SL2943-2020 — Corte Suprema

SL2943-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1887 de 1994Decreto 2127 de 1945Decreto 758 de 1990LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 26 de 1976Ley 27 de 1976Ley 411 de 1997Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Ahora, en aras de la claridad, la Corte le hace saber al reclamante, que así pasara por alto los defectos formales de su acusación, esta no podría salir adelante, debido a que: No es cierto lo expuesto por la censura, en el sentido que, para obtener prestación de vejez, en el marco del régimen de transición, basta cumplir requisitos de edad y tiempo de servicios, a pesar de que, respecto de algunos de ellos, no haya habido afiliación al sistema pensional por parte del empleador, toda vez que la jurisprudencia tiene adoctrinado que, en tal caso, es necesario que éste entregue a la administradora los dineros correspondientes a un cálculo actuarial. En efecto, en la sentencia CSJ SL5109-2019, se orientó que: “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, que permiten integrar el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de ese modo “la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”. Además, porque la Corte ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta, “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, en razón a que ha dicho que el último debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura y los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. Así se explicó en la sentencia CSJ SL42398-2013; CSJ SL646-2013; CSJ SL9856-2014; CSJ SL2138-2016; CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, cuya regla fue reiterada en la sentencia CSJ SL5109-2019, al afirmar: “[…] la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018. Precisando más adelante que, en los términos de la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358-2018, “[…] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, a partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Lo último, porque el derecho a la pensión, que tiene connotación constitucional, “[…] se debe garantizar sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c y d del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma Tesis: «Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL051-2018, la Corte explicó que las previsiones contenidas en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no sólo resultan aplicables a pensiones contempladas en la misma disposición, pues no existe motivo alguno para limitarlas respecto de aquellas que se otorgan en el marco del beneficio de transición del artículo 36, en razón a que: i) el régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero las demás condiciones y requisitos deben regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; ii) no desconoce la filosofía del Acuerdo 049 de 1990, cuando se ordena la inclusión del cálculo actuarial, pues supone un remedio a una falta de afiliación, sin que se alteren las condiciones de tiempo o semanas allí previstas; iii) la no contabilización de los aportes omitidos para efectos pensionales, implicaría un retroceso en la jurisprudencia, en razón a que sería trasladarle al trabajador las consecuencias de las acciones u omisiones del empleador, lo que va en contra de los principios de seguridad social; iv) se afectaría el derecho a la igualdad de los afiliados, que cuenten con la garantía transicional. En el citado fallo, expresamente, se indicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas “demás condiciones y requisitos”, aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - La convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida es aplicable tanto a los afiliados que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993 como a los beneficiarios del régimen de transición -principio de igualdad- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora, siempre y cuando medie el incumplimiento del empleador de una prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de la novedad de vinculación laboral Tesis: «Aclarado lo previo, impera resaltar, con relevancia para el caso, que la Corporación ha definido, en su más reciente jurisprudencia, que no es exigible a la administradora pensional que adelante acciones de cobro ante el empleador que no afilió a su trabajador al sistema pensional, a diferencia de lo que sucede con los casos de afiliación con aportes en mora y, por ende, la omisión del fondo en ese sentido no implica que deba tener en cuenta las semanas correspondientes, a efectos de calcular el cumplimiento de requisitos de la pensión de vejez, puesto que, para que se le ordene incluirlas, es menester que el contratante omiso en la vinculación, le traslade el valor correspondiente al cálculo actuarial, para lo cual resulta imprescindible que sea condenado en ese sentido, lo que demanda su presencia en el proceso judicial respectivo. En ese sentido, se pronunció en sentencia CSJ SL4021-2019: “[…] se debe tener en cuenta que el colegiado fundó su decisión en la insuficiencia de las semanas cotizadas para beneficiarse del régimen de transición y, por ende, para acceder al derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues al efecto no se podían tener en cuenta los periodos cotizados entre enero a junio de 2005 por la empleadora Olga Portillo Obando dado que fueron pagados extemporáneamente, el 17 de diciembre de 2014; y porque la demandada no tenía la obligación de adelantar acciones de cobro toda vez que “en el plenario no se acreditó la novedad de ingreso de la actora al sistema de seguridad social en pensiones dentro del régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por COLPENSIONES en el periodo que genera la inconsistencia: enero a junio de 2005, lo cual sitúa a la entidad llamada a juicio y antes al extinto ISS en la imposibilidad de cobrar a la empleadora Olga Portillo Obando los aportes que la demandante denomina en “mora”“. […] la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre “mora” en el pago de aportes y “falta de afiliación”, expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802 […] En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema. En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago. Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43 (subrayado fuera del texto)”. En la misma senda, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL4334-2019, CSJ SL5109-2019 y CSJ SL5312-2019, correspondientes a procesos en los que se ha demandado, tanto al empleador omiso en la afiliación, como a la administradora, se ha ordenado al primero pagarle a la segunda el cálculo actuarial y a ésta, que tenga en cuenta el tiempo servido, como cotizado, para la determinación de las semanas pensionales necesarias. Lo anterior, en tanto que, como explicó en la primera providencia reseñada: […] la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. En síntesis, concluye la Sala que el Tribunal de apelaciones no interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en los términos propuestos por el acudiente en casación, al haber estimado que no le era dable tener en cuenta el tiempo laborado por él, antes de su afiliación al ISS, en tanto que los empleadores que no lo habían inscrito a éste, no habían sido llamados al trámite judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «En ambos cargos, el recurrente cuestiona, de manera indistinta, las decisiones proferidas por el Juzgado de primer grado como por el Tribunal, sin que se hubiere concentrado, exclusivamente, como debió, en reparar sobre la legalidad de la decisión de segundo grado, lo cual muestra desconocimiento de la función extraordinaria que el legislador atribuye al recurso de casación, en el sentido que su finalidad es, principalmente, verificar la sujeción a la ley sustancial de la decisión de segunda instancia, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer nivel, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación por salto del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto. De esta deficiencia de la impugnación, en la sentencia CSJ SL15802-2017, la Corporación apuntó: “Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 perdió su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 25 de julio de 2005 acrediten setecientas cincuenta semanas cotizadas, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos son aplicables hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «En relación con el reparo consistente en que el segundo Sentenciador debió inaplicar el requisito de 750 semanas de aportes o tiempos de servicios para obtener la extensión del beneficio transicional, contenido en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la CN, por supuesta contradicción con principios constitucionales como los de favorabilidad, progresividad, protección a personas de la tercera edad, la Sala advierte, que no está en el marco de sus competencias examinar la sujeción a la normativa superior del acto en comento y proceder a inaplicarlo, máxime cuando el órgano jurisdiccional encargado de ese cometido, conforme la estructura de la Rama Judicial en Colombia, ya lo hizo en la sentencia CC C-178-2007, de manera que no es posible concluir que el Juzgador de alzada lo empleó indebidamente. De la siguiente manera se explicó el asunto en la providencia CSJ SL1347-2019: “[…] El parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, ¿es regresivo a la luz del bloque de constitucionalidad? Como la censura aduce que el Acto Legislativo 01 de 2005 también es inaplicable por ser regresivo de cara a los principios contenidos en los preceptos internacionales que acusa, es necesario destacar que dicha disposición reformó al artículo 48 del Constitución Política y se produjo en el marco de las facultades que el artículo 375 de la Constitución confiere al legislador. Por tanto, se trata de un precepto reformatorio de la Constitución que adquiere el consecuente status de norma supralegal, cuyo control de constitucionalidad a la luz del artículo 241 compete únicamente a la Corte Constitucional. Además, ese control se limita a vicios en el procedimiento, materiales o de fondo que solo se pueden evaluar en la medida que la disposición sustituya al texto de la carta superior. Precisamente, en el ejercicio de tal potestad, en la sentencia CC C-178-2007 la Corte Constitucional analizó problemas jurídicos que tienen una relación estrecha con los planteados por la recurrente en casación. En aquella oportunidad, se formularon los siguientes interrogantes: - ¿El Acto Legislativo acusado, sumado al conjunto de enmiendas a la Constitución Política adoptadas entre 1993 y el 2005 sustituyeron el orden superior inicialmente establecido? - ¿Incurrió el Acto Legislativo 01 de 2005 en un vicio de competencia por regular temas relacionados con asuntos que, según el demandante, habían sido acordados en el ámbito de la política internacional de Colombia? - ¿Es competente el Congreso para decidir mediante acto legislativo dentro de los dos años siguientes a la realización de un referendo, en relación con temas similares a los puestos a consideración del pueblo mediante referendo constitucional aprobatorio, cuando tales temas no fueron objeto de aprobación por incumplimiento del requisito de participación ciudadana mínima establecido para que la votación fuera jurídicamente eficaz? Al abordarlos, dicha Corporación se inhibió para estudiarlos, puesto que, a su juicio, se trababa de problemas de fondo respecto de una norma no sustitutiva del texto constitucional. En ese contexto, es clara la imposibilidad de inaplicar la norma que se acusa. Primero, porque esta Sala carece de competencia para resolver conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal y, segundo, porque la corporación judicial competente para ello definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política”. Con ocasión de lo previo, además advierte la Corporación, que no erró el Colegiado al haber estimado que el reclamante no cumplió los requisitos pensionales, a la luz de la normativa preconizada en la demanda. Tal la afirmación, por cuanto, no siendo objeto de discusión su calidad de beneficiario del régimen de transición, en tanto que, al 1° de abril de 1994, contaba más de 40 años, pues nació el 26 de agosto de 1942, al 31 de julio de 2010, como le correspondía, no satisfizo la totalidad de presupuestos de la Ley 71 de 1988, ni del Acuerdo 049 de 1990, porque, si bien para esa calenda, tenía más de 60 años, de una parte, no computó 20 de servicio público y cotizado, en tanto que, solo alcanzó 12 de ellos y, de otra, tampoco reunió 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 previos al cumplimiento de la edad pensional, debido a que, inclusive, teniendo en cuenta el tiempo público no cotizado, conforme lo orientado recientemente en las sentencia CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, tan solo tendría 659,67 y 249,15, respectivamente. En síntesis, por las razones iniciales, la acusación se desestima». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - La excepción de inconstitucionalidad no puede ser invocada para inaplicar el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, por ser una norma supralegal que emana de la CN y cuyos efectos no fueron retroactivos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Igualmente, como expresó la oposición, en los dos ataques el acudiente en casación olvidó, que en la senda de puro derecho que eligió, debe existir plena y completa conformidad con los fundamentos de hecho de la sentencia acusada. Tal afirmación, porque algunas de las premisas argumentativas del ataque, debaten el contorno fáctico que definió el Juez de la apelación y, en consecuencia, terminan invitando a la Sala, como no resulta posible, a corroborar sus afirmaciones, desde el contenido de las pruebas, como cuando aseguró que: i) estaba demostrado con documentales (f.° 32 y 33 del cuaderno del Juzgado), que trabajó como agente dependiente para la Compañía Suramericana de Seguros S. A., desde el 21 de febrero de 1965, hasta el 10 de agosto de 1972 y que ella manifestó, en oficio, que no lo afilió al ISS, por cuanto éste empezó a cubrir los riesgos de IVM en 1967 y, en Magangué, desde 1992, por lo que el fondo, conocedor de esas situaciones, no podía omitir su deber de cobro; ii) que reportó al ISS el tiempo laborado para tal entidad, por lo que éste, al recibir la solicitud pensional, debió iniciar las acciones pertinentes para jubilarlo, pero no se evidencian gestiones suyas para reconocer la prestación; iii) que estaba acreditado que cumplió funciones para diferentes patronos públicos y privados, al igual que cotizó a COLPENSIONES, siendo éste el fondo al que más había aportado. La Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, señaló: “[…] la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad total con la valoración de las pruebas efectuada por el Fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos”. Y, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: “[…] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «En relación con lo último, también encuentra la Sala que, a la par con los cuestionamientos fácticos y probatorios indebidamente incorporados, el recurrente, acorde con la vía que eligió, introdujo al menos cinco temas eminentemente jurídicos, referentes a: i) el deber de los empleadores de aportar para financiar la pensión de su trabajador, así el fondo no hubiese estado operando mientras transcurrió el contrato de trabajo; ii) si para obtener el crédito de jubilación en el marco del régimen de transición, basta cumplir requisitos de edad y tiempo de servicios, públicos o privados, a pesar de que, respecto de algunos de ellos, no haya habido afiliación al sistema por parte del patrono; iii) la obligación de la administradora a la que está vinculado un empleado, cuyo contratante no lo vinculó a tal subsistema, una vez conoce esa situación, de realizarle a éste cobro coactivo; iv) la posibilidad del Juez, en caso de que el fondo omita ese deber, de ordenarle reconocer el tiempo correspondiente, con opción de recobro al empresario, independientemente de que éste no haya sido parte del proceso judicial; v) la procedencia de inaplicar el requisito de 750 semanas a julio de 2005 para obtener la extensión del beneficio transicional, contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por supuesta contradicción con principios constitucionales, con lo cual, la acusación, como se explicó en la sentencia CSJ SL2536-2018, devela el defecto subsiguiente, de entremezclar vías de ataque. Al respecto, la Corporación, en esa sentencia, explicó: “De igual forma, se observa que el recurrente al formular los cargos y desarrollarlos, falla al entremezclar fundamentos jurídicos y probatorios, pese a la vía directa seleccionada para ambos, que supone plena conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal, pues, por ejemplo, cuestiona el valor demostrativo que el Juez colegiado realizó de los testimonios […]. Lo anterior sería suficiente para desestimar las acusaciones”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «De otra parte, como se vio con antelación, el recurrente estimó que el Tribunal no debió exigirle que el empleador Compañía Suramericana de Seguros S. A., lo hubiera afiliado a pensiones y cotizado en su favor, toda vez que el hecho de que el ISS no hubiera estado en funcionamiento, cuando se ejecutó el contrato de trabajo, no implica que su patrono se exonere de su deber de aportar para financiar la pensión de su empleado. Empero, esta argumentación parte de una premisa falsa, consistente en que el Colegiado no tuvo en cuenta los períodos laborados por el peticionario a esa compañía, en razón a que no fue afiliado al ISS por ésta y a que la ausencia de funcionamiento de esa administradora en la región para cuando se verifica el contrato de trabajo, implica que el empleador no deba asumir el cálculo actuarial, cuando lo que en realidad dijo fue justamente lo contrario, esto es, que: “[…] si bien el empleador que (sic) no tenía la obligación de afiliación de sus trabajadores antes del inicio de la cobertura del ISS, ello no lo exime de realizar el respectivo cálculo actuarial del referido tiempo, pues no puede pasarse por alto que en ese interregno tenía la obligación de las contingencias, que posteriormente asumió el extinto ISS”. Pero que, no obstante, como los contratantes con los que laboró el petente, antes de la afiliación al ISS, no fueron llamados al proceso, no le era dable pronunciarse en su contra, lo que implicaba que esos tiempos no pudieran ser tenidos en cuenta a la hora de calcular si satisfizo las semanas requeridas, para acceder a su pensión de vejez. Por lo anterior, olvidó la censura, como lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4220-2018, que “La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [...]”, cuestión, que además conlleva, como se dijo en la sentencia CSJ SL21798-2017, que el cargo resulte “[...] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2943-2020 Radicación n.° 80621 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL HUMBERTO MEOLA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES RAÚL HUMBERTO MEOLA LÓPEZ llamó a juicio a COLPENSIONES, para que se declarara que demostró haber laborado o cotizado en diferentes entidades durante más de Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 2 20 años y que, por ende, se le ordenara reconocerle pensión de jubilación por aportes o, subsidiariamente, las consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 o en la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de febrero de 2009, con intereses moratorios o, en subsidio, indexación; así como todo lo probado y las costas.

Afirmó, que nació el 26 de agosto de 1942; que laboró para la Compañía Suramericana de Seguros S. A., desde el 21 de febrero de 1965, hasta el 10 de agosto de 1972; que, como no fue afiliado por ella al ISS, elevó petición en su contra, en cuya respuesta admitió esa situación; que cumplió funciones para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A., entre el 9 de mayo de 1972 y junio de 1974, pero sólo fue vinculado al ISS el 30 de septiembre de 1972; que por el tiempo en que fue empleado de la Contraloría Departamental de Bolívar no fue inscrito al ISS; que no le fueron sufragados la totalidad de tiempos prestados al Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué y a Magangué Linda S. A. ESP; que aportó, como trabajador independiente, 39 meses y 11 días.

Expresó, que los anteriores tiempos suman «1.045 semanas cotizadas»; que el 8 de julio de 2010 solicitó al ISS su pensión de vejez, la cual fue negada; que es beneficiario del régimen de transición, por contar más de 40 años al 1° de abril de 1994 y superar 750 semanas de aportes a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (f.° 74 a 89, cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante; los tiempos laborados por aquél en favor de la Contraloría Departamental de Bolívar, sin afiliación al ISS; así como los servidos al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A., el Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué, así como a Magangué Linda S. A. ESP, que no corresponden con los cotizados; que el reclamante contribuyó al sistema como independiente; la presentación de la solicitud pensional, con respuesta negativa y que contaba más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Negó, que aquél tuviera 1045 semanas cotizadas y que a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditara más de 750 de aquéllas. Sostuvo, que no le constaba si él laboró para Suramericana de Seguros S. A., ni si hubo afiliación o cotizaciones en su favor, por parte de esa compañía. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, incompatibilidad en el pago de indemnización sustitutiva de vejez con la pensión legal de vejez solicitada, cobro de lo no debido, improcedencia de condena por intereses moratorios, prescripción, buena fe y la innominada (f.° 93 a 101, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 4 el 28 de noviembre de 2016, absolvió a la demandada (CD. de f.° 151 ibidem, en relación con el acta de f.° 147 a 150, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de junio de 2017, al desatar el recurso de apelación del demandante, confirmó la primera.

Argumentó, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó un régimen de transición, según el cual la edad para para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de aquélla, para los hombres que, a la entrada en vigencia de sistema general de pensiones, tuviesen más de 40 años o de 15 de servicios, serían los contemplados en el esquema anterior al cual se encontraban afiliados, que para el caso serían los de la Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de 1990, pues, el accionante tenía tiempos públicos y aportes privados al ISS; que éste, en principio, era acreedor a ese beneficio, por cuanto nació el 26 de agosto de 1942 (f.° 17, cuaderno del Juzgado), de manera que, a la entrada en vigencia de aquélla ley, tenía más de 51 años.

Explicó que, sin embargo, de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005, tal régimen no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para quienes, estando en él, tuvieran 750 semanas cotizadas o de servicios a la entrada en vigencia de esa norma, a quienes se les mantendría hasta el Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 5 2014; que el demandante arribó a los 60 años el 26 de agosto de 2002, es decir, antes de la referida fecha del 2010, pero en esta última no contaba con el tiempo exigido para obtener la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988, ni del Acuerdo 049 de 1990, pues no tenía 20 años de servicios, 1000 semanas de aportaciones al ISS en toda la historia laboral, ni 500 en los 20 años previos al cumplimiento de la edad.

Añadió, que no alcanzó las semanas requeridas a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, que le permitieran postergar la vigencia del régimen de transición, toda vez que la historia laboral a la que le asignaba valor probatorio, enseñaba que el demandante cotizó a COLPENSIONES 850,29 durante su vida activa, de las cuales 356,50 fueron sufragadas al 29 de julio de 2005, que sumadas a los tiempos públicos, a favor de la Contraloría Departamental de Bolívar, correspondientes a 52,71 semanas (f.° 128, cuaderno principal), arrojaban un total de 409,21.

Refirió que, al haber perdido el accionante el régimen de transición, debía examinarse la petición al amparo de la norma vigente, que era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, que exigía para los hombres, al año 2015, fecha de su última cotización, 1300 semanas; que éste tampoco cumplió los requisitos de esa disposición regulatoria, como quiera que contaba 850,29 aportadas que, sumadas al servicio público, computaban 903.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 6 Concluyó que: […] si bien el empleador que (sic) no tenía la obligación de afiliación de sus trabajadores antes del inicio de la cobertura del ISS, ello no lo exime de realizar el respectivo cálculo actuarial del referido tiempo, pues no puede pasarse por alto que en ese interregno tenía la obligación de las contingencias, que posteriormente asumió el extinto ISS, sin entrar a considerar que la relación laboral estaba o no vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como anteriormente se consideraba.

Dicho en otros términos, al margen de que haya habido o no afiliación, sí existe, de parte del empleador que no efectuó la respectiva afiliación, el deber de asumir el cálculo actuarial. Sin embargo, en el presente asunto los empleadores del actor no fueron convocados a juicio, pues conforme lo estableció la Juez de primera instancia, inicialmente sí lo fueron, pero posteriormente, en virtud de la inadmisión de la demanda y por su subsanación, se excluyeron, de forma tal que contra ellos no hubo ninguna pretensión, motivo por el cual, el tiempo laborado antes de la afiliación del ISS no puede ser tenido en cuenta, por lo que no puede existir pronunciamiento alguno tampoco por parte de esta Corporación judicial (CD de f.° 12, cuaderno del Tribunal, en relación con el acta de f.° 11 ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y que, en sede de instancia, revoque la primera, accediendo a «[…] una cualquiera de las pretensiones que viene (sic) formuladas en la demanda» (f.° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 7 primera de casación, que fueron replicados por la demandada y serán estudiados conjuntamente, por compartir vía de ataque, normas de la proposición jurídica, argumentos de estimación y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, 36 y 41 de la Ley 100 de 1993; 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año; 6° del D. 1887 de 1994; 13 del D. 1748 de 1995, modificado por el 17 del D. 1774 de 1997; 20 del D. 1315 de 1998; 6° del D. 813 de 1994 y 53 de la CN.

Expone, que la sentencia vulneró también los artículos 1°, 9°, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56 y 59 -numeral 9°- del CST; 1°, 2°, 4°, 13, 25, 29, 46, 48 –adicionado por el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005-, 53, 54, 58, 83, 228 y 230 de la CN; 4°, 5°, 8° de la Ley 153 de 1887; 1° a 4°, 11, 13 – literal f-, 15, 22, 24, 31, 33 –modificado por el 9°, literal d) la Ley 797 de 2003-, 36, 271, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Convenios 87 de 1948 (Ley 26 de 1976); 98 de 1949 (Ley 27 de 1976); 151 de 1978 (Ley 411 de 1997); artículos «1°, 11, 46, el Decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, los arts. 29 y 49 de la Ley 6° de 1945»; 8° de la Ley 171 de 1961; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 3° de la Ley 5° de 1969 y el D. 1748 de 1995 «que ordena contabilizar el año para pensión como de 365.25 días».

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 8 Plantea, que la interpretación que hicieron el Juzgado y el Tribunal al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto de las exigencias para el acceso a la pensión, no contabilizando el período laborado por él, a pesar de encontrarlo acreditado con la certificación expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S. A., viola los principios de irrenunciabilidad y universalidad, en tanto que desconocen la sentencia CSJ SL16086-2015, en la que se ordenó al ISS contabilizar, para efectos de las acreencias en el régimen transicional, los períodos privados u oficiales, con afiliación o no y se otorgó la prestación, luego de referirse a la carga del fondo de adelantar cobro del cálculo actuarial al empleador, considerando que «[…] lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto […]» (negrita y subrayado del texto); que, de haberse aplicado ese precedente, se hubiera computado todo el tiempo servido y se le hubiera reconocido el crédito solicitado.

Razona, que está demostrado a folios 32 y 33 del cuaderno del Juzgado, que laboró en la Compañía Suramericana de Seguros S. A., desde el 21 de febrero de 1965, hasta el 10 de agosto de 1972 y que ella reconoció que no lo vinculó a pensiones, ni aportó en su favor, porque el ISS empezó a cubrir los riesgos de IVM en Magangué, sólo desde el 17 de septiembre de 1992; que «si estas Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 9 circunstancia (sic) de falta a afiliación y de cotización vienen acreditadas y conocidas por el ISS y evidenciadas en el juicio», no resultaba ajustado a derecho que COLPENSIONES, como última entidad en que él estaba inscrito y contribuyendo, omitiera sus obligaciones de realizar las gestiones de cobro, puesto que debe exigir a los empleadores que cumplan sus deberes, cuando no ha habido inscripción de sus trabajadores o cuando fue tardía, para lograr su objetivo de que ellos se pensionen; que, por ello, esa entidad incumplió el mandato legal de contabilizar el tiempo servido.

Enfatiza que, como reportó al ISS o COLPENSIONES el período laborado para la mencionada empleadora, cuando presentó la solicitud pensional, ésta debió, inmediatamente, iniciar las gestiones necesarias para jubilarlo, exigiéndole a ella el cálculo actuarial o el pago de las cotizaciones, teniendo en cuenta que, según la sentencia CC C-177-1998, la mora del patrono no es atribuible al empleado y que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 20 y 24 del D. 1406 de 1999 y el D. 2633 de 1994, regulan las acciones de cobro.

Añade que, como no acudió a ellas y no le es dable alegar su propia negligencia, no debió haber absolución, bajo el argumento de que no hubo afiliación; que «[…] la excusa dada por el Juzgado y por el H. Tribunal […]» para no condenar al fondo no tiene asidero legal, toda vez que la empleadora reconoció claramente la existencia del vínculo laboral que la unió con él, por lo que no podía desligarse de su obligación de contribuir en el pago de la pensión «[…] que saliera del juicio laboral […]», por haberse probado que laboró Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 10 más de 20 años y que superó los 60 de vida.

Anota, que el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de octubre de 2012, «[…] en interpretación y aplicación de los artículos 259, 260 del CST, los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946; la Ley 6° de 1945, el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966; el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado (sic) por el Dcto. 758 del mismo año, entre otros», determinó que el hecho de que el ISS no estuviera funcionando cuando se presentó la relación laboral, no exonera al empleador de su obligación de aportar para financiar la pensión. Sustenta, que el Acto Legislativo 1 de 2005 es inaplicable al caso: i) por ser contrario a normas y principios constitucionales, como los de favorabilidad, progresividad, protección a personas de la tercera edad, toda vez que buscaba acabar con el régimen de transición y poner condiciones de jubilación más gravosas y, ii) porque a su vigencia, ya había laborado o cotizado más de 750 semanas; que es lamentable que COLPENSIONES, el Juzgado y el Tribunal le hubieran desconocido su pensión de jubilación, a pesar de estar demostrado que contaba con 78 años de edad y más de 20 de servicios a los sectores privado y oficial (f.° 7 a 10, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, que la sentencia, […] en donde se vienen Negadas (sic) todas las pretensiones que fueron formuladas «PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 11 Ley 71 de 1988-, PENSIÓN DE VEJEZ POR EL ACUERDO 049 DE 1990 (sic) aprobado por el Decreto 758 de 1990 Y PENSIÓN POR VEJEZ SEGÚN EL ART. 33 DE LA LEY 100 DE 1993», [hizo que éste incurriera en infracción] por la Vía DIRECTA.

Por violación de las leyes sustanciales que las establecen y las reglamentan, por interpretación errónea de las mismas […] (negrita del texto). Señala, que la providencia también violó los artículos 1°, 9°, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56 y 59 -numeral 9°- del CST; 1°, 2°, 4°, 13, 25, 29, 46, 48 –adicionado por el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005-, 53, 54, 58, 83, 228 y 230 de la CN; 4°, 5°, 8° de la Ley 153 de 1887; 1° a 4°, 11, 13 – literal f-, 15, 22, 24, 31, 33 –modificado por el 9°, literal d) de la Ley 797 de 2003-, 36, 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993;

Argumenta, que la intelección equivocada del segundo Juez consistió en considerar que, para el reconocimiento de su derecho, era obligatorio que su empleadora Compañía Suramericana de Seguros S. A. «efectuara la afiliación y cotización a ISS hoy COLPENSIONES», toda vez que está «probado y aceptado procesalmente como hecho cierto que esta no lo afilió al ISS», porque para 1965, éste no funcionaba y después de 1967 no operaba aún en Magangué, lugar de ejecución del contrato laboral.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 12 Apunta, que al negarse la pensión «[…] bajo los argumentos de la falta de Afiliación y de Cotización al ISS hoy COLPENSIONES, y de la ¨imposibilidad de emitir sentencia de fondo contra la compañía Suramericana por no haberse vinculado al proceso […]» (negrita del texto), COLPENSIONES y el Juez plural violaron los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y la Constitucional, así como del Consejo de Estado, en cuanto disponen que, para efectos de pensión de jubilación, al trabajador le basta demostrar la edad y el tiempo de servicios; que para los beneficiarios de la transición, los tiempos pueden ser privados o públicos y que si el patrono no hizo afiliación en tiempo a un fondo, está obligado a contribuir con el pago o financiamiento de la pensión; que, […] contrario a lo manifestado por el Juez segundo laboral y el H. Tribunal de Cartagena – Sala Laboral, no existe ley alguna en materia laboral o procesal que impida al ISS hoy COLPENSIONES, y menos a un Juez o Tribunal laboral establecer en una sentencia que un determinado patrono que ha reconocido previamente la existencia de una relación laboral y su falta de afiliación, que éste deba por ministerio de la ley responder y pagar la cuota o cotización a COLPENSIONES o al ente que fuere responsable de reconocer y pagar la pensión del trabajador que ha reunido los requisitos para jubilarse.

Alega, que no entiende «[…] como el Juez y el Tribunal de Cartagena, se abstienen de condenar […]» sí estaba demostrado, con certificación laboral, que laboró para la Compañía Suramericana de Seguros S. A., estaba evidenciada la omisión del ISS «[…] en efectuar el cálculo actuarial […]» a esa empleadora y que no hizo gestión para reconocer, mediante resolución, la pensión exigida; que es inaceptable que por el hecho de que el Juzgado no hubiera Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 13 vinculado al proceso a esa sociedad, resulten beneficiados ella y la administradora, al negarse la prestación solicitada.

Exalta que, al estar acreditado que laboró con diferentes patronos públicos y privados, al igual que cotizó a COLPENSIONES, siendo éste el fondo al que más ha aportado, la actuación del Juez colegiado menoscabó el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y violó sus derechos de igualdad, debido proceso, favorabilidad, seguridad social, vida en condiciones dignas, protección de las personas de la tercera edad, pensión de jubilación y primacía de la realidad sobre las formas; que la mora del empleador, total o parcial, no puede llevar a la pérdida del derecho a la pensión de vejez del trabajador, puesto que la Corte ha dicho que esa situación no puede ser cuestionada por la administradora, si antes no ha acreditado el adelantamiento de acciones de cobro.

Sintetiza, que si la Corte acepta que está demostrado el tiempo laborado para la Compañía Suramericana de Seguros S. A. y le suma los restantes períodos, reúne más de 20 años de servicios y 60 de edad, que requiere para obtener su pensión de jubilación por aportes; que, con ello, queda relevado de cuestionar lo dicho por el Tribunal en relación con la pérdida del régimen de transición, puesto que está claro que, a la vigencia del Acto Legislativo de 2005, contaba con más de 750 semanas; que aceptaría que la prestación se conceda desde el 1° de mayo de 2015, aunque deja en consideración que fue obligado a seguir cotizando, por cuanto el ISS fue omisivo frente a sus obligaciones, Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 14 causándole perjuicios (f.° 10 a 12, ibidem).

VIII. RÉPLICA Se opone a la estimación de los cargos, exponiendo que las acusaciones por vía directa deben aceptar los supuestos fácticos establecidos con el Tribunal, pero la censura planteó que la supuesta interpretación errónea de la ley por parte suya se dio por porque no valoró una certificación laboral, por lo que mezcló las sendas de ataque en casación; que el actor no contaba con 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005, por lo que no se le extendió el régimen de transición; que tampoco cumplió la densidad necesaria para obtener la pensión de vejez, al amparo de la Ley 797 de 2003, toda vez que ajustó solamente 903, cuando requería 1.300; que ella no tenía que ejercer acciones de cobro ante la empleadora que no afilió al trabajador, toda vez que esa situación obedeció a que el ISS, para la época en que éste prestó servicios a aquélla, no había hecho el llamado de vinculación; que resultaba necesaria la presencia del patrono en el proceso, para que se habilitara la posibilidad de ordenarle el pago de cálculo actuarial, pues, de lo contrario, se violentarían sus derechos al debido proceso y a la defensa (f.° 20 a 21 ibídem).

IX. CONSIDERACIONES En ambos cargos, el recurrente cuestiona, de manera indistinta, las decisiones proferidas por el Juzgado de primer Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 15 grado como por el Tribunal, sin que se hubiere concentrado, exclusivamente, como debió, en reparar sobre la legalidad de la decisión de segundo grado, lo cual muestra desconocimiento de la función extraordinaria que el legislador atribuye al recurso de casación, en el sentido que su finalidad es, principalmente, verificar la sujeción a la ley sustancial de la decisión de segunda instancia, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer nivel, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación por salto del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.

De esta deficiencia de la impugnación, en la sentencia CSJ SL15802-2017, la Corporación apuntó: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite.

Igualmente, como expresó la oposición, en los dos ataques el acudiente en casación olvidó, que en la senda de puro derecho que eligió, debe existir plena y completa conformidad con los fundamentos de hecho de la sentencia acusada. Tal afirmación, porque algunas de las premisas argumentativas del ataque, debaten el contorno fáctico que definió el Juez de la apelación y, en consecuencia, terminan Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 16 invitando a la Sala, como no resulta posible, a corroborar sus afirmaciones, desde el contenido de las pruebas, como cuando aseguró que: i) estaba demostrado con documentales (f.° 32 y 33 del cuaderno del Juzgado), que trabajó como agente dependiente para la Compañía Suramericana de Seguros S. A., desde el 21 de febrero de 1965, hasta el 10 de agosto de 1972 y que ella manifestó, en oficio, que no lo afilió al ISS, por cuanto éste empezó a cubrir los riesgos de IVM en 1967 y, en Magangué, desde 1992, por lo que el fondo, conocedor de esas situaciones, no podía omitir su deber de cobro; ii) que reportó al ISS el tiempo laborado para tal entidad, por lo que éste, al recibir la solicitud pensional, debió iniciar las acciones pertinentes para jubilarlo, pero no se evidencian gestiones suyas para reconocer la prestación; iii) que estaba acreditado que cumplió funciones para diferentes patronos públicos y privados, al igual que cotizó a COLPENSIONES, siendo éste el fondo al que más había aportado.

La Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, señaló: […] la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad total con la valoración de las pruebas efectuada por el Fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos.

Y, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 17 controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

En relación con lo último, también encuentra la Sala que, a la par con los cuestionamientos fácticos y probatorios indebidamente incorporados, el recurrente, acorde con la vía que eligió, introdujo al menos cinco temas eminentemente jurídicos, referentes a: i) el deber de los empleadores de aportar para financiar la pensión de su trabajador, así el fondo no hubiese estado operando mientras transcurrió el contrato de trabajo; ii) si para obtener el crédito de jubilación en el marco del régimen de transición, basta cumplir requisitos de edad y tiempo de servicios, públicos o privados, a pesar de que, respecto de algunos de ellos, no haya habido afiliación al sistema por parte del patrono; iii) la obligación de la administradora a la que está vinculado un empleado, cuyo contratante no lo vinculó a tal subsistema, una vez conoce esa situación, de realizarle a éste cobro coactivo; iv) la posibilidad del Juez, en caso de que el fondo omita ese deber, de ordenarle reconocer el tiempo correspondiente, con opción de recobro al empresario, independientemente de que éste no haya sido parte del proceso judicial; v) la procedencia de inaplicar el requisito de 750 semanas a julio de 2005 para obtener la extensión del beneficio transicional, contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por supuesta contradicción con principios constitucionales, con lo cual, la acusación, como se explicó en la sentencia CSJ SL2536-2018, devela el defecto subsiguiente, de entremezclar vías de ataque.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 18 Al respecto, la Corporación, en esa sentencia, explicó: De igual forma, se observa que el recurrente al formular los cargos y desarrollarlos, falla al entremezclar fundamentos jurídicos y probatorios, pese a la vía directa seleccionada para ambos, que supone plena conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal, pues, por ejemplo, cuestiona el valor demostrativo que el Juez colegiado realizó de los testimonios […].

Lo anterior sería suficiente para desestimar las acusaciones. De otra parte, como se vio con antelación, el recurrente estimó que el Tribunal no debió exigirle que el empleador Compañía Suramericana de Seguros S. A., lo hubiera afiliado a pensiones y cotizado en su favor, toda vez que el hecho de que el ISS no hubiera estado en funcionamiento, cuando se ejecutó el contrato de trabajo, no implica que su patrono se exonere de su deber de aportar para financiar la pensión de su empleado.

Empero, esta argumentación parte de una premisa falsa, consistente en que el Colegiado no tuvo en cuenta los períodos laborados por el peticionario a esa compañía, en razón a que no fue afiliado al ISS por ésta y a que la ausencia de funcionamiento de esa administradora en la región para cuando se verifica el contrato de trabajo, implica que el empleador no deba asumir el cálculo actuarial, cuando lo que en realidad dijo fue justamente lo contrario, esto es, que: […] si bien el empleador que (sic) no tenía la obligación de afiliación de sus trabajadores antes del inicio de la cobertura del ISS, ello no lo exime de realizar el respectivo cálculo actuarial del referido tiempo, pues no puede pasarse por alto que en ese interregno tenía la obligación de las contingencias, que posteriormente asumió el extinto ISS.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 19 Pero que, no obstante, como los contratantes con los que laboró el petente, antes de la afiliación al ISS, no fueron llamados al proceso, no le era dable pronunciarse en su contra, lo que implicaba que esos tiempos no pudieran ser tenidos en cuenta a la hora de calcular si satisfizo las semanas requeridas, para acceder a su pensión de vejez.

Por lo anterior, olvidó la censura, como lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4220- 2018, que «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]», cuestión, que además conlleva, como se dijo en la sentencia CSJ SL21798-2017, que el cargo resulte «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal» Ahora, en aras de la claridad, la Corte le hace saber al reclamante, que así pasara por alto los defectos formales de su acusación, esta no podría salir adelante, debido a que: No es cierto lo expuesto por la censura, en el sentido que, para obtener prestación de vejez, en el marco del régimen de transición, basta cumplir requisitos de edad y tiempo de servicios, a pesar de que, respecto de algunos de ellos, no haya habido afiliación al sistema pensional por parte del empleador, toda vez que la jurisprudencia tiene adoctrinado que, en tal caso, es necesario que éste entregue a la administradora los dineros correspondientes a un cálculo actuarial.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, en la sentencia CSJ SL5109-2019, se orientó que: […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, que permiten integrar el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de ese modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador». Además, porque la Corte ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta, «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 21 100 de 1993», en razón a que ha dicho que el último debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura y los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL42398-2013; CSJ SL646-2013; CSJ SL9856-2014; CSJ SL2138-2016; CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, cuya regla fue reiterada en la sentencia CSJ SL5109-2019, al afirmar: […] la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.

Precisando más adelante que, en los términos de la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358- 2018, […] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 22 plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, a partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Lo último, porque el derecho a la pensión, que tiene connotación constitucional, […] se debe garantizar sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones […].

Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL051-2018, la Corte explicó que las previsiones contenidas en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no sólo resultan aplicables a pensiones contempladas en la misma disposición, pues no existe motivo alguno para limitarlas respecto de aquellas que se otorgan en el marco Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 23 del beneficio de transición del artículo 36, en razón a que: i) el régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero las demás condiciones y requisitos deben regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; ii) no desconoce la filosofía del Acuerdo 049 de 1990, cuando se ordena la inclusión del cálculo actuarial, pues supone un remedio a una falta de afiliación, sin que se alteren las condiciones de tiempo o semanas allí previstas; iii) la no contabilización de los aportes omitidos para efectos pensionales, implicaría un retroceso en la jurisprudencia, en razón a que sería trasladarle al trabajador las consecuencias de las acciones u omisiones del empleador, lo que va en contra de los principios de seguridad social; iv) se afectaría el derecho a la igualdad de los afiliados, que cuenten con la garantía transicional.

En el citado fallo, expresamente, se indicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 24 pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 25 Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Aclarado lo previo, impera resaltar, con relevancia para el caso, que la Corporación ha definido, en su más reciente jurisprudencia, que no es exigible a la administradora pensional que adelante acciones de cobro ante el empleador que no afilió a su trabajador al sistema pensional, a diferencia de lo que sucede con los casos de afiliación con aportes en mora y, por ende, la omisión del fondo en ese sentido no implica que deba tener en cuenta las semanas correspondientes, a efectos de calcular el cumplimiento de requisitos de la pensión de vejez, puesto que, para que se le ordene incluirlas, es menester que el contratante omiso en la vinculación, le traslade el valor correspondiente al cálculo actuarial, para lo cual resulta imprescindible que sea condenado en ese sentido, lo que demanda su presencia en el proceso judicial respectivo.

En ese sentido, se pronunció en sentencia CSJ SL4021- 2019: […] se debe tener en cuenta que el colegiado fundó su decisión en la insuficiencia de las semanas cotizadas para beneficiarse del régimen de transición y, por ende, para acceder al derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues al efecto no se podían tener en cuenta los periodos cotizados entre enero a junio de 2005 por la empleadora Olga Portillo Obando dado que fueron pagados extemporáneamente, el 17 de diciembre Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 26 de 2014; y porque la demandada no tenía la obligación de adelantar acciones de cobro toda vez que «en el plenario no se acreditó la novedad de ingreso de la actora al sistema de seguridad social en pensiones dentro del régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por COLPENSIONES en el periodo que genera la inconsistencia: enero a junio de 2005, lo cual sitúa a la entidad llamada a juicio y antes al extinto ISS en la imposibilidad de cobrar a la empleadora Olga Portillo Obando los aportes que la demandante denomina en “mora”». […] la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802 […] En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 27 En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago.

Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43 (subrayado fuera del texto).

En la misma senda, en las sentencias CSJ SL14388- 2015, CSJ SL4334-2019, CSJ SL5109-2019 y CSJ SL5312- 2019, correspondientes a procesos en los que se ha demandado, tanto al empleador omiso en la afiliación, como a la administradora, se ha ordenado al primero pagarle a la segunda el cálculo actuarial y a ésta, que tenga en cuenta el tiempo servido, como cotizado, para la determinación de las semanas pensionales necesarias.

Lo anterior, en tanto que, como explicó en la primera providencia reseñada: […] la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 28 «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

En síntesis, concluye la Sala que el Tribunal de apelaciones no interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en los términos propuestos por el acudiente en casación, al haber estimado que no le era dable tener en cuenta el tiempo laborado por él, antes de su afiliación al ISS, en tanto que los empleadores que no lo habían inscrito a éste, no habían sido llamados al trámite judicial.

En relación con el reparo consistente en que el segundo Sentenciador debió inaplicar el requisito de 750 semanas de aportes o tiempos de servicios para obtener la extensión del beneficio transicional, contenido en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la CN, por supuesta contradicción con principios constitucionales como los de favorabilidad, progresividad, protección a personas de la tercera edad, la Sala advierte, que no está en el marco de sus competencias examinar la sujeción a la normativa superior del acto en comento y proceder a inaplicarlo, máxime cuando el órgano jurisdiccional encargado de ese cometido, conforme la estructura de la Rama Judicial en Colombia, ya lo hizo en la sentencia CC C- Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 29 178-2007, de manera que no es posible concluir que el Juzgador de alzada lo empleó indebidamente.

De la siguiente manera se explicó el asunto en la providencia CSJ SL1347-2019: […] El parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, ¿es regresivo a la luz del bloque de constitucionalidad? Como la censura aduce que el Acto Legislativo 01 de 2005 también es inaplicable por ser regresivo de cara a los principios contenidos en los preceptos internacionales que acusa, es necesario destacar que dicha disposición reformó al artículo 48 del Constitución Política y se produjo en el marco de las facultades que el artículo 375 de la Constitución confiere al legislador.

Por tanto, se trata de un precepto reformatorio de la Constitución que adquiere el consecuente status de norma supralegal, cuyo control de constitucionalidad a la luz del artículo 241 compete únicamente a la Corte Constitucional. Además, ese control se limita a vicios en el procedimiento, materiales o de fondo que solo se pueden evaluar en la medida que la disposición sustituya al texto de la carta superior.

Precisamente, en el ejercicio de tal potestad, en la sentencia CC C- 178-2007 la Corte Constitucional analizó problemas jurídicos que tienen una relación estrecha con los planteados por la recurrente en casación. En aquella oportunidad, se formularon los siguientes interrogantes: - ¿El Acto Legislativo acusado, sumado al conjunto de enmiendas a la Constitución Política adoptadas entre 1993 y el 2005 sustituyeron el orden superior inicialmente establecido? - ¿Incurrió el Acto Legislativo 01 de 2005 en un vicio de competencia por regular temas relacionados con asuntos que, según el demandante, habían sido acordados en el ámbito de la política internacional de Colombia? - ¿Es competente el Congreso para decidir mediante acto legislativo dentro de los dos años siguientes a la realización de un referendo, en relación con temas similares a los puestos a consideración del pueblo mediante referendo constitucional aprobatorio, cuando tales temas no fueron objeto de aprobación por incumplimiento del requisito de participación ciudadana Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 30 mínima establecido para que la votación fuera jurídicamente eficaz? Al abordarlos, dicha Corporación se inhibió para estudiarlos, puesto que, a su juicio, se trababa de problemas de fondo respecto de una norma no sustitutiva del texto constitucional.

En ese contexto, es clara la imposibilidad de inaplicar la norma que se acusa. Primero, porque esta Sala carece de competencia para resolver conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal y, segundo, porque la corporación judicial competente para ello definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política.

Con ocasión de lo previo, además advierte la Corporación, que no erró el Colegiado al haber estimado que el reclamante no cumplió los requisitos pensionales, a la luz de la normativa preconizada en la demanda. Tal la afirmación, por cuanto, no siendo objeto de discusión su calidad de beneficiario del régimen de transición, en tanto que, al 1° de abril de 1994, contaba más de 40 años, pues nació el 26 de agosto de 1942, al 31 de julio de 2010, como le correspondía, no satisfizo la totalidad de presupuestos de la Ley 71 de 1988, ni del Acuerdo 049 de 1990, porque, si bien para esa calenda, tenía más de 60 años, de una parte, no computó 20 de servicio público y cotizado, en tanto que, solo alcanzó 12 de ellos y, de otra, tampoco reunió 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 previos al cumplimiento de la edad pensional, debido a que, inclusive, teniendo en cuenta el tiempo público no cotizado, conforme lo orientado recientemente en las sentencia CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, tan solo tendría 659,67 y 249,15, respectivamente.

Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 31 En síntesis, por las razones iniciales, la acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad del impugnante, por cuanto el ataque no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró RAÚL HUMBERTO MEOLA LÓPEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme a la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80621 SCLAJPT-10 V.00 32