Radicación n.°51339 Acta 22 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER GAITÁN VIVAS, contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., SERTEMPO CALI S.A., SERVICIOS TEMPORALES TEMPORAL S.A., COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROACTIVOS ASOCIADOS y SURATEP ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES S.A. I.
ANTECEDENTES La parte reclamó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo « por obra o labor determinada », con Proactiva Oriente S.A. E.S.P., hasta que termine el contrato de concesión en el 2008 con sus prórrogas, inclusive hasta el año 2016; que Sertempo Cali S.A., Temporal S.A. Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga y Precooperativa de Trabajo Asociados Proactivos Asociados fueron intermediarias de la relación laboral y que deben responder de manera solidaria; que la terminación del contrato fue sin justa causa y que sufrió un accidente de trabajo.
Pidió como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condenara directamente a Proactiva Oriente S.A. E.S.P. y solidariamente a las demás demandadas, a pagar salarios desde su desvinculación hasta que finalizara el contrato de concesión del municipio de Cúcuta con Proactiva Oriente S.A. E.S.P., del 8 de noviembre del 2008, con la respectiva prórroga hasta el 2016, diferencias salariales entre lo estipulado en las cláusulas de la concesión y lo realmente cancelado, cesantías y sus intereses desde el 3 de mayo de 2003, primas, vacaciones y horas extras dejadas de cancelar; aportes a seguridad social, indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones y/o indexación, perjuicios morales en valor de 2.000 gramos oro, indemnización por disminución de su capacidad laboral, lo ultra o extra petita, y las costas procesales.
Relató que el 8 de noviembre de 2000, se celebró « una concesión » entre el municipio de San José de Cúcuta y Proactiva Oriente S.A. E.S.P., empresa que se encargaba de recoger, transportar y almacenar las basuras de la ciudad «como una obra o labor»; que el término de la concesión culminaría el 8 de noviembre de 2008 con prórroga hasta el 2016; que Proactiva como usuaria, contrató a la temporal Sertempo Cali S.A. para enviar trabajadores en misión en los cargos de conductor, tripulante, operario de barrido, entre otros; que prestó sus servicios como operario de barrido y luego como tripulante; que los contratos de ejecución de obra o labor respecto del petente se establecieron desde el 9 de noviembre de 2000 como operario de barrido y finalmente terminó como tripulante.
Afirmó que fue vinculado con Proactiva Oriente S.A. E.S.P., sin solución de continuidad por duración de la obra o labor contratada a partir del 3 de mayo de 2002 hasta el 11 de mayo de 2006; que la jornada laboral se desarrolló de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m. y otro turno de 2:00 p.m. a 11:00 p.m.; que la anterior vinculación inicialmente fue a través de Sertempo Cali S.A. y que su jefe inmediato fue un trabajador de la planta de Proactiva Oriente S.A. E.S.P.; que firmaba diariamente la bitácora de labor, libro que llevaba dicha empresa; que este contrato culminó el 7 de noviembre de 2002; que al día siguiente fue vinculado por intermedio de la Temporal S.A. con un nuevo contrato en misión, el cual duró hasta el 6 de agosto de 2003; que durante esta relación las condiciones laborales fueron las mismas.
Manifestó que el 8 de agosto de 2003, para poder seguir en Proactiva Oriente S.A. E.S.P., fue obligado « a una relación con una nueva intermediaria» llamada Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados», con las mismas funciones, jefe, cargo y horario, la cual terminó el 1 de febrero de 2004, pero que siguió laborando directamente con Proactiva Oriente; que entre enero, febrero y marzo de ese año esta última no pagó los aportes a pensión; que siguió vinculado pero esta vez con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga -1 de mayo de 2004 al 11 de mayo de 2006-, temporal « disfrazada » que lo despidió sin motivo alguno. Refirió que el 17 de diciembre de 2004, sufrió un accidente de trabajo que se reportó a Suratep, y que el 18 siguiente le fue ordenada una incapacidad; que tuvo una disminución que a la fecha no había sido calificada; que el 7 de mayo de 2006, Proactiva le dio por terminado el contrato de forma verbal y el 9 siguiente, la intermediaria Cooperativa Amiga le informó la finalización del vínculo laboral y del convenio; que las intermediarias no eran « propietarias » de la concesión ni de los productos de trabajo, de limpieza y recogida, ni de los materiales reciclables sino Proactiva Oriente S.A. y que las herramientas de trabajo fueron suministradas por esta; que al laborar utilizó los emblemas y uniformes de dicha empresa, la que expedía los paz y salvos, firmaba toda la documentación referente a los trabajadores en misión y otorgaba reconocimientos (fs.°45 a 58).
Sertempo Cali S.A., al dar contestación se opuso a las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó que Proactiva Oriente S.A. E.S.P., contrató sus servicios desde el 9 de noviembre de 2000, con el objeto de enviar trabajadores en misión. Afirmó que el contrato laboral por duración de la obra o labor con el trabajador inició el 3 de mayo de 2002 como operario de barrido y terminó el 7 de noviembre de ese mismo año; de los demás aspectos fácticos, dijo no constarle o que no eran ciertos.
Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, petición de lo no debido y pago (fs.°82 a 87 cdno. 1). Temporal S.A., también se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó el cargo que ocupó el demandante y el objeto social de Proactiva; que entre Temporal y Proactiva se originó un vínculo en virtud del contrato suscrito entre ellas para el suministro de trabajadores en misión, el cual se extendió hasta el 6 de agosto de 2003; las jornadas de trabajo y la firma de la bitácora; y, que el 4 de julio de 2003, Temporal le informó que el contrato como trabajador en misión para Proactiva se daba por terminado a partir del 6 de agosto de 2003.
De los demás hechos adujo que no le constaban. Como excepciones presentó el cobro de lo no debido y « falta de soporte jurídico sustancial » (fs.°116 a 124 cdno. 1). Proactiva Oriente S.A. ESP, contestó en oposición a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que como usuaria contrató a la Temporal Sertempo Cali S.A. para el envío de trabajadores en misión, y que su duración fue hasta el 6 de agosto de 2003.
En cuanto a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. Formuló las excepciones de imposibilidad de reconocimiento y pago del derecho solicitado, falta de legitimación por pasiva por rompimiento de la solidaridad pretendida, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y « las que resultaren probadas » (fs.°137 a 150 cdno. 1).
La Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, al contestar se opuso a todos los pedimentos. Aceptó la ocurrencia del accidente de trabajo del demandante y la emisión de la incapacidad; los demás hechos los negó o dijo no constarle. En su defensa, afirmó que vinculó al accionante mediante convenio de asociación para desarrollar labores en forma « autogestionaria », las cuales se encontraban establecidas en los estatutos de la cooperativa.
Interpuso como excepciones las de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, falta de causa de las pretensiones de la demanda, pago y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y las que resultaran probadas en el proceso (fs.° 177 a 193 cdno. 1). La Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. SURATEP S.A., presentó oposición a las peticiones del actor; en cuanto a las que se dirigieron específicamente contra ella, afirmó que no tenía responsabilidad alguna por cuanto las prestaciones asistenciales y económicas fueron sufragadas en su totalidad.
De los hechos, señaló que no le constaban al no tener ninguna relación con esa entidad; solo aceptó lo concerniente con el informe del reporte de accidente de trabajo; de manera parcial admitió lo de las incapacidades, y señaló que para entrar a definir la pérdida de la capacidad laboral se debía haber culminado su rehabilitación, circunstancia que se le puso en conocimiento al actor.
Planteó las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, la « genérica » y la prescripción (fs.°244 a 269 cdno. 1). La Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, a través de curador ad litem, manifestó que se atenía a lo que resultare probado dentro del proceso. En cuanto a los hechos, dijo que no los negaba ni los daba por ciertos.
No propuso excepciones (f.°341 cdno. 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta, en decisión de 25 de junio de 2010 (fs.°888 a 908 cdno. 3), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas SERTEMPO CALI S.A., PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROACTIVOS ASOCIADOS, SERVICIOS TEMPORALES S.A. "TEMPORAL S.A", y ARP SURATEP S.A, de todos los cargos formulados por el demandante JORGE ELIECER GAITAN VIVAS por lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante JORGE ELIECER GAITAN VIVAS y las demandadas (sic) PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., se presentó una relación laboral, consistente en un contrato de trabajo realidad a término indefinido desde el día 11 de mayo de 2.003 hasta el 11 de mayo de 2.006, cumpliendo las funciones de tripulante en la recolección, transporte y depósito de desechos y basuras en la ciudad de Cúcuta.
TERCERO: DECLARAR que hubo terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte de la empresa usuaria PROACTIVA ORIENTE S. A.
CUARTO: DECLARAR que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, fue intermediaria en la vinculación laboral del actor conforme a lo expresado.
QUINTO: CONDENAR a la demandada PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P. y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, a pagar al trabajador dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia los siguiente (sic) conceptos: a) AUXILIO DE CESANTIAS: NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS ($992.820,16). b) INTERESES A LAS CESANTÍAS: DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($218.751.37) c) VACACIONES: CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON OCHO CENTAVOS ($496.410.08) d) PRIMA DE SERVICIOS: NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS ($992.820.16).
De los valores anteriormente ordenados, se deducirán las sumas de dinero ya recibidas por el actor por concepto de liquidación de prestaciones y compensaciones por parte de las codemandadas, conforme a las liquidaciones obrantes dentro del proceso.
SEXTO: CONDENAR a la demandada PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P. y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, a pagar al trabajador JORGE ELIECER GAITAN VIVAS dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO, equivalente a la suma de: al (sic) NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($952.000.oo).
SEPTIMO: DISPONER que las sumas antes señaladas deberán ser indexadas, conforme a certificación expedida por el DANE de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor.
OCTAVO: ABSOLVER a la accionada principal PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P. y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, de los demás cargos formulados en esta demanda, conforme se expuso.
NOVENO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA.
DECIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por las demandadas PROACTIVA ORIENTE S.A. ES.P.
DECIMO PRIMERO: CONDENAR en costas a la demandada PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P. y solidariamente a la demandada COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA. Absolvió a la ARP Suratep S.A., al no encontrar prueba de la pérdida de la capacidad laboral; y a Sertempo Cali S.A., Temporal S.A., y Proactivos Asociados, por cuanto el tiempo de vinculación del accionante con Proactiva Oriente S.A. E.S.P., no sobrepasó el período de 6 meses, prorrogables por 6 más. En cuanto a la Cooperativa de Trabajo Asociado Colombia Amiga, manifestó que conforme a los folios 198 y 240, Gaitán Vivas prestó sus servicios alrededor de 24 meses, superando el término de contratación señalado en la Ley 50 de 1990, y por ello la calificó como verdadera intermediaria que debía responder de manera solidaria por todas y cada una de las acreencias laborales que a su vez le correspondían a la demandada principal.
No encontró probada la excepción de prescripción respecto de esta cooperativa, por haberse dado la relación entre el 1 de mayo de 2004 y el 11 de mayo de 2006, e interpuesto la demanda el 11 de julio de 2006. En tratándose de Proactiva Oriente S.A. E.S.P., previo a resolver su responsabilidad en el proceso, determinó que operaba el término trienal prescriptivo, en tanto que la relación laboral del demandante con esta accionada finalizó el 11 de mayo de 2006, por lo cual estableció que los derechos laborales anteriores al 11 de mayo de 2003 se encontraban prescritos.
Acto seguido se refirió al contrato de concesión suscrito con el municipio de Cúcuta, de fecha 18 de septiembre de 2000, por un término de 8 años, cuyo objeto fue la operación del servicio de aseo; y esta accionada se dispuso a suscribir convenios o contratos con empresas temporales para el envío de trabajadores en misión, al igual que con cooperativas para idéntico fin, y que estando en esa actividad fue que el demandante le prestó sus servicios a través de Temporal, Sertempo Cali y Cooperativa de Trabajo Asociado Colombia Amiga.
Indicó que la empresa de servicios públicos en su condición de usuaria y verdadera empleadora, debía responder por las acreencias laborales e indemnizaciones a favor del demandante; y, en ese orden, declaró la existencia de un contrato realidad a término indefinido por cuanto las funciones desarrolladas por el actor no fueron por la obra o naturaleza de la labor contratada y no se trató de un trabajo ocasional o transitorio.
Agregó que la relación con Temporal S.A. se dio a partir del 11 de mayo de 2003, […] por haberse reconocido el fenómeno prescriptivo a favor de la demandada principal a partir del día 8 de noviembre de 2.002, continuando la prestación del servicio cooperativa PROACTIVOS ASOCIADOS PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, a partir del 8 de agosto de 2.003 hasta el 30 de abril de 2.004 y finalmente en la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, desde el 1 de mayo de 2.004 hasta el 11 del mismo mes, pero del año 2.006, de lo que se desprende de manera fehaciente que el accionante cumplió, en desarrollo de estos contratos funciones idénticas y no disímiles o diferentes.
Nótese que entre la terminación de una relación laboral y el inicio de una nueva con las empresas demandadas no transcurrieron más de dos días, cumpliendo idénticas funciones, tal y como se desprende de las pruebas obrantes dentro del plenario, lo que constituye al sentir de este despacho, una sola relación laboral si (sic) solución de continuidad, en beneficio de la empresa usuaria para la prestación de servicios de recolección y transporte de basuras y desechos, dentro y fuera de esta ciudad, como lo señala su objeto principal, pero disfrazada por medio de estas intermediarias.
Por último, y en cuanto a que la vinculación laboral del actor debía extenderse hasta el 2008 o hasta que terminara la concesión en el año 2016, señaló que el contrato firmado entre la accionada principal y el municipio de San José de Cúcuta, […] en nada involucra a trabajadores por no estar orientado en tal sentido y nada decirse al respecto, no siendo posible entonces imponer a esta demandada una carga adicional por no disponerse dentro de ese documento situaciones como las pretendidas en el libelo demandatorio, lo que origina que se le exonere de tal pretensión. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el accionante y Proactiva Oriente S.A. E.S.P., en sentencia de 18 de febrero de 2011 (fs.º16 a 35 cdno. Tribunal), revocó lo resuelto por el a quo, y en su lugar, absolvió a las demandadas; impuso costas a la parte demandante.
Estableció como problema jurídico, determinar si el trabajador había desempeñado labores al servicio de Proactiva Oriente S.A. E.S.P. y, si había sido remitido por diversas personas jurídicas a dicho ente, en virtud de la « figura conocida como trabajadores en misión », establecida en el art. 77 de la Ley 50 de 1990. Del estudio de los certificados de existencia y representación legal de Sertempo Cali S.A., Servicios Temporales S.A., Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga y Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, observó que no tenían autorización legal del Ministerio de la Protección y de la Seguridad Social para poder actuar como empresas de servicios temporales, que se exigía para darles tal connotación, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, lo que implicaba que, […] si no se comportaban como tal lo que se daba entre las personas jurídicas contratantes y Proactiva Oriente S.A. era un contrato de naturaleza civil, es más, en el objeto social de algunas de ellas se puede ver como dentro de sus actividades están las de administrar y vender establecimientos de comercio, por lo tanto entre las supuestas empresas de servicios temporales, que no lo son, en virtud de la falta de autorización y Proactiva Oriente S.A., el contrato que subyace es de naturaleza civil y es tanto así, que, Proactiva Oriente S.A. no cancelaba directamente salarios ni prestaciones ni emitía comunicaciones terminado con (sic) los vínculos con el trabajador, la apelante se limitaba a girar unos dineros a la persona jurídica con la cual celebraba el contrato civil para efectos de satisfacer la pretensión contractual pactada, siendo del resorte y la responsabilidad de las otras personas jurídicas ya cancelar honorarios, salarios de acuerdo al vínculo que tuviesen con la hoy demandante, negocio jurídico el cual era totalmente ajeno a la demandada Proactiva Oriente S.A., por lo tanto, si lo que había era un contrato civil y no eran empresas de servicios temporales para poder mandar trabajadores en misión, el hecho de que estuvieran vinculados 6 meses o más no le genera responsabilidad a la accionada Proactiva Oriente S.A. Para sustentar su punto de vista, se apoyó en la sentencia CSJ SL,17 oct. 2007, rad. 29546, que reprodujo.
Acto seguido, expuso que « De acuerdo al precedente jurisprudencial, tenemos pues, que arribar a la conclusión que será menester confirmar (sic) la sentencia de primera instancia de conformidad con las motivaciones ya expuestas », y aclaró que aunque en otro pronunciamiento había dispuesto « otro criterio », « después de un concienzudo y en virtud del precedente antes citado, el cual se acoge en su integridad, la Sala mayoritaria considera que la solución al caso puesto en conocimiento de esta Corporación, es la que aquí se toma ».
Hizo referencia a la relación que existió entre el actor y las cooperativas de trabajo en su condición de asociado, frente a lo cual concluyó que se encontraba regulada por la ley de cooperativismo y no por el Código Sustantivo del Trabajo, en razón de tener las cooperativas un funcionamiento especial al reunirse un número determinado de personas para realizar actividades específicas (laborales, científica o de cualquier otra índole), donde los cooperados son dueños o miembros de la misma cooperativa, y los ingresos que se generan como las utilidades se dividen entre aquellos, una vez se cancelaran los gastos operativos.
Aludió a la sentencia CC C-211-2000. Señaló que la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, admiten que las cooperativas de trabajo asociado contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas y que dentro del ejercicio de la actividad puede presentarse subordinación, pero que, en el presente asunto, esto no aconteció dada la relación jurídica que se dio entre Proactiva Oriente S.A. E.S.P., y las cooperativas, que no con la persona natural demandante, «pues en ningún momento dicha empresa pagaba sueldos, prestaciones o cualquier otro emolumento, para ellos se (sic) entendía directamente con las cooperativas; a más de lo anterior, la última mencionada era la que determinaba la vigencia de la relación sin que fuera del resorte o la potestad de Proactiva Oriente S.A.».
Destacó que: […] las cooperativas tienen un régimen jurídico propio, por lo tanto son relaciones con connotación y tinte del cooperativismo, es decir, una relación entre la cooperativa y su afiliado quien debe responder desde el punto de vista jurídico y económico por dicha relación, pues sería ajeno a cualquier tipo de figura que quien contrata con una cooperativa para que preste un servicio a través de sus cooperados termine respondiendo por la inactividad o incumplimiento de la cooperativa y es más, quien requiere los servicios de los centros de cooperativismo en momento alguno está haciendo contratos intuito personae con un asociado específico sino que requiere unos servicios que es lo que le interesa y la cooperativa remite a quien cumpla con las características técnica, intelectuales o físicas solicitadas, por ello considera esta Sala que mal puede fulminarse condena en contra de PROACTIVA ORIENTE S.A., por ello, lo anterior lleva a la indefectible conclusión que las personas jurídicas y las cooperativas tendrán que responder por las acreencias a que se hace merecedor el señor GAITÁN VIVAS, en proporción al tiempo de la vinculación con cada uno de ellos, sin embargo, con respecto a las Cooperativas es de precisar que la Corte Suprema de Justicia ha expresado al respecto por no tener competencia, que sólo conoce la jurisdicción laboral, conforme con lo establecido en el artículo 2° del C.S. del T., por ello no obstante las circunstancias anotadas, se absuelve a las cooperativas de las pretensiones incoadas en su contra.
Las Cooperativas de Trabajo Asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente.
Esta es la razón para que a los socios trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario.
En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relación entre capital empleador y trabajador asalariado pues el capital de éstas está formado principalmente por el trabajo de sus socios, además de que el trabajador es el mismo asociado y dueño. Así las cosas no es posible derivar de allí la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilación con los trabajadores dependientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada y que, en sede de instancia, […] revoque la providencia de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas en la forma en que lo solicita el libelo introductorio, con la provisión que corresponda en materia de costas.
Primer alcance subsidiario de la impugnación: Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego revoque el ordinal OCTAVO de la providencia de primer grado respecto de la absolución que envuelve por concepto de las indemnizaciones moratorias consagradas por los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 para en su lugar condenar a la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P. y solidariamente a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga a pagar al actor dichas sanciones, y confirme dicho fallo en lo restante con la provisión que corresponda en materia de costas.
Segundo alcance subsidiario de la impugnación: Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego confirme integralmente la providencia de primer grado con la provisión que corresponda en materia de costas.
(Negrillas y subrayas del texto original). Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que serán resueltos de manera conjunta, pues, a pesar de estar dirigidos por distintas vías, persiguen el mismo fin, acusan similares normas y exponen argumentos afines. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por aplicar « en forma indebida », […] los artículos 6° 24, 34 (Subrogado por el artículo 30 del Decreto Ley 2351 de 1965), 35, num.es 2° y 3° 64 (Modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (Modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 249, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° y 2° de la Ley 52 de 1975; 71 72, 77, numeral 3° 82 y 99 de la Ley 50 de 1990, Modificado por el Parágrafo Único del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998; 2° del Decreto Reglamentario 1707 de 1991, 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1998 y 3° del Decreto 2879 de 2004, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 19, 43, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 11 y 17 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 27 del Decreto 3118 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8°, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1945 de 1978; 3°, 4°, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 81 y 92 a 94 de la Ley 50 de 1990; 1° y 6° del Decreto 468 de 1990; 13, numeral 3° del Decreto 24 de 1998; 6°, 8° y 20 a 22 del Decreto 4369 de 2006; 3° a 8° del Decreto 4588 de 2006; 177 y 210 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, […].
(Negrillas y subrayas del texto original). Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado, siendo un hecho notorio, que el servicio de recolección de basura y los procesos inherentes al mismo constituyen una responsabilidad permanente del Estado y/o del Municipio de Cúcuta, por lo que entonces el demandante, vinculado por las Empresas de Servicios Temporales y las Cooperativas de Trabajo Asociado para el desempeño de dichas tareas y convocadas a este juicio, no podía ser contratado en forma transitoria ni despedido por " terminación de la obra o labor", menos aún si se tiene en cuenta que el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas prestó servicios subordinados e ininterrumpidos para la empresa Proactiva Oriente S.A. entre el 9 de noviembre de 2000 y el 15 de mayo de 2006. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que las Empresas de Servicios Temporales convocadas al proceso no tenían esa condición jurídica por carecer de las licencias para operar como tales, por lo que entonces el demandante no tendría la calidad formal de trabajador en misión sino la de una persona cuya actividad se derivó de un contrato de naturaleza civil suscrito entre las citadas sociedades y empresa Proactiva Oriente S.A., hecho que también impediría considerarlo como trabajador real de esta última empresa.
En subsidio del yerro fáctico No. 2: no dar por demostrado, estándolo, que aún en la hipótesis de que las Empresas de Servicios Temporales convocadas al proceso careciesen de la licencia correspondiente, habrían operado como tales, irregularidad que entonces las colocaría en situación de intermediarias que ocultaron su condición y que convertiría al usuario ficticio, es decir, a Proactiva Oriente S.A., en verdadero patrono del demandante y a dichas personas en responsables solidarias de todas las obligaciones laborales causadas a favor de la parte actora. 3) No dar por demostrado, siendo evidente, que la actividad desarrollada por el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas a favor de Proactiva Oriente S.A. por cuenta de las Empresas de Servicios Temporales Sertempo S.A. y Temporal S.A. fue ininterrumpida y se cumplió entre el 9 de noviembre de 2000 y el de 6 agosto de 2003, realidad que infringió el plazo máximo previsto en el artículo 77, numeral 30 de la Ley 50 de 1990 y que por ende obliga a concluir que la empleadora real del demandante fue la sociedad primeramente mencionada y no las citadas E.S.T. 4) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que entre Proactiva Oriente S.A. y el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas no existió ninguna relación de subordinación jurídica en razón de los servicios prestados por el actor en condición de afiliado de la Precooperativa y Cooperativa de Trabajo Asociado demandadas en este proceso, pues la citada sociedad nunca le pagó salarios ni prestaciones sociales y también porque la única relación jurídica que se advierte en los autos se expresó en el vínculo entre Proactiva Oriente S.A. y las mencionadas Cooperativas. 5) No dar por demostrado, siendo evidente, que la Precooperativa y Cooperativa demandadas fuera de no contar con la aprobación oficial requerida actuaron como Empresas de Servicios Temporales sin estar autorizadas para ello al enviar al demandante a prestar servicios bajo la subordinación de Proactiva Oriente S.A. durante el período comprendido entre el 8 de agosto de 2003 y el 11 de mayo de 2006, al someterlo a la prestación de una jornada de trabajo allí mismo, al hacerlo laborar con los medios de producción, los equipos y las herramientas de trabajo de la mencionada sociedad y al afiliarlo sin siquiera exigirle el curso previo de formación en cooperativismo, realidades todas que entonces hacen que dicha empresa sea la empleadora real del señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas. 6) No dar por demostrado, estándolo, que al no pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas por el trabajo del actor y solicitados en la demanda, tanto la beneficiaria directa de los servicios, es decir, Proactiva Oriente S.A., como la Precooperativa y Cooperativa de Trabajo Asociado y las Empresas de Servicios Temporales convocadas al proceso están obligadas a satisfacer dichos créditos así como las consiguientes indemnizaciones moratorias (Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) por haber actuado de mala fe y/o no haber acreditado en el proceso ninguna razón atendible y/o que demuestre que su proceder fue honorable.
Enlista como pruebas erróneamente apreciadas, la demanda introductoria (fs.°45 a 58), las respuestas de las accionadas (fs.°116 a 124 -Temporal S.A.-; 137 a 150 -Proactiva Oriente S.A.-; 82 a 87 -Sertempo Cali-, y 177 a 193 -Cooperativa Amiga), y los « certificados de constitución y representación legal » de las mismas (fs.°14 a 17, 23 a 26 y 109 a 112, 76 a 78 y 89 a 91, 27 a 29 y 194 a 196).
Relaciona las siguientes probanzas como dejadas de apreciar: […] la constancia expedida por el Ministerio de la Protección Social en el sentido de que la Precooperativa y Cooperativa vinculadas al proceso carecen de aprobación oficial (folios 30 y 31 y 306 a 308), la comunicación de la E.S.T Sertempo mediante la cual se da por terminado el contrato de trabajo del demandante (folios 3 y 95), el certificado salarial expedido por Sertempo S.A. a favor del demandante (folio 42), los comprobantes de los pagos de salarios y prestaciones sociales hechos por la E.S.T. Sertempo Cali al demandante (folios 783 a 801), el reclamo formulado por Proactiva Oriente S.A. a la ES.
T. Sertempo por la mora en el pago de los salarios de los trabajadores en misión que les prestan sus servicios (folios 43 y 44), las liquidaciones finales de salarios y prestaciones practicadas por Sertempo a favor del trabajador (folios 96), las liquidaciones finales de salarios y prestaciones practicadas por la E.S.T. Temporal S.A. a favor del trabajador (folios 135 y 136), la liquidación de compensaciones hecha por Proactivos Asociados en favor del demandante (folio 5), el certificado expedido por la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados en el cual consta que el actor estuvo afiliado entre el 8 de agosto de 2003 y el 30 de abril de 2004 (folio 6), el contrato de trabajo suscrito entre el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas y la E.S.T. Sertempo (folios 125 y 126), la liquidación de prestaciones sociales hecha por la empresa Temporal S.A. a favor del demandante (folio 118), la carta de despido enviada al actor por la E.S.T. Temporal S.A. (folios 4, 130 y 132), el certificado sobre la naturaleza jurídica de la sociedad Servicios Temporales Profesionales Sertempo Cali S.A. y sobre la existencia del aval exigido por la ley para operar como Empresa de Servicios Temporales (folio 818), la Resolución No. 11772 de 1997 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la cual se autoriza el funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales Temporal S.A. (folios 133 y 134), los contratos de prestación de servicios suscritos entre Proactiva Oriente S.A. y Sertempo Cali, S.A. (folios 92 a 94, 162 164 y 165 a 167), entre Proactiva Oriente S.A. y la sociedad Temporal S.A. (folios 151 a 155) y entre Proactiva Oriente S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga (folios 156 a 161), el convenio de trabajo asociado suscrito entre el demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga (folio 201) y la comunicación mediante la cual la Cooperativa antes mencionada termina el convenio suscrito con el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas (folios 12 y 204).
En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal « reconoció implícitamente » que el demandante prestó sus servicios en la forma y términos descritos en la demanda inicial, « realidad que por lo demás está suficientemente confirmada en los autos mediante la confesión contenida en las contestaciones presentadas por las accionadas respecto de los correspondientes hechos (folios 116 a 124 -Temporal S.A.-, 137 a 150 -Proactiva Oriente S.A.-, 82 a 87 -Sertempo Cali- y 177 a 193 -Cooperativa Amiga-) ».
Considera que el Colegiado mostró conformidad sobre los extremos temporales y las condiciones de la prestación, así como que Proactiva Oriente S.A. fue la que se benefició de manera directa de los servicios de Jorge Eliécer Gaitán Vivas. Luego de trascribir apartes de la decisión confutada, asevera que lo discurrido « esconde » « un discurso muy confuso »; no obstante, condensa los motivos por los cuales fueron denegadas las pretensiones del actor, así: (i) que las Empresas de Servicios Temporales convocadas al proceso no tenían esa condición jurídica por carecer de las licencias para operar como tales, por lo que entonces el demandante no tendría la calidad formal de trabajador en misión sino la de una persona cuya actividad se derivó de un contrato de naturaleza civil suscrito entre las citadas sociedades y la empresa Proactiva Oriente S.A. hecho que también impediría considerarlo como trabajador real de esta última empresa, y (ii) que entre Proactiva Oriente S.A. y el señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas no existió ninguna relación de subordinación jurídica en razón de los servicios prestados por el actor en condición de afiliado de la Precooperativa y Cooperativa de Trabajo Asociado demandadas en este proceso, pues la citada sociedad nunca le pagó salarios ni prestaciones sociales y también porque la única relación jurídica que se advierte en los autos se expresó en el vínculo entre Proactiva Oriente S.A. y las mencionadas cooperativas.
En cuanto al primer error, afirma que la recolección y el transporte de desechos sólidos, así como el barrido de calles y la limpieza de áreas públicas son actividades de carácter permanente del Estado y por ello, el Tribunal debió establecer que los trabajadores encargados de llevar a cabo tales actividades no podían ser temporales, provisionales o transitorios suministrados por las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado.
Indica que si se hubiera apreciado la contestación de Proactiva Oriente S.A. E.S.P. especialmente la confesión dada a los hechos 1, 2 y 3 (f.°137), se habría encontrado que el contrato de concesión celebrado entre dicha empresa y el municipio de Cúcuta contempló un plazo de 8 años, lo cual significaba que el servicio público en referencia no podía « satisfacerse con trabajadores en misión y menos, muchísimo menos, con trabajadores autogestionarios o asociados a Cooperativas ».
Asevera que por haber incurrido el ad quem en el anterior error, no concluyó que el demandante « solo pudo trabajar con su empleadora natural », esto es, con Proactiva Oriente S.A. E.S.P. y jamás con las cooperativas de trabajo vinculadas solo para « distorsionar» la verdadera relación laboral entre la concesionaria del servicio de aseo y el demandante; y que si hubiera apreciado las pruebas acusadas, habría encontrado que este prestó servicios ininterrumpidos a favor de la usuaria entre el 9 de noviembre de 2000 y el 11 de mayo de 2006.
En cuanto al segundo error y la formulación subsidiaria, expone que al decir el juez plural que las empresas de servicios temporales accionadas no tenían esa condición jurídica por carecer de las licencias para operar, y que el demandante tampoco fue un trabajador en misión, incurrió en un yerro inconcebible, lo que conllevó a que se presentara salvamento de voto a tal decisión, el cual trascribió. Para el censor se apreció con error los certificados de constitución y representación legal de las E.S.T., convocadas al proceso, pues se dejó de lado que en tales documentos se indicó que « el objeto social de las mismas se expresa en el suministro de personal transitorio » (Subrayas del texto original); que si se hubiese examinado con « el debido detenimiento » la demanda inicial (fs.°116 a 124), y las contestaciones, « habría encontrado que las partes siempre se mostraron de acuerdo sobre su naturaleza jurídica » y que tal aspecto no fue materia de controversia.
Agrega que el yerro también provino de la falta de apreciación de los documentos de folios 133, 134 y 818, que dan cuenta de la naturaleza jurídica de la sociedad Servicios Temporales Profesionales Sertempo Cali S.A. y sobre la existencia del aval exigido por la ley para operar como E.S.T.; que por haber soslayado las anteriores probanzas, la decisión hubiera sido la de señalar que Jorge Eliécer Gaitán Vivas fue trabajador de Proactiva Oriente S.A., E.S.P. y no, que se trató de una relación contractual de índole civil, inferencia que resultó de una sentencia CSJ SL, 17 oct. 2007, rad. 29546 « sin percatarse de que por calificar hechos sustancialmente distintos a los del sub judice no viene al caso».
De cara al alcance subsidiario, en la hipótesis de que las E.S.T., carecieran de la licencia gubernamental, afirma que en la realidad fue que operaron como tales, irregularidad que las colocaba en situación de intermediarias que ocultaron su condición y por tanto, Proactiva Oriente S.A. E.S.P., se convertía en un verdadero empleador del demandante y a dichas personas en responsables solidarias de todas las obligaciones laborales causadas a favor de aquel.
Reitera lo expuesto en el salvamento de voto. Respecto del tercer error, manifiesta que la actividad desarrollada por el actor a favor de la empresa de servicios públicos por cuenta de Sertempo S.A. y Temporal S.A., fue ininterrumpida y que se cumplió entre el 9 de noviembre de 2000 y el 6 de agosto de 2003, realidad que infringió el plazo máximo previsto en el art. 77, num. 3 de la Ley 50 de 1990, por lo que la empleadora real del demandante fue la sociedad primeramente mencionada y no las citadas EST, cuestión que según el censor fue reconocida de manera « implícita » por el ad quem.
Se refiere nuevamente a la demanda inicial y sus contestaciones. Trae el pronunciamiento CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717. Asevera que a través de las pruebas se demostró la prestación de servicios de manera ininterrumpida por parte del accionante a Proactiva Oriente S.A. E.S.P. por remisión de Sertempo S.A. entre el 9 de noviembre de 2000 y el 7 de noviembre de 2002, y por Temporal S.A. entre el 8 de noviembre de 2002 y el 6 de agosto de 2003 y, que siempre cumplió la misma actividad.
En lo que concierne a los errores cuarto y quinto, recuerda que el Tribunal estableció que entre la empresa de servicio público Proactiva y Gaitán Vivas no existió ninguna relación de subordinación jurídica, en razón de los servicios prestados en condición de afiliado de la Precooperativa y Cooperativa de Trabajo Asociado, so pretexto de que estas nunca le pagaron salarios ni prestaciones sociales, solución que para el recurrente es manifiestamente errada, en tanto que por el hecho de que Proactiva Oriente S.A. no pagara directamente tales emolumentos al demandante, no constituye presupuesto para arribar a tal afirmación. Acto seguido, alude el recurrente que: En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2879 de 2004, se considera práctica prohibida y no autorizada para aquellas personas diferentes a las reguladas por los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, el suministro de mano de obra temporal a usuarias o a terceros beneficiarios así como la remisión de trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos que correspondan al giro normal de las actividades del usuario o beneficiario del servicio y que se ejecuten en las instalaciones o con los elementos o medios de trabajo respecto de los cuales el usuario o tercero beneficiario ejerce control o tiene la disposición a cualquier título.
En el caso de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y de las empresas asociativas de trabajo, también son prácticas no autorizadas o prohibidas las que impliquen subordinación de los cooperados o asociados o la imposición de instrucciones u órdenes por parte del usuario o tercero beneficiario del servicio a la manera propia de un empleador.
Igualmente constituye una práctica prohibida y no autorizada la prestación de servicios a terceros cuando la misma se refiera a actividades de las que solo pueden ocuparse las Empresas de Servicios Temporales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Si el Tribunal de Cúcuta hubiese estudiado los autos con el rigor que supone esta responsabilidad y que le impone la ley, se habría percatado de estas tres realidades: (i) El señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas ingresó a la Precooperativa y Cooperativa demandadas sin siquiera haber hecho el curso de Cooperativismo que exige la ley como primer requisito de asociación, evidencia que deja ver que dichas entidades en realidad no eran legítimas y/o actuaban solo como un instrumento de simulación y/o de intermediación en favor de Proactiva Oriente S.A. ¿De dónde surge esta verdad? El acervo no ofrece el menor indicio de que la afiliación del demandante a tales entes haya estado precedida del citado curso de formación. (ii) Las pruebas dejadas de apreciar por el ad quem antes relacionadas ponen en evidencia que el conocimiento o know how del negocio, los medios de producción y las herramientas de trabajo (canecas, escobas, carros de basura, compactadores, etc., etc., etc.), eran de propiedad exclusiva de Proactiva Oriente S.A. y no de las Cooperativas llamadas al proceso y/o del señor Jorge Eliécer Gaitán Vivas, realidad que confirma que dichas entidades no estaban legitimadas como tales y que más bien actuaron como Empresas de Servicios Temporales al enviar al actor donde una supuesta "usuaria" y someterlo al imperio de la misma, como fluye de estas pruebas, expresado en el cumplimiento de jornadas de trabajo y en órdenes e instrucciones típicas de un empleador.
No disponer, por otra parte, siquiera de la simple "tenencia" de los medios de producción, es indicativo de que las Cooperativas llamadas en causa, aparte de no poder operar como tales, son hechizas. Para comprender esta realidad se transcribe la legislación pertinente: "ART.
80. DE LOS MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y/O DE LABOR DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado deberá ostentar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de los medios de producción y/ o labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo".
(Decreto 4588 de 2006) (iii) Si el sentenciador hubiese apreciado bien la contestación de la demanda introductoria hecha por la empresa Proactiva Oriente S.A: y en particular la confesión contenida allí respecto de los hechos 1 0 20 y 30 (folio 137), habría encontrado que el plazo contemplado en el contrato de concesión celebrado entre dicha empresa y el Municipio de Cúcuta es suficientemente indicativo de que el aseo del espacio público es una responsabilidad indefinida en el tiempo.
El término de ocho (8) años pactado por las partes, es una señal inequívoca de que el servicio de recolección de basura implica un esfuerzo de largo aliento que no puede satisfacerse con trabajadores autogestionarios o asociados a Cooperativas. Arguye que de haberse considerado la constancia expedida por el Ministerio de la Protección Social (fs.°30 y 31), se debía descalificar el proceder de dichas entidades y hacer prevalecer la realidad.
Prosigue con el siguiente argumento: Para ver la magnitud de esta omisión y el significado que tiene en perspectiva de la acusación, conviene transcribir la legislación pertinente: ART. 70. RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO. Para efectos del reconocimiento y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán cumplir los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley 79 de 1988, junto con la constancia de la autorización del Régimen de Trabajo y de Compensaciones expedida por el Ministerio de la Protección Social.
El reconocimiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo asociado corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria, en los términos del artículo 15 de la Ley 79 de 1998 y a las demás superintendencias que vigilen y controlen la actividad especializada de éstas. (Decreto 4588 de 2006) Por último, y en lo que concierne al sexto yerro fáctico, se refiere nuevamente a las pruebas ya citadas, para aseverar que las mismas informan que la empleadora real y directa de Jorge Eliécer Gaitán Vivas fue Proactiva Oriente S.A. E.S.P., dado que el, […] (i) desarrollo de una actividad de carácter permanente y estable que no se subsume en los casos de excepción contemplados para el fenómeno de la temporalidad en la Ley 50 de 1990, (ii) prestación de un servicio cuya ejecución tuvo lugar mediante órdenes, instrucciones y cumplimiento de jornadas impuestas por la citada empresa;
(iii) uso de las instalaciones, equipos, herramientas de trabajo y maquinaria pertenecientes a Proactiva Oriente S.A., (iv) superación de los plazos máximos de contratación temporal previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, (v) consiguiente simulación patronal de las entidades demandadas que actuaron como suministradoras del trabajo ocasional, accidental o transitorio en contravía de las disposiciones que gobiernan la materia.
Enuncia y trascribe la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, para recabar que las accionadas actuaron con la intención de socavar los derechos del actor, lo que da lugar a las consecuencias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, acusa los artículos, […] 71, 72, 74, 77, numeral 30, 81 y 82 de la Ley 50 de 1990 y 80 del Decreto Reglamentario No. 4369 de 2006, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 60 19, 24, 34 (Subrogado por el artículo 30 del Decreto Ley 2351 de 1965), 35, numerales 20 y 30 43, 64 (Modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (Modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 249, 259, 260, 306, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 11 y 17 de la Ley 6a de 1945; 10, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 10 del Decreto 797 de 1949; 27 del Decreto 3118 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 10 y 20 de la Ley 52 de 1975; 80 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1945 de 1978; 20 del Decreto Reglamentario 1707 de 1991, 20 del Decreto Reglamentario 503 de 1998; 30 del Decreto 2879 de 2004; 3°, 4°, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 92 a 94 y 99 (Modificado por el Parágrafo Único del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998) de la Ley 50 de 1990; 10 y 60 del Decreto 468 de 1990; 13, numeral 30 del Decreto 24 de 1998; 60 y 20 a 22 del Decreto 4369 de 2006; 30 a 80 del Decreto 4588 de 2006; 177 y 210 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Dada la vía por la que se dirige el ataque acepta que las empresas de servicios temporales carecían de las licencias para funcionar como tales, pero afirma que tal omisión no es razón para señalar que «quienes les presten sus servicios queden en desamparo respecto de las obligaciones que la legislación laboral impone a los empleadores », como lo resolvió el ad quem.
Acude al salvamento de voto de la sentencia impugnada y argumenta que, […] puede ocurrir que una Empresa de Servicios Temporales haya omitido el cumplimiento de algunas de las obligaciones estipuladas en la ley. Pero de esa inobservancia no puede colegirse que entonces haya perdido su naturaleza y que, consiguientemente, y esto es lo más criticable en la apreciación del sentenciador, sus trabajadores pierdan también la calidad de tales y/o queden en la más absoluta indefensión. Lo único que puede seguirse de dicha circunstancia es que la E.S.T. que opera así quede incursa en las condignas sanciones.
Expone que el anterior error se evidencia aún más, cuando se estableció que la relación entre Proactiva Oriente S.A. y las E.S.T. al no cumplir los requisitos de ley, era de naturaleza civil, para lo cual se apoyó en una sentencia de esta Corporación, de la que dice no tiene relación alguna con la controversia que acá se plantea; que sostener que no hubo subordinación por ser afiliado el demandante de la Precooperativa y Cooperativa de Trabajo Asociado « constituye otro error de juicio descomunal ».
Acude a las sentencias CSJ SL 6 dic. 2006, rad. 25713, CSJ SL 22 feb. 2006, rad. 25717, para continuar con igual argumentación al primer cargo, razón por la cual la Sala se abstiene de reseñarla. VIII. CARGO TERCERO Ataca la decisión gravada por la senda directa, […] el artículo 35, num.es 20 y 30 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 60 19, 24, 34 (Subrogado por el artículo 30 del Decreto Ley 2351 de 1965), 43, 64 (Modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (Modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 249, 259, 260, 306, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 11 y 17 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 0 del Decreto 797 de 1949; 27 del Decreto 3118 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1 0 y 20 de la Ley 52 de 1975; 80, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1945 de 1978; 20 del Decreto Reglamentario 1707 de 1991, 20 del Decreto Reglamentario 503 de 1998; 30 del Decreto 2879 de 2004; 3°, 4°, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 71, 72, 74, 77, numeral 30 81, 82, 92 a 94 y 99 (Modificado por el Parágrafo Único del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998) de la Ley 50 de 1990; 10 y 60 del Decreto 468 de 1990; 13, numeral 30 del Decreto 24 de 1998; 60 80 y 20 a 22 del Decreto 4369 de 2006; 30 a 80 del Decreto 4588 de 2006; 177 y 210 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Acude a similares argumentos a los expuestos en los cargos anteriores, y por tanto se hace innecesario reproducirlos. IX. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación no es un modelo a seguir, de lo anotado por la censura en el escrito que se examina, es posible deducir que su discrepancia radica en: i) Según criterio del recurrente, el servicio de recolección de basuras en un hecho notorio y por tal circunstancia, no podía ser contratado de manera transitoria ni despedido por la terminación de la obra. ii) El carácter civil que le dio el Tribunal a las relaciones que se presentaron entre las « contratantes » del demandante, bajo el argumento de carecer de autorización legal para actuar como empresas de servicios temporales, que su objeto social estaba relacionado con las actividades de administrar y vender establecimientos de comercio, y por cuanto al no pagar Proactiva Oriente S.A. E.S.P., salarios ni prestaciones sociales al actor, no había subordinación, apreciaciones que según el censor, guiaron al sentenciador a establecer la ausencia de responsabilidad respecto de las E.S.T.; y, iii) Haber establecido el órgano judicial plural que el vínculo que existió entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado lo fue en su condición de asociado, que no de trabajador, por lo que estableció que las normas llamadas a regular las controversias surgidas de dicha relación, eran las del cooperativismo y no las del Código Sustantivo del Trabajo; que las normas que rigen a los cooperados permite la contratación con terceras personas, pero que en este caso no se presentó subordinación alguna por cuanto el responsable de los pagos al accionante no fue la usuaria del servicio contratado.
Para establecer si el ad quem incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que se le atribuyen en los cargos, se verificarán en primer lugar las piezas procesales y pruebas acusadas como erróneamente apreciadas o dejadas de valorar, respecto de las E.S.T., y luego de las C.T.A. En cuanto a las empresas de servicios temporales, a folios 76 a 78, repetidos 89 a 91 cdno. 1, se encuentra el certificado de existencia y representación legal de Sertempo Cali S.A., el cual certifica que el objeto social de dicha sociedad, entre otras actividades, se dirige a «la prestación de servicios consistentes en el suministro de personal temporal en misi[ó]n, a terceras personas beneficiarias y seg[ú]n requerimientos de estas, para colaborarles en el desarrollo de sus actividades; personal suministrado en misión, que ser[á] directa y exclusivamente contratado por la sociedad».
A folios 818 cdno. 3, el Ministerio de la Protección Social-Dirección Territorial del Valle-Grupo Trabajo Empleo y Seguridad Social, en respuesta que emite al a quo, informa que Sertempo Cali S.A., se encuentra autorizada para funcionar como empresa de servicios temporales mediante la Resolución n.°618 de 3 de octubre de 1983; también indica que la Cooperativa de Trabajo Amiga se encuentra autorizada de acuerdo con « los regímenes de Trabajo y de Compensación por Resolución N° 002730 del 17 de septiembre de 2007 », lo que no sucede respecto de Proactiva Oriente S.A. E.S.P. y Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, entes de quienes anuncia no se encontraban registrados en los archivos de esa dependencia. La Resolución n.°001172 de 6 de junio de 1997 de la misma cartera ministerial (fs.°133 a 134 cdno. 1), da cuenta que a Temporal S.A. se le autorizó para funcionar como empresa de servicios temporales.
En la contestación presentada por Sertempo Cali S.A. (fs.°82 a 87), aceptó que Proactiva Oriente S.A. contrataba sus servicios a fin de enviarle trabajadores en misión; por su parte, Temporal S.A. (fs.°116 a 124), admitió que desde el inicio del contrato con Proactiva Oriente también suministraba personal en misión, de acuerdo a lo solicitado por esta última.
De lo que hasta aquí se observa, las E.S.T. a través de las cuales el demandante prestó sus servicios a Proactiva Oriente S.A. E.S.P., estaban debidamente constituidas y registradas y por ello ejercieron en la forma establecida en el objeto social, evidenciándose el yerro fáctico en el que incurrió el Tribunal, cuando estableció que no contaban con las autorizaciones del ministerio del ramo para actuar como E.S.T. De igual modo, es evidente que la conclusión del ad quem también resulta equivocada cuando aseguró que al actuar una empresa de servicio temporal sin autorización legal, las relaciones existentes o que se presentan son de carácter civil, pues evidentemente tal postura va en contravía de uno de los principios tuitivos del Derecho del Trabajo, el de la primacía de realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CN.
Por si no fueran suficientes las anteriores equivocaciones que van en contravía a los derechos del trabajador, también incurrió el órgano judicial plural en otro yerro cuando consideró que frente a las cooperativas de trabajo asociado por medio de las cuales también prestó el accionante sus servicios personales a Proactiva Oriente S.A. E.S.P, no existió subordinación por su condición de asociado, bajo el considerando de que la relación jurídica de esta última se dio con las cooperativas y no con el demandante, además que la empresa usuaria nunca pagó salarios o prestaciones, al entenderse « directamente » con los entes cooperados.
Desde la óptica fáctica, se colige que el Colegiado no tuvo reparo alguno frente a los servicios prestados por el demandante a Proactiva por intermedio de las cooperativas, su equivocación se basó en imprimirle una intelección fuera de todo contexto al tema de la intermediación laboral, cuando las eximió de las pretensiones con el argumento de que el cooperativismo tenía un régimen jurídico propio, y que ningún tercero podía responder por la inactividad o incumplimiento de aquella.
Asimismo, omitió analizar la situación que se le puso a su conocimiento con la normatividad laboral, para finalmente concluir que por ser las demandadas unas cooperativas, la jurisdicción laboral no tenía competencia para resolver la controversia, pero que en virtud de lo establecido en el art. 2 « del C.S. del T.» (sic) resolvió absolver a tales accionadas.
Nada más alejado de la realidad, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, acreditada la prestación personal del servicio, en este caso a favor de Proactiva Oriente S.A. E.S.P., opera la presunción legal de existencia del contrato de trabajo consagrada en el art. 24 del CST para tener por demostrada la subordinación o dependencia laboral, cuya carga probatoria le correspondía desvirtuarla a quien se beneficiaba del servicio, en este caso a Proactiva Oriente S.A. E.S.P. para de esta manera derruir la respectiva presunción. Varias son las providencias que han reiterado lo anterior, entre ellas, la sentencia CSJ SL4027-2017, donde la Corte dijo que: «[…] para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo, debe igualmente estar evidenciada.
Sin embargo, no será necesaria la acreditación de la citada subordinación, con la producción de la respectiva prueba, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal consagrada en el art. 24 del Código Sustantivo del Trabajo que reza: «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», la cual puede ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario, es decir, que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole laboral.
Lo anterior significa, que al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado quien presta el servicio, que se traduce en un traslado de la carga probatoria. Ello tiene fundamento en el carácter tuitivo o protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en probar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral.
Por consiguiente, le corresponde al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral, lo que dependerá del análisis de las pruebas del proceso». Por último, debe indicarse que la subordinación con Proactiva Oriente S.A. E.S.P., no se desvirtúa bajo el supuesto de que la beneficiaria del servicio no era quien realizaba el pago de la retribución, y por ser las cooperativas las que se encargaban de tal obligación. No, para esta Sala fue otro de los medios a los que se acudió para engañar, desdibujar y ocultar una verdadera relación laboral, luego, la forma en que se hicieron los pagos no es argumento serio o contundente para derruir la realidad en que se llevó a cabo la relación contractual con el demandante.
Por lo discurrido, se evidencian los yerros con el carácter de evidentes y protuberantes, identificados con los numerales segundo, cuarto y quinto, en los que incurrió el Tribunal, sin que sea necesario abordar el análisis de los demás. En consecuencia, los cargos resultan fundados, debiéndose casar la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Por cuestiones de método, se resuelve primeramente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y luego el de Proactiva Oriente S.A. E.S.P. Pretende la parte accionante con la alzada que se modifique y adicione la sentencia proferida por el a quo, en lo referente a los extremos de la relación y que se extienda la condena hacia Sertempo Cali S.A., Temporal S.A., Precooperativa Proactivos Asociados, Cooperativa de Trabajo Asociado Colombia Amiga, por la indexación y la « indemnización por despido injusto » por ser intermediarias; que se condene por los salarios dejados de cancelar desde su desvinculación hasta que termine el contrato de concesión del municipio de Cúcuta, las diferencias salariales frente al salario estipulado en la concesión, las prestaciones sociales, de acuerdo con el verdadero salario « sin intermediarios desde el 03 de mayo del 2003 », las prestaciones sociales durante toda la concesión, la indemnización moratoria, la indexación, la seguridad social correspondiente a pensión con el verdadero salario y hasta que termine la concesión, las horas extras y festivos, los daños morales; que se declare no probada la excepción de prescripción propuesta por Proactiva; y que se ordene a Suratep que pague la indemnización por la disminución de la capacidad laboral.
En sustento de sus pedimentos argumentó, básicamente, que las labores que realizó el actor para Proactiva Oriente S.A. E.S.P., fueron ininterrumpidas y que ejecutó siempre las mismas funciones, por lo que el término de 6 meses a los que aludió el juez de primer grado, sí se sobrepasó, en tanto que no hubo solución de continuidad. Como quedó anotado en los antecedentes del proceso, el fallador de primer grado absolvió a Sertempo Cali S.A., Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, y Servicios Temporales S.A. Temporal S.A., bajo la premisa de que la vinculación del demandante con dichas accionadas fue por un tiempo que no sobrepasó los 6 meses, prorrogables por 6 más, es decir, no halló trasgresión de la Ley 50 de 1990.
Al revisar el acervo probatorio, se encuentra a folio 96, liquidación definitiva de prestaciones sociales de Sertempo Cali S.A. donde se indica que el actor, ingresó el 3 de mayo de 2002 y se retiró el 7 de noviembre de 2002. A folios 125 a 126, contrato individual de trabajo a término fijo suscrito entre el demandante y Temporal S.A., donde se indicó que el « oficio que desempeñara el trabajador: operario de barrido », como fecha de iniciación de las labores se indicó el 8 de noviembre de 2002 y de vencimiento, 7 de febrero de 2003; a folio 130, esa empresa de servicios temporales da por terminada la relación a partir del 7 de mayo de 2003, y a folio 131, informa que el contrato se prorrogó por 3 meses más, y que vence el 6 de agosto de 2003.
A folios 135 a 136, se observa liquidación de prestaciones sociales por parte de esa misma temporal, referente a los periodos del 8 de noviembre de 2002 al 30 de diciembre de 2002 y del 1 de enero de 2003 al 6 de agosto de 2003. De las anteriores probanzas y de lo expuesto en sede de casación, se colige que el demandante, prestó sus servicios a Proactiva Oriente S.A. E.S.P., sin solución de continuidad, que ejerció idénticas funciones y bajo igual cargo, aspectos que no son controvertidos, a través de las empresas de servicios temporales, cuyo objeto social corresponde con esa clase de entidades y que se encontraban debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del ramo, entre el 3 de mayo de 2002 y el 6 de agosto de 2003, de la siguiente manera: con Sertempo Cali S.A., del 3 de mayo de 2002 al 7 de noviembre de ese mismo año; y con Temporal S.A., desde el 8 de noviembre de 2002 hasta el 6 de agosto de 2003.
De acuerdo con lo estatuido en el num. 3 del art. 77 de la Ley 50 de 1990 y el parágrafo del art. 13 del Decreto 24 de 1998, modificado por el 2 del Decreto 503 de 1998, la empresa usuaria en la contratación respecto del accionante sobrepasó el límite de un año permitido para el trabajo en misión, lo cual se encuentra prohibido, como también celebrar un nuevo contrato con la misma E.S.T., u otra diferente para la prestación de ese servicio, ya que de hacerlo desvirtúa la temporalidad del mismo, y lo que se advierte, es la vocación de permanencia, aspectos que convierten al usuario en un verdadero empleador y, en tales condiciones, se desdibuja la legalidad y legitimidad de esta forma de vinculación laboral.
En punto al tema, en sentencia CSJ SL1170-2017, reiterada en la providencia CSJ SL13918-2017, esta Sala de Casación precisó que: […] Y acontece que no puede la Sala aceptar una intelección de la normativa en comento, como la consignada por el tribunal en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, porque deviniendo en indiscutible que la actora suscribió tres (3) contratos laborales con la empresa de servicios temporales demandada, para trabajar en misión en el banco demandado, entre el 1º de agosto de 2000 y el 30 de julio de 2001, así como entre el 1º de agosto y el 30 de diciembre de 2001 y, finalmente, entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de abril de 2002, en realidad, sumados, como corresponde, los tiempos de los tres (3) contratos laborales sucesivos citados, la trabajadora sí laboró más de un año en misión en el Banco del Estado, violándose de esa manera el mandato protector que la jurisprudencia ha explicado tienen los artículos 77 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, y 13 numeral 3 del Decreto 24 de 1998.
En efecto, contrario al alcance que el tribunal dio en su sentencia a la normativa citada, cumplido el plazo legal de seis (6) meses, más la prórroga que autoriza el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 de 1998, el banco usuario no podía prorrogar el contrato inicial, ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales, para la prestación del servicio a cargo de la demandante, pues al exceder los precisos términos de temporalidad establecidos por el legislador, socavó la legalidad y la legitimidad de esa forma de vinculación laboral de aquélla, convirtiéndose en su verdadero y directo empleador.
De la anterior manera explicó esta Sala de la Corte el tema del límite cronológico de la vinculación de trabajadores en misión y de las consecuencias de su transgresión, en la SL17025-2016, radicación 47977, del 16 de noviembre de 2016, debiéndose recordar que tanto la normativa que se viene comentando, como la jurisprudencia, procuran salvaguardar el trabajo permanente y evitar que el trabajo en misión, a través de empresas de servicios temporales, sea utilizado de manera abusiva por empleadores que pretendan implementarlo para realizar actividades que están por fuera de los específicos supuestos de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
En ese orden, Proactiva Oriente S.A. E.S.P., como usuaria se convirtió en verdadera empleadora, lo que trae como resultado que debe asumir las responsabilidades frente a las condenas que se profirieron, de acuerdo con lo dispuesto en el num. 3 del art. 35 del CST. No pasa lo mismo con las empresas de servicios temporales, Sertempo y Temporal, pues el término de duración de la relación no excedió el límite que establece el numeral 3 del art. 77 de la Ley 50 de 1990.
Desde esta óptica no se equivocó el a quo cuando absolvió a las temporales de responder de manera solidaria por las condenas que le endilgó a la empresa usuaria. Así viene establecido por la Corte desde vieja data, postura que ha sido reiterada en varias decisiones, de las cuales se referencia la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2007, rad. 29546, donde se dijo que: […] Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T. funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, art 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. En lo que corresponde a las cooperativas accionadas, la certificación de la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados (f.°6), indica que el actor estuvo vinculado a dicha precooperativa como trabajador asociado desde el 8 de agosto de 2003 al 30 de abril de 2004, y que prestó los servicios de « manera autogestionaria como TRIPULANTE para la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A., E.S.P. ».
De acuerdo con los folios 198 y ss, se desprende que el accionante ingresó a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, el 1 de mayo de 2004, hecho que se corrobora con el contrato de convenio suscrito por esta y el accionante (fs.°201 a 201vto); a folio 204, la cooperativa en mención le informa al demandante que el convenio de trabajo asociado finalizó el 11 de mayo de 2006.
Frente al tema, estima la Sala que deberá extenderse la condena de manera solidaria a la Precooperativa de Trabajo Proactivos Asociados, pues lo cierto es que no siguió las reglas que rigen el cooperativismo cuando envió a Jorge Eliecer Gaitán Vivas como trabajador en misión a Proactiva Oriente S.A. E.S.P., lo que constituye una intermediación laboral, de acuerdo con lo establecido en la Ley 50 de 1990, y así se resolverá en la parte resolutiva de esta sentencia, pero responderán en la forma ya establecida por el término en el que estuvo vinculado el demandante con cada una de ellas, esto es, la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados desde el 8 de agosto de 2003 al 30 de abril de 2004, y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, a partir del 1 de mayo de 2004 hasta el 11 de mayo de 2006.
Por otro lado, y en cuanto a que la relación de trabajo se dio entre el 3 de mayo de 2002 y el 8 de noviembre de 2008, esto es, al fin de la concesión, como se recordará el Tribunal condenó al pago de las acreencias laborales causadas entre el 11 de mayo de 2003 al 11 de mayo de 2006; y determinó el 11 de mayo de 2003 como fecha de terminación en razón de la prescripción que declaró a favor de Proactiva Oriente S.A. E.S.P. El recurrente ataca la anterior conclusión, bajo el argumento de que « la Historia Laboral de un trabajador no tiene prescripción, ya que en ninguna parte del Código así lo expresa ».
Los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, regulan la figura de la prescripción de las acciones y en tales preceptivas legales se dispone el término de 3 años para interponer las demandas correspondientes, los cuales se contarán desde que la obligación se haya hecho exigible. Si no se actúa dentro de esta temporalidad ni se presenta reclamación a fin de interrumpir por un período igual dicho lapso, lo que procede es que el juez declare extinguidos los derechos por el retardo en impulsar la acción, y no, la fuente que los origina.
Como quedó reseñado al historiar los antecedentes del caso, el Tribunal señaló que la relación laboral del actor con Temporal S.A., se dio a partir del 11 de mayo de 2003, en virtud de la prescripción que respecto de Proactiva Oriente S.A. E.S.P., declaró desde el 8 de noviembre de 2002, aserto que resulta equivocado, por cuanto lo que prescribe son los derechos que no se reclamen dentro de los tres años siguientes a su causación. Desde esa arista la relación de trabajo de una persona o « Historia laboral » en sí misma no prescribe, pues los efectos extintivos recaen sobre los derechos que puedan emanar de aquella y no sobre los hechos, como lo entendió el sentenciador plural.
Así las cosas, no podía el ad quem extender los efectos de la prescripción a la declaratoria de un contrato de trabajo, en este caso, con Temporal S.A.; cumple agregar que la empresa de servicios temporales no interpuso en su defensa la excepción de prescripción. Sin embargo, la anterior equivocación resulta inane en la medida que frente a esa empresa de servicios temporales no se determinó responsabilidad alguna, como quiera que la contratación no excedió el término establecido en la Ley 50 de 1990, como quedó resuelto en precedencia. Con referencia a que debía atenderse el año 2008 como fecha de desvinculación, o la de terminación de la concesión, esto es, en el 2016, tampoco se cumple el objetivo con el recurso, en la medida que no expuso fundamentos ni relacionó medios de convicción que informaran que el actor prestó sus servicios hasta el tiempo que aludió. En lo relacionado con la indemnización moratoria, esta Corporación ha sostenido que no es automática y para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL8216-2016).
En este asunto no aparece prueba o actuación que permita inferir que las accionadas hayan actuado de buena fe, pues todo lo contrario, lo que se observa es que al no pagar al accionante todos los derechos que emergen de una vinculación subordinada y dependiente, de ningún modo resulta plausible que tuvieran la firme convicción de encontrarse amparadas por una relación de cooperativismo, dadas las condiciones que rodearon la situación laboral, y la forma en que se desarrolló el contrato, lo que las despoja de toda conducta de buena fe.
Además de lo anterior, debe agregarse que el largo tiempo en que el actor prestó sus servicios a Proactiva Oriente S.A. E.S.P., en forma ininterrumpida a través de las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, es indicativo de que tal entidad quiso desconocer los derechos del trabajador En consecuencia, se emitirá condena por concepto de indemnización moratoria, en la suma diaria de $13.600,oo, a partir del 12 de mayo de 2006 y hasta que se cubran los salarios y las prestaciones sociales adeudadas, en los términos del art. 65 del CST en su redacción original, por cuanto el salario devengado por el actor fue el equivalente al salario mínimo, punto que tampoco fue controvertido por el recurrente -parágrafo 2 del art. 29 de la Ley 789 de 2002-.
En torno a las horas extras y festivos, no cumplió el accionante con la carga probatoria a fin de demostrar que en efecto laboró tiempo suplementario, y por ello, se mantendrá la absolución por esta pretensión. Se niega el pago de los aportes a pensión « con el verdadero salario », en la medida que el accionante no demostró la existencia de diferencias salariales respecto de los trabajadores que laboraban directamente en la «concesión ».
En punto a la indexación, en la medida en que la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales es incompatible con este concepto, y que se solicitó en la demanda inicial « y/o », esto es, de manera excluyente, al concederse la sanción moratoria no es posible proferir condena por indexación. No se condenará a los perjuicios morales, al no existir prueba de que estos se hubieran causado.
Tampoco procede la indemnización por la disminución de la capacidad laboral del actor, pretensión que se dirige contra Suratep, debido a que no aparece prueba en el expediente del porcentaje de la pérdida que se afirma sufrió el accionante. Como lo ha sostenido esta Sala de Casación, sentencia CSJ SL18016-2016, « la prueba idónea para determinar el estado de invalidez es precisamente ese dictamen de las juntas de calificación de invalidez.
En la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31629 se dijo al respecto que: … […] », por lo tanto, al no cumplirse con tal requerimiento, la petición se denegará. Por último, en lo que tiene que ver con el recurso de apelación propuesto por Proactiva, encuentra la Sala que dicha sociedad únicamente plantea que lo resuelto por el a quo constituye un doble pago, por cuanto el actor recibió tales dineros de parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado, como lo demuestran los folios 231 a 243 del expediente.
El sentenciador unipersonal en el numeral quinto de la decisión impugnada, resolvió, luego de indicar los montos de las condenas, que « De los valores anteriormente ordenados, se deducirán las sumas de dinero ya recibidas por el actor por concepto de liquidación de prestaciones y compensaciones por parte de las codemandadas, conforme a las liquidaciones obrantes dentro del proceso ».
De lo consignado en precedencia, lo solicitado por la empresa recurrente no tiene asidero alguno, pues quedó evidentemente establecido que de las condenas impuestas deben deducirse lo que por compensaciones y prestaciones recibió Gaitán Vivas por parte de las codemandadas, que en este caso, son las cooperativas y las E.S.T., de acuerdo con las liquidaciones que se aportaron al proceso, de modo, que la sentencia desde este punto de vista se mantiene incólume.
Las costas en segunda instancia en contra de Proactiva Oriente S.A. E.S.P., Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, y Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en el proceso ordinario que promovió JORGE ELIÉCER GAITÁN VIVAS contra PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., SERTEMPO CALI S.A., SERVICIOS TEMPORALES TEMPORAL S.A., COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA, PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROACTIVOS ASOCIADOS y SURATEP ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de 25 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta, en cuanto absolvió a la Precooperativa de Trabajo Asociados Proactivos Asociados de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo para declarar la existencia de un contrato de trabajo a partir del 11 de mayo de 2002 hasta el 11 de mayo de 2006.
TERCERO: CONFIRMAR el numeral tercero de la sentencia mencionada.
CUARTO: ADICIONAR los numerales cuarto, quinto, sexto y décimo primero, en el sentido de incluir a la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, como responsable solidaria de las acreencias laborales a favor del demandante desde el 8 de agosto de 2003 al 30 de abril de 2004; la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, deberá responder respecto de los derechos causados entre 1 de mayo de 2004 hasta el 11 de mayo de 2006.
QUINTO: REVOCAR el numeral séptimo, y en su lugar se dispone CONDENAR a Proactiva Oriente S.A. E.S.P., como empleadora, y en solidaridad a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Colombia Amiga, y Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, al pago de la suma diaria de $13.600,oo, a partir del 12 de mayo de 2006 y hasta que se cubran los salarios y las prestaciones sociales adeudadas, por concepto de indemnización moratoria.
SEXTO: ADICIONAR el numeral octavo e incluir a la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, para absolverla de las demás pretensiones.
SÉPTIMO: CONFIRMAR los numerales noveno y décimo.
OCTAVO: ADICIONAR el numeral once, para incluir a la Precooperativa de Trabajo Asociado Proactivos Asociados, en la condena por las costas del proceso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 52