Radicación n.°64602 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2943-2019 Radicación n.°64602 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014, adicionada ese mismo día, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario que promovió ANA GILMA FAGUA CIPAMOCHA contra la recurrente, OLGA FABIOLA MELO GUTIÉRREZ y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamada en garantía. I.
ANTECEDENTES Ana Gilma Fagua Cipamocha solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Olga Fabiola Melo Gutiérrez « desde el 25 de febrero de 2005 y hasta el día anterior a partir del cual tiene derecho a la pensión mensual de invalidez »; que se condenara a la Administradora de Pensiones accionada a que reconociera y pagara la prestación en mención desde el 23 de marzo de 2009, los perjuicios causados « dentro de los cuales se encuentran los intereses moratorios y la indexación », y las costas procesales.
Relató en sustento de sus peticiones, que prestó sus servicios personales a Olga Fabiola Melo Gutiérrez, quien la afilió al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos laborales mucho tiempo después de que iniciara el contrato de trabajo; que tras padecer insuficiencia renal crónica, fue calificada mediante dictamen n.°2011-40013315 de 7 de marzo de 2011, donde se determinó una pérdida de capacidad laboral del 69.70%, a partir del 23 de marzo de 2009; que la entidad demandada le negó la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración ni cumplir con el requisito de fidelidad al sistema; que pese a que mostró inconformidad contra esa decisión, la misma se mantuvo bajo el supuesto de que la empleadora pagó los aportes de manera extemporánea y por tanto eran inválidos; que es madre cabeza de hogar y tiene a su cargo una hija (fs.°179 a 184 y 189 a 197).
La Administradora de Pensiones convocada a juicio, se opuso a las peticiones de la demanda; en cuanto a los hechos aseveró que la empleadora de la actora desatendió la obligación de efectuar los pagos en tiempo y lo hizo solo hasta cuando se negó la pensión; admitió la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje y fecha de estructuración; de los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.
Presentó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (fs.°325 a 332). Llamó en garantía a Seguros Bolívar S.A. (fs.°366 a 380), compañía que al contestar se opuso a la vinculación y a las súplicas de la actora; afirmó que no recibió el pago de la prima correspondiente a los aportes, « sino casi dos años después de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad de laboral », razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación solicitada, ya que al momento de la estructuración el seguro previsional no tenía cobertura alguna.
De esta manera sostuvo, que no estaba obligada a pagar « la indemnización reclamada, consistente en la suma adicional que sería necesaria para financiar la pensión de invalidez de la demandante, por lo que tampoco es procedente el llamado en garantía ». Formuló las excepciones de « indebido llamamiento en garantía », inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, « culpa exclusiva de un tercero », allanamiento a la mora y buena fe (fs.°579 a 588).
Olga Fabiola Melo Gutiérrez, presentó oposición a las reclamaciones de la actora; admitió la afiliación y pago tardío de las cotizaciones al sistema general de seguridad social como también la estructuración de la enfermedad; de los demás hechos, adujo que no le constaban. En su defensa, interpuso las excepciones de « obligación a cargo del fondo de pensiones », buena fe y prescripción (fs.°536 a 546).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en fallo de 31 de mayo de 2013 (fs.°655 cd), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre Ana Gilma Fagua Cipamocha como trabajadora y Olga Fabiola Melo Gutiérrez como empleadora, existió un contrato de trabajo con vigencia desde el 25 de febrero de 2005 hasta el día 8 de agosto de 2010, durante el cual se estructuró una pérdida de capacidad laboral superior al 50% a la trabajadora, y por esto tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago mensual de la pensión de invalidez a partir del día 9 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la señora Olga Fabiola Melo Gutiérrez a reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante a partir del día 9 de agosto de 2010, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad en 13 mesadas al año; de cada mesada la empleadora efectuará el descuento correspondiente para los aportes a salud de la trabajadora pensionada y deberá consignarlos a favor de la misma en la EPS que indique la trabajadora.
TERCERO: CONDENAR a la señora Olga Fabiola Melo Gutiérrez al pago de la indexación, sobre cada una de las mesadas pensionales desde el momento en que se causó cada una de ellas hasta el momento en que quede ejecutoria esta providencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la señora Olga Fabiola Melo Gutiérrez.
QUINTO: ABSOLVER de las pretensiones de la demanda a ING Pensiones y Cesantías hoy Protección Pensiones y Cesantías, y consecuentemente al llamado en garantía Compañía de Seguros Bolívar.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señora Olga Fabiola Melo Gutiérrez, liquídense por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al desatar los recursos de apelación interpuestos por Ana Gilma Fagua Cipamocha y Olga Fabiola Melo Gutiérrez, en sentencia de 14 de agosto de 2013, la cual fue adicionada en la misma fecha, debido a que « se presentó una imprecisión en la modificación de la sentencia y particularmente en la parte resolutiva, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil debe aclararse… (…) » (fs.°7 (2 cd´s) cdno. Tribunal), dictaminó:
PRIMERO: Modificar los numerales 1 a 6 de la sentencia dictada el 21 de mayo de 2013, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja dentro del proceso ordinario adelantado por Ana Gilma Fagua Cipamocha contra Olga Fabiola Melo Gutiérrez e ING Pensiones y Cesantías S.A. por las razones expuestas en esta audiencia, las cuales quedarán así: Primero: Declarar que entre Ana Gilma Fagua Cipamocha como trabajadora y Olga Fabiola Melo Gutiérrez como empleadora, existió un contrato de trabajo con vigencia desde el 25 de febrero de 2005 hasta el día en que se termine la incapacidad, término durante el cual a la trabajadora se le estructuró una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Como consecuencia tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión mensual de invalidez, a partir del día siguiente a la fecha en que haya finalizado la incapacidad. Segundo: Condenar a la demandada ING Pensiones y Cesantías hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. a reconocer y pagar la pensión mensual de invalidez a favor de la demandante Ana Gilma Fagua Cipamocha, a partir del día siguiente a la fecha en que finalice la incapacidad, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad y con las mesadas establecidas por la ley, de cada una de ellas se efectuará el descuento del 12% correspondiente a salud.
Tercero: Condenar a la demandada ING Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. al pago de la indexación de las sumas adeudadas, a partir del día siguiente a que se haya finalizado la última incapacidad hasta de (sic) ejecutoria de la sentencia, después de esa fecha deberá cancelar intereses moratorios, en caso de no pago oportuno de las mesadas pensionales a favor de la demandante.
Cuarto: Declarar probadas las excepciones denominadas obligación a cargo del fondo de pensiones y buena fe del empleador propuestas por la demandada Olga Fabiola Melo Gutiérrez. Quinto: Absolver de las pretensiones de la demanda a Olga Fabiola Melo Gutiérrez y al llamado en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A. Sexto: Imponer Condena en costas a la demandada ING Pensiones y Cesantías hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia en todo lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia, por no haberse demostrado su causación. […] Conforme al art. 39 de la Ley 100 de 1993, estableció que para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad, el afiliado debía haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad; se refirió a lo previsto en el art. 38 ibídem, que considera inválida aquella persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiera perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
Encontró acreditado que a la accionante se le determinó una pérdida de capacidad laboral en un 69.70%, con fecha de estructuración, 23 de marzo de 2009, (dictamen visto a folios 11 a 12), lo que generó « el derecho de la demandante a la pensión de invalidez de origen común como lo consideró la primera instancia ». Explicó que de acuerdo con la jurisprudencia laboral quien debía asumir el pago de la prestación aludida era la Administradora de Pensiones demandada, por encontrarse en uno de los eventos, en que tales entidades estaban obligadas a responder: i) cuando no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago y, ii) cuando reciben cotizaciones con posterioridad a la fecha correspondiente para el mismo (pago), que según « la Corte Constitucional ha entendido que se allana a la mora ».
Puntualizó que la citada accionada estaba incursa en la segunda de las hipótesis indicadas, por cuanto recibió el pago retroactivo de los aportes correspondientes a los años 2005 a 2010 en fecha posterior a la causación de la obligación de pago, lo que le impedía negarse a reconocer la prestación cuando aceptó que Olga Fabiola Melo Gutiérrez vinculara a la accionante sin ninguna objeción y cancelara las cotizaciones a su cargo de manera extemporánea, hecho que por cierto ocurrió antes de que la Junta de Calificación de Invalidez emitiera el dictamen -7 de marzo de 2011-, lo que el Tribunal catalogó como muestra de buena fe en el pago efectuado por la empleadora, « como en efecto lo respalda la prueba incorporada a la actuación ».
Acotó que al aceptarse el pago extemporáneo hubo allanamiento a la mora, y por consiguiente, el cubrimiento se entendía efectivo « convirtiéndose en tiempo de cotización », de tal manera que la prestación debía reconocerse y pagarse « a partir del día siguiente al que se haya cancelado la incapacidad », ya que era imposible « hacer tasaciones al azar si la demandada (sic) permanece en estado de incapacidad o lo ha superado », en tanto no encontró prueba que acreditara la terminación del contrato de trabajo.
Después de referirse a la sentencia CC T-118-2013, consideró que la demandante no tenía por qué soportar las consecuencias adversas que se derivaban del incumplimiento por parte del empleador en las obligaciones a la seguridad social. Frente a la condena por indexación e intereses moratorios, esto asentó el ad quem: Sobre este aspecto hay que señalar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, establece que a partir del 1 de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de las obligaciones a su cargo y sobre el importe de ello, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago; de la normativa señalada se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en la cancelación de las mesadas pensionales, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago.
En el caso examinado en estas condiciones hay lugar a ordenar la indexación de las sumas adeudadas a partir del día siguiente en que se haya efectuado el pago de la última incapacidad hasta la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante se causarán intereses moratorios y en el caso de que la administradora de pensiones ING Pensiones y Cesantías no pague oportunamente las mesadas pensionales.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, […] con su aclaración en cuanto al modificar la decisión del A quo impuso a mi mandante las condenas al pago de la pensión de invalidez solicitada con la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses de mora y en cuanto por los numerales cuarto, quinto y sexto, declaró probadas las excepciones que propuso la Sra. Olga Melo y la absolvió al igual que lo hizo con la llamada en garantía e impuso las costas a mi mandante.
En sede de instancia, solicito que se confirme el fallo proferido por el Juzgado de primera instancia, en particular en lo tocante con el contenido del numeral quinto y con ello mantener la absolución plena para mi mandante. En subsidio, ruego que, previa la casación de la sentencia acusada en cuanto absolvió a la llamada en garantía, se condene a ésta a aportar el monto necesario para completar el capital requerido para la financiación de la pensión. Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Denuncia por la senda directa, por interpretación errónea, la trasgresión de los arts. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, 22 y 24 de la misma ley de seguridad social; y, por aplicación indebida los arts. 38, 57, 70 y 141 ibídem, 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999.
Señala que el Tribunal, pese a que la empleadora incurrió en mora en el pago de los aportes requeridos para causar la pensión de invalidez, consideró que Protección S.A. en atención a que lo aceptó tardíamente, saneó la mora que se había presentado por parte de Olga Melo Gutiérrez, y concluyó que el desembolso atrasado de las cotizaciones eran legítimas, « con miras a aceptar por estructurado el requisito dirigido a configurar el derecho a la pensión de sobrevivientes que se persigue con este proceso ».
Advierte que no se reparó que ese pago tardío, no exonera al empleador de su responsabilidad, puesto que además de que se encontraba en mora, lo realizó con posterioridad al acaecimiento del riesgo. A renglón seguido, indica que: Una cosa es que haya mora y, naturalmente, la misma no se puede purgar con la exoneración del pago para el deudor pues tamaño absurdo es a todas luces inaceptable, y otra situación diferente es que esa mora se pueda ignorar por el simple hecho del pago de las sumas adeudadas cuando ya se ha materializado el daño que era objeto de amparo.
Si se aceptara tal conceptualización, que es la que hace el Tribunal, se llegaría a la situación absurda según la cual los empleadores (en el caso de los trabajadores subordinados) no pagarían las cotizaciones sino hasta cuando ya se hubiera producido el daño que en casos como el presente es la invalidez y con ello "compraban" el pago de la pensión a cargo de la entidad de seguridad social y se exoneraban de toda responsabilidad.
Anota que se dejó de lado que la seguridad social « corresponde a un régimen contributivo, que no pertenece al Estado sino a la Sociedad » y que cualquier suma que no se pague, le quita a « los demás que aportan en procura de su sostenibilidad financiera, que por falta de aceptación por parte de los usuarios y entre ellos los jueces, tuvo que ser elevada como principio a nivel constitucional ».
Puntualiza que: […] la simple mora no impide que la administradora del fondo de pensiones se exonere del reconocimiento de la prestación, en tanto se cubra antes del acaecimiento del insuceso asegurado, por cualquiera de las vías que la ley contempla incluyendo la gestión de cobro que le compete hacer a dichas administradoras, pero eso no se puede aplicar cuando ya el riesgo se encuentra estructurado, como sucedió en este caso en el que los pagos se hicieron luego de estructurado el estado de invalidez de la demandante.
Eso equivale al pago de la prima de un seguro de incendio luego de que se ha quemado el bien protegido, para que reconozcan la indemnización correspondiente. Tal inconsistencia es totalmente inadmisible. Considera que la reflexión del juez plural es errada, por cuanto al producirse el daño cuando hay mora, la entidad de seguridad social ya no tiene posibilidad de recaudar lo que se le debe, y es el empleador al que corresponde « castigar » con la imposición del reconocimiento de la pensión; que en este tipo de controversias, lo que debe entenderse es que si la administradora acepta el pago « es porque se causó su derecho a recibirlo, es porque esa suma que ahora recibe efectivamente se le adeudaba », sin que se colija que se superen los efectos de haber estado el obligado en situación de incumplimiento, cuando se materializó el riesgo que se pretendía cubrir.
Para la censura, quien incumple la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, impide el cubrimiento del riesgo y, por tanto, se convierte en responsable de las consecuencias de sus actos. RÉPLICA La demandante sostiene que cualquiera de los accionados, de manera independiente o simultánea, deben responder por la pensión de invalidez; respecto a la mora, asegura que en este caso hubo un acuerdo entre el empleador y la Administradora de Pensiones y que por tal razón, el ad quem se pronunció en los términos que lo hizo.
Olga Fabiola Melo Gutiérrez señala que con la aceptación de los pagos extemporáneos, la recurrente se allanó a la mora y en tal medida, le corresponde asumir las implicaciones de tal aceptación; que el colegiado interpretó correctamente el art. 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la trabajadora había cotizado 50 semanas antes de la estructuración de la enfermedad, las que se cumplieron con el pago que la empleadora realizó. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., coadyuvó la solicitud en el « llamado cargo principal », pero se opuso al subsidiario; pretende en el escrito de réplica que la sentencia « sea modificada y revisada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe de los empleadores ».
CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la conducta de la empleadora no podía redundar de manera negativa en el derecho que reclamó la accionante y que por recibir la Administradora de Pensiones demandada, cotizaciones con posterioridad a la fecha en que debía efectuarse su pago, se allanó a la mora; estos argumentos sirvieron de pábulo para que se condenara a la recurrente a que reconociera y pagara la pensión de invalidez a favor de Ana Gilma Fagua Cipamocha.
La Administradora de Pensiones le expone a esta Sala de Casación, que el pago de las cotizaciones a pensión que realizó Olga Fabiola Melo Gutiérrez como empleadora de la demandante, de manera extemporánea, cuando el riesgo ya se había estructurado, no debe ser tenido en cuenta por ser inválido; asimismo considera que tal comportamiento permite que los empleadores no paguen los aportes que les corresponde, que de admitirse tal proceder, se atenta contra la sostenibilidad del sistema.
El planteamiento que propone la censura se encuentra resuelto por esta Corporación, donde ha enseñado que los aportes efectuados por el empleador moroso con destino a los riesgos IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro o la contingencia son válidos. En sentencia CSJ SL893-2015, se dijo: De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, se tiene que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que fueron nulas las gestiones de cobro a cargo de ésta, en tanto la cancelación de los aportes insolutos, aunque extemporáneos -dado que se realizaron después del fenecimiento del vínculo laboral y del fallecimiento de la afiliada-, se efectuaron de manera espontánea, por iniciativa de sus deudores a ciencia y paciencia de la acreedora, de tal suerte que tampoco procedería una eventual condena en concurrencia entre la administradora y el empleador incumplido.
Al no discutirse que el pago de las cotizaciones se hizo por voluntad de la empleadora o por acuerdo entre esta y la Administradora de Pensiones, la teoría de los pagos inválidos no tiene aceptación alguna, menos aun cuando la recurrente admite haberlos realizado tardíamente, bajo el supuesto de que existía una deuda, lo que la obligaba a aceptarlos.
Desde esta perspectiva, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le atribuye cuando contabilizó las semanas pagadas con posterioridad a la fecha en que debía cumplirse tal obligación, inclusive antes de la estructuración de la invalidez, punto que no es controvertido en esta sede, dada la senda directa por la que se dirige la acusación. En consecuencia, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, por infracción directa, se acusa la sentencia de trasgredir el art. 70 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida los arts. 38, 39, 40, 41 y 69 ibídem. Señala que el ad quem ignoró « completamente en sus consideraciones la figura del llamamiento en garantía que propuso la administradora de fondos de pensiones » y por eso condenó a la sociedad recurrente al pago de la pensión de invalidez, sin considerar lo previsto en el art. 70 de la Ley 100 de 1993, que trata la financiación de la mencionada prestación; que en virtud de que « sí se refirió en la parte resolutiva de la sentencia a la situación de la llamada en garantía para dispensarle una absolución total, no se produce el vacío que hubiera podido ser llenado mediante la figura de la sentencia complementaria y por eso tal falencia de la decisión del Ad quem solamente puede ser resuelta por la vía del recurso extraordinario ».
Acto seguido, afirma que: Precisamente por eso, porque sí se refirió en la parte resolutiva de la sentencia a la situación de la llamada en garantía para dispensarle una absolución total, no se produce el vacío que hubiera podido ser llenado mediante la figura de la sentencia complementaria y por eso tal falencia de la decisión del Ad quem solamente puede ser resuelta por la vía del recurso extraordinario.
La explicación de esta censura, que se propone en forma subsidiaria y sólo para el remoto evento de no admitirse la primera acusación pues en tal caso por la absolución total que se deriva de allí para mi mandante el estudio de este cargo se convierte en inane, es muy sencilla. Basta con solicitar la lectura del inciso primero del citado artículo 70 de la ley 100 de 1993 para encontrar allí que en el caso de la financiación de la pensión de invalidez debe acudirse a un seguro previsional con una compañía de seguros que entregue “la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión”.
Lo que pidió mi representada al momento de formular el llamamiento en garantía simplemente supone la materialización de esa previsión y por ello, al momento de imponérsele la obligación del pago de la pensión pretendida, debía igualmente ordenarse el pago de la suma adicional requerida para financiar dicha pensión. Es algo que va unido lo uno con lo otro, por lo que mal se puede disponer el pago de una pensión, de invalidez o de sobrevivencia, a una administradora de pensiones, sin ordenar igualmente la cancelación de la suma adicional que haga viable el pago de la pensión, salvo que se haya demostrado que con el monto acumulado por el ahorro del afiliado adicionado con el bono pensional, sea suficiente para lograr tal cometido de la financiación de la pensión, situación que en este proceso no se encuentra acreditada y por ello lo que procede es ordenar el pago de la suma adicional a la que hace referencia la norma en comento.
Anota que el Tribunal no ignoró el contrato de seguro existente entre la administradora y la aseguradora, en tanto en la parte resolutiva de su decisión absolvió a la segunda, sin dar ninguna explicación « pero aceptando que en el proceso existe la relación jurídica correspondiente y por eso lo que decide es no imponerle consecuencia monetaria alguna ».
RÉPLICA La demandante manifiesta que le asiste el derecho ordenado por el Tribunal y que las « situaciones o circunstancias que se susciten con terceras personas, para nada deben afectar la plenitud del derecho », puesto que si la trabajadora no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social, la responsabilidad en su integridad debía estar a cargo de la empleadora, pero si lo estaba a alguna entidad integrante del sistema, es esta la que debe asumir, con todo y las irregularidades que se pudieron presentar, bien en la afiliación, ora en el pago de los aportes.
La empleadora reitera las afirmaciones sobre las cuales basó la oposición al primer cargo. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., advierte que la recurrente sostiene que el Tribunal no hizo ninguna reflexión ni consideración para absolver a la llamada en garantía, pero que frente a tal aseveración omitió invocar como violadas las normas procesales que ordenan la motivación de las sentencias, esto es, los arts. 303 y siguientes del CPC, con lo cual incurre en « un error técnico al no configurar la proposición jurídica completa en el cargo, lo que conlleva su desestimación »; que si bien atacó por haberse infringido directamente el art. 70 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los arts. 38, 39, 40, 41 y 69 ibídem, el cargo carece de demostración frente a tales normativas; hace énfasis en el art. 70 de la misma codificación y en que la responsabilidad del asegurador no es automática.
Aduce que en sede de casación se pretende invertir la carga de la prueba, siendo que es Protección S.A. quien debe probar que el capital está incompleto, por contar con la información requerida; critica al Tribunal de inaplicar los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y afirma que los pagos retroactivos y sus efectos frente a la AFP, no pueden hacerse extensivos a la aseguradora, ante la imposibilidad de cubrir un riesgo después de haber acaecido; frente al tema, solicita un cambio en la jurisprudencia. CONSIDERACIONES La censura sostiene que al haberse absuelto a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el colegiado infringió directamente la normativa que impone la obligación de pago de la suma adicional -art. 70 de la Ley 100 de 1993-, en procura de lograr el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes.
Señala que si bien se ignoró en la parte considerativa de la sentencia impugnada, el llamamiento en garantía que propuso la Administradora de Pensiones, en la resolutiva se indicó que se absolvía a la aseguradora, lo que habilita a la recurrente para que ante esta Corporación exponga la falencia en que incurrió el operador judicial de segundo grado, sin que se genere vacío alguno que pudiera ser remediado mediante sentencia complementaria.
De entrada, estima esta Sala que la razón está del lado de la recurrente, por cuanto del estudio integral del fallo se colige que el ad quem al decidir la alzada, absolvió en la parte resolutiva a Seguros Bolívar S.A., sin efectuar un estudio acerca del llamamiento de garantía que para tales efectos hizo la Administradora de Pensiones al contestar la demanda, con lo cual pretendía que en caso de ser condenada, aquella respondiera por las obligaciones a su cargo, esto es, el pago de la suma adicional para completar el capital necesario para la financiación de la prestación, por virtud del lazo obligacional que las unió. Es así que se vislumbra la trasgresión normativa desde la óptica de la infracción directa del art. 70 de la Ley 100 de 1993, según el cual « Las pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes».
Cumple señalar que por ser obligatoria la contratación del seguro previsional en el sistema de ahorro individual, en tanto los aportes realizados y sus rendimientos pueden resultar insuficientes para financiar la prestación, le corresponde a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. proveer el faltante, por tratarse de una cobertura automática, así lo enseñó esta Corporación en sentencia CSJ SL929-2018, donde dijo: Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.
Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate, en sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252 -reiterada en las recientes sentencias SL5429-2014 y SL6094-2015-, en la que se adoctrinó: En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.
El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal, pues es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que fluya evidente el yerro jurídico endilgado al Tribunal, al no imponer condena contra la Compañía de Seguros Bolívar S.A., por lo que el cargo es próspero y por consiguiente se casa la sentencia, solo en lo relacionado con la absolución de dicha aseguradora en la financiación de la pensión de sobrevivientes, ordenada a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Sin costas.
SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, para condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a que cubra la suma adicional, que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los rendimientos que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de invalidez de la actora.
Lo anterior por cuanto la aseguradora no desconoció la existencia de la póliza previsional, dado que en la contestación al llamamiento en garantía (fs.°579 a 588), admitió tener contrato de seguro de invalidez y sobrevivencia con la administradora demandada, solo que estimó que no estaba obligada a cancelar la suma adicional para financiar la pensión de invalidez, en la medida que no recibió el pago de la prima correspondiente a los aportes, sino casi dos años después de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, argumentos que no son de recibo, atendiendo la doctrina que ha enseñado esta Sala de Casación, tal como se dijo al resolver el primer cargo.
En este orden, se modificará el numeral quinto de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, el 31 de mayo de 2013, en cuanto absolvió a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., y en su lugar, condenarla a que cubra la suma adicional de pensión de invalidez a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014, adicionada el mismo día, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario que promovió ANA GILMA FAGUA CIPAMOCHA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLGA FABIOLA MELO GUTIÉRREZ, y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., en cuanto absolvió a la referida aseguradora de la financiación de la pensión de sobrevivientes, ordenada a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se modifica el numeral quinto de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, el 31 de mayo de 2013, en cuanto absolvió a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., y en su lugar, condenar a dicha entidad a que cubra la suma adicional de pensión de invalidez a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 23