CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65829 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2942-2019 Radicación n.° 65829 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSCAR ENRIQUE PALMA SOTELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.ESP.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó la reliquidación del salario promedio devengado en el último año de servicios, por la inclusión del mayor valor del «quinto quinquenio causado» el 20 de septiembre de 2008, las doceavas partes del «menor valor›› reconocido por lo devengado por prima de navidad y de junio completas, así como lo proporcional de la prima de vacaciones.

Pidió la diferencia de las cesantías definitivas y sus intereses, hasta la citada fecha y, con ocasión de lo anterior, la reliquidación de la mesada pensional con todos los ajustes legales a partir del 21 de septiembre de 2008; fecha en la que obtuvo su calidad de pensionado, así como todos los ajustes legales; realizó un cuadro con la liquidación de su prestación que tasó en $14.700.804 para diciembre 31 de 2011, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST; los perjuicios morales en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, condena en costas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de la demandada desde el 4 de julio de 1984 hasta el 20 de septiembre de 2008, para un total de 24 años y 2 meses; que no renunció al régimen de retroactividad de las cesantías, por lo que no le aplicaba el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que mediante comunicación del 22 de octubre de 2008 se le reconoció su calidad de pensionado, a partir del 21 de septiembre de la misma anualidad; que en la liquidación de prestaciones sociales, ETB le liquidó el «quinto quinquenio», factor base del salario promedio, «por valor de $15.244.837», cuya doceava correspondía a $1.270.403 Expuso que en la misma liquidación, se le calculó un salario promedio de $4.319.377, siendo este la referencia para la determinación de la mesada pensional, según la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo 1992-1993, instrumento que se depositó el 14 de febrero de 1992.

Relató que el 31 de diciembre de 2007, durante el último año de servicios, devengó una prima de navidad completa equivalente a 30 días de remuneración vigente, por valor de $2.096.632, que ingresó a su patrimonio en la primera quincena de diciembre, valor consolidado ‹‹constituyéndose en un Derecho Adquirido››. Adujo que la empresa convirtió el anterior concepto en fracción por la suma de $582.398 correspondiente a 100 días, que conllevó un menor valor en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales por $1.514.234; que el 31 de mayo de 2008 devengó una prima de junio completa, equivalente a 30 días de salario por $2.281.974.

Arguyó que en la liquidación del promedio de lo devengado en el último año de servicios, la empresa convirtió en fracción, la prima relacionada en precedencia, en $1.584.704, por causación de 250 días, lo que produjo una mengua en el promedio base de la liquidación definitiva de prestaciones de $697.270. Narró que la misma situación se presentó con la prima de vacaciones, la que se le canceló de conformidad con las disposiciones convencionales vigentes, que correspondió a 46 días por un valor de $3.499.027, concepto que no se incluyó en la liquidación definitiva de prestaciones sociales; iteró que la suma de los menores valores omitidos en el salario promedio devengado en el último año de servicios, produjo una disminución en el salario promedio base de liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Agregó que no se le incluyó la proporción de vacaciones convencional devengada en el último año de servicios, que condujo a un menor valor en el salario promedio base de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por $437.378. Memoró que la suma de los valores omitidos en el salario promedio devengado en el último año de servicios por concepto de primas fue de $2.649.242, cuya doceava es de $220.770, quantum que incidía en el valor total del quinto quinquenio que equivale a 5 salarios y, ascendía al valor de $1.103.851.

Además, que la ‹‹doceava del menor valor en el quinto por valor de $91.987, afecta negativamente el salario base de liquidación definitiva y, en consecuencia, cesantías, intereses sobre cesantías y mesada pensional››. Indicó que en respuesta a la petición radicada el 9 de septiembre de 2009, por oficio 009660 de 17 de septiembre de 2009, la ETB negó la reliquidación de prestaciones sociales solicitada y señaló ‹‹que las proporciones convencionales de las primas sí fueron reconocidas correctamente›› (f.°1 a 20).

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó que el demandante laboró en los periodos indicados, la calidad de pensionado, lo cancelado por el concepto de quinto quinquenio pero negó que el mismo sea factor para el cálculo del salario promedio, pues corresponde a la proporción del mismo causado en el último año de servicio o en los últimos 360 días de labores.

Señaló que el punto de divergencia era el monto que debió incluirse para el cálculo del salario promedio del último año, con la definición de la diferencia entre el término ‹‹ devengado›› que utiliza la cláusula convencional y lo ‹‹ percibido›› o ‹‹ recibido››. Formuló como excepciones, inexistencia de causa para demandar, «INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN A NORMAS CONVENCIONALES POR PARTE DE MI REPRESENTADA», cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación e ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA, PERJUICIOS MORALES O COSTAS PROCESALES››, ‹‹ACTUACIÓN DE BUENA FE POR PARTE DE LA DEMANDADA›› y la ‹‹ GENÉRICA›› (f.° 146 a 164).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C, profirió sentencia el 24 de mayo de 2013 (f.°245CD; 246 anverso), mediante la cual decidió absolver a la demandada de todas las peticiones de la demanda y condenó en costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del actor, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2013 (f.°251) y confirmó el fallo de primer grado con imposición de costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que no existía controversia en torno a la relación contractual, toda vez que con la liquidación de las prestaciones sociales (f.°46 a 48), se demostraba el vínculo entre las partes, vigente entre el 4 de julio de 1984 y el 20 de septiembre de 2008. Frente a la solicitud de reliquidación de las primas de navidad, vacaciones, servicios, cesantías y mesada pensional, amparada en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 convencional, afirmó que correspondía a la inclusión en el salario promedio base de la liquidación final de prestaciones, la totalidad de los factores salariales y de los respectivos valores como efecto de todo lo devengado, consolidado en su causación jurídica durante el último año de servicios.

Señaló que en el artículo 21 literales A, B y C de la convención colectiva (folio 86), se estableció el pago de la prima de vacaciones, de la prima de junio y de la prima de navidad, en un 100% del salario básico mensual y determinó claramente las fechas de causación del derecho, lo cual se acompasaba con la liquidación efectuada por la empresa, según aparecía visible de folios 46 y 224 a 236.

Enfatizó en la diferencia entre devengar y percibir, y aseguró que el primer término hacía referencia a la adquisición o causación de un derecho y, el segundo a obtener su pago dado que la base salarial se establece con lo devengado y no con lo percibido en el último año. Así, concluyó que incluir las primas reclamadas en forma completa, como lo pretendía el actor, significaría incluir lo percibido y pagado y no causado mensualmente.

Anotó que la liquidación de cesantía, según folio 46, también se ajustaba a lo convenido en el instrumento colectivo y que al no prosperar la reliquidación de las prestaciones y vacaciones, tampoco había lugar a la reliquidación pensional por estar supeditada a aquella. Por último, frente a un fallo del Tribunal Superior, en el que sí accedió a pretensiones semejantes aseveró: ‹‹debe recabar la Sala que las sentencias sólo producen efectos inter partes y la sentencia traída a colación no constituye un precedente jurisprudencial vinculante para este caso››.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, case totalmente la sentencia impugnada «en cuanto confirmó la absolución que impartió el Ad Quo (sic), para que una vez esa alta Corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467 a 470 del CST, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; artículo 1 de la Ley 52 de 1975, 6 del Decreto 1160 de 1947, 174 a 177, 194, 200, 251 a 254, 258 y 265 del CPC, «vinculado» con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, «en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».

(Negrillas del original). Singulariza como errores de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados. (folios 52 fraccionamiento devengados, Folio 46 columna tercera). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 52 fraccionamiento devengados, Folio 46 liquidación prestaciones columna tercera). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 107 CCT pensión) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (Folios 52 fraccionamiento, folio 46 liquidación prestaciones columna tercera). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008), y por valor de $2.096.632 (Folios 86 CCT prima de navidad, Folio 46 liquidación columna 3 y Folio 227 comprobante de pago) 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 21 de septiembre y el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 100 días) durante el último año de servicio, (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008) y por valor de $582.398.

(folio 52 fraccionamiento) 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008), y por valor de $2.281.974 (Folio 86 CCT prima junio, Folio 46 liquidación y Folio 234). 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 21 de septiembre de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 250 días durante el último año de servicio, (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008), y por valor de $1.584.704 (Folio 52 fraccionamiento). 9.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la proporción de vacaciones causada entre el 5 de julio de 2008 y 20 de septiembre de 2008 como prima de vacaciones pendientes, devengada el último día de servicio, por valor $437.378 (Folio 47 liquid. prestaciones), reconocida por la demandada pero que no se incluyó en la liquidación final de prestaciones (Folios 102 anverso CCT prima vacaciones, Folio 52) 10.

No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia: · Derecho de petición radicado 013245 de 9 de septiembre de 2009.

Folios 50 al 51. · Derecho de petición radicado 007874 de 17 de junio de 2010. (Folios 54 a 57) · Respuesta ETB a derecho de petición, radicado 009660 de 17 de septiembre de 2009. Folio 52 y 53. · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva. Folios 46 a 49. · Convención Colectiva 1990- 1991. Prima de vacaciones. Folio 102 anverso. · Convención Colectiva 1974-1975.

Quinquenio. Folio 84. · Convención Colectiva 1974-1975. Prima de navidad. Folio 86. · Convención Colectiva 1974-1975. Prima de Junio. Folio 86. · Convención Colectiva 1992-1993. Pensiones. Folios 107. · Comprobantes de pago. Folios 227, 234 y 235. · Prestaciones Sociales. Columna devengados, Proporción Vacaciones 2008. Folio 47. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Mag.

Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 134 a 142. · Cuadro comparativo Liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB. Folios 123 a 125. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004 (Folios 126 a 133) Sostiene que no se discutió el carácter salarial de las primas, ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones; tampoco, el régimen de retroactividad de las cesantías del que era beneficiario, por manera que la controversia estaba centrada en resolver si debía incluirse el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción ‹‹de lo que les corresponde dentro de ese período, como indebidamente aplicó el Ad quem la norma convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” otorgándole un alcance restrictivo››.

(Negrilla del original). Indica que los manifiestos errores de apreciación de pruebas en los que incurrió el colegiado, se aprecian en las siguientes afirmaciones: (…) El Ad Quem verificó la liquidación definitiva de prestaciones sociales desde el punto de vista aritmético, situación ésta que el recurrente no ha puesto en duda; por el contrario, se afirma que la demandada siempre canceló sus obligaciones laborales oportunamente y las pretensiones de la demanda no se orientan hacia errores aritméticos.

Se procede a verificar lo cancelado por la demandada encontrando que realizó la liquidación de forma correcta pues al efectuar las operaciones matemáticas con base en la documental de folio 46 y 224 a 236 tenemos que al dividir lo percibido por concepto de prima de navidad, prima de junio y prima de vacaciones por doce meses y aplicar al resultado de la liquidación de las prestaciones sociales se estructuró perfectamente la base salarial.

" (Folio 251 sentencia Tribunal CD 10:51) En segundo lugar, el Ad Quem direcciona las pretensiones hacia lo percibido, aunque el recurrente reconoce que los percibidos del último año corresponden exactamente con los devengados reclamados y su pago se realiza simultáneamente con la exigibilidad de las primas de acuerdo con los periodos de causación determinados en la Convención Colectiva de Trabajo.

Como se verá en el desarrollo del recurso, la jurisprudencia, siempre que se ha referido a los devengados no establece referencia alguna a que su reconocimiento se fundamente en "la fracción de lo que les corresponde dentro del último año de servicio", como liquidó la demandada y como avaló el Ad Quem. En términos de la jurisprudencia o se incluye todo o no se incluye nada, pero nunca referencias al fraccionamiento.

Cabe en este caso señalar las diferencias entre los conceptos devengar y percibir. la primera hace referencia a la adquisición o causación de un derecho y la segunda a obtener su pago. Dado que la base salarial se establece con lo devengado y no con lo percibido en el último año y que las primas reclamadas en forma completa como lo pretende el actor significaría incluir lo percibido o pagado y no lo causado mensualmente.

" (Folio 251 sentencia Tribunal CD 11:32) Finalmente, el Ad Quem se refiere al antecedente judicial presentado por el recurrente como prueba de la errada liquidación, que condenó a la demandada por un caso similar según lo establecido en la liquidación de prestaciones realizada por el Tribunal Superior de Bogotá. En efecto, como lo afirma el Ad Quem en este proceso en el Tribunal "se estuvo de acuerdo en la inclusión de los factores en forma completa más la proporción", lo que en principio le daría la razón al demandante.

Es cierto que este es un fallo interpartes y el recurrente no lo citó como antecedente jurisprudencial, sino como referencia a la metodología de liquidación fundamentada en los textos convencionales. Y si los textos aplican a un trabajador debe entenderse que todos los beneficiarios de una convención deben ser tratados bajo el principio de igualdad.

"Finalmente frente a la aparente contradicción de la providencia del Ad Quo (sic) con la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá con ponencia del doctor Reynaldo Valderrama y que no casó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicación 22965 en la que sí se estuvo de acuerdo en la inclusión de los factores en forma completa más la proporción, debe recabar la Sala que las sentencias solo producen efectos interpartes y la sentencia traída a colación no constituye un antecedente jurisprudencial vinculante." (Folio 251 sentencia Tribunal CD 12:26) Es cierto que la Sala Laboral de la Corte no casó el recurso interpuesto por la demandante en este caso, pero la Sala confirmó el fallo del Tribunal y estableció, precisamente, que la liquidación realizada se ajustó a las normas convencionales y a los devengados en el último año de servicio.

En el desarrollo del recurso se amplía el debate sobre este tema. Bajo el título «Textos normativos sobre la expresión devengado», aduce que la convención, en lo atinente a la pensión, contempla que la mesada «(…) se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio (folio 92)», que se asemeja al de los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6 del Decreto 1160 de 1947, los cuales no mencionan fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el periodo correspondiente; por ello, debe incluirse la totalidad de sumas devengadas, «consolidadas en su causación jurídica» en el último año de servicios, para la liquidación final de prestaciones y no dar alcance restrictivo a la convención. Intenta definir la expresión «devengado» con apoyo en una sentencia de la cual solo aporta la radicación ‹‹17332››, y agrega que la prueba de los periodos de causación de las primas y su forma de liquidación, se encuentra en el texto convencional, que constituye «fuente de derecho».

Cita la sentencia CC SU-1185-2001 y asegura que, El manifiesto efecto de la aplicación de los periodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados “completos” éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días). (Folios 52, 46 tercera columna). De haber apreciado debidamente el Ad Quem los textos convencionales hubiera concluido que estas normas no admiten fraccionamiento alguno, excepto por las proporciones establecidas en tales textos.

(Folios 86 primas navidad y junio) (…) Aduce que según los pronunciamientos del Consejo de Estado, el concepto de devengado alude implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación, sin que ‹ ‹incida que el periodo total de dicha causación, abarque un lapso superior al susodicho año›› y que resultan aplicables por disposición del artículo 145 del CPTSS.

Además, que el fallador no puede exigir que confluyan los valores causados durante el último año, «con el mismo último año, es decir, con los valores causados entre los extremos de ese periodo», desacierto en el que incurrió la enjuiciada; en la liquidación definitiva; refiere que lo que debe tomarse en cuenta es que si los factores salariales se consolidan durante el último año, de acuerdo con sus propios periodos en el instrumento convencional, deben ‹‹reconocerse en su valor integral en la liquidación definitiva››.

Precisa que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, se observan unos valores sin detalle (f.°49). Destaca como errores de la liquidación definitiva, los siguientes: 1° La norma convencional (Folio 86) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2007 y que se líquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 100 días como equivocadamente liquidó la demandada.

(Folio 46 interrup. Último año y Folio 52). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional “lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. El Ad Quem, tanto como la demandada, aplican "el promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio", expresión que disminuye el valor de las primas devengadas, al fraccionarlas. 2° Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 21 de septiembre de 2007, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 24 años y 2 meses y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1° de enero y el 20 de septiembre de 2007, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. 3° La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados completos, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio.

No puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro elemento salarial independiente. 4° Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: El valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor (…) (ilustró en una tabla). […] Esta cadena de errores se desprende de la aplicación restrictiva de la normativa "devengado en el último año de servicios" al fraccionar los devengados que se adquirieron deforma "completa" por el demandante.

El valor total demandado de prima de navidad, devengado por el trabajador en diciembre 31 de 2007 es de $2.096.632 (Folios 46 sueldo 2007 y Folio 52 columna valor prima, Comprobantes pago folio 227) y no la fracción de $582.398 (Folio 52). El mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales. 5º El detalle de la liquidación de prima de navidad contiene además un error monumental, consistente en que la proporción de la prima ($1.648.092) resulta significativamente mayor que el devengado completo ($582.398).

La parte mayor que el todo. Un absurdo lógico, jurídico y matemático. ( ) Expone como errores en los que incurrió el colegiado al no apreciar correctamente la documental convencional, 1) No tuvo en cuenta el Tribunal, que el período de causación de esta prestación es por año de antigüedad, por año de servicio y no por haber laborado durante los extremos del último año. 2) No acertó el fallador al desconocer que el período entre el 5 de julio y 20 de septiembre de 2008, corresponde a proporción por primas pendientes, (Folio 49). 3) En la liquidación de esta prestación ni el Ad Quen ni la demandada, incluyeron el valor de esta proporción en la liquidación del salario promedio (Folio 52).

(…) Se refiere a las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15306 y CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 36418, que tratan la diferencia entre los vocablos «recibir» y «devengar», e insiste en que «las fechas en que se causaron las primas demandadas, al encontrarse dentro del último año de servicios, obligan al reconocimiento pleno del valor de las primas en el cálculo del salario promedio, sin lugar a proporcionar o fraccionar estos devengados».

De la convención colectiva de trabajo 1974-1975, transcribe los apartes que regulan las primas de navidad y la de junio, y manifiesta: El 31 de diciembre de 2007 el trabajador adquirió el derecho al valor de la prima "completa" de navidad equivalente a 30 días de sueldo básico por $2.281.974. (Folio 86 Prima navidad Folio 46 Sueldo 2007, Comprobante de pago Folio 227).

Evidentemente, el 31 de diciembre de 2007 coincide con el último año de servicio (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008); entonces, "su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales". Sin embargo, en la liquidación final la demandada solamente reconoce un "causado" de $582.398 (Folio 52) por causación de 100 días, entre el 21 de septiembre y 31 de diciembre de 2007. […] El 31 de mayo de 2008 el trabajador adquirió el derecho a percibir el valor de la prima "completa" de junio equivalente a 30 días de sueldo básico vigente por $2.281.974.

(Folio 86 Prima junio Sueldo 2008, Comprobante pago Folio 234). Evidentemente, el 31 de mayo de 2008 coincide con el último año de servicio (21 de septiembre de 2007 a 20 de septiembre de 2008); entonces, "su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales." Sin embargo, en la liquidación final la demandada reconoce un "causado" de $1.584.704 (Folio 52) por causación de 250 días, entre el 21 de septiembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008.

Negrilla del original. Afirma que conforme a sentencias de esta Corporación, se debió incluir el valor completo de lo recibido a título de primas de junio, de navidad y de vacaciones, por tratarse de factores salariales consolidados dentro de la condición temporal que exige la convención y, por ello, constituyen derechos adquiridos y se trata de prestaciones derivadas directamente de trabajo, periódicos y consolidados ‹‹en su causación jurídica convencional durante el último año de servicio››.

Afirma que, En sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, esta Corporación falla a favor de la demandante y contra la Empresa de Telecomunicaciones d Bogotá, SA ESP ETB, la misma demandada del actual proceso, en cuanto a las pretensiones de reliquidación de factores salariales devengados en el último año de servicio, aunque por causas diferentes (Folios 134 a 142 y Folios 123 a 125) Y que en dicho precedente, (…) la demandada realiza 2 liquidaciones finales de prestaciones, en la segunda de las cuales no incluyó los devengados completos consolidados durante el último año de servicio, hecho que produce devolución de dineros por parte de la demandante y la consiguiente acción judicial por reliquidación de factores salariales sumado a que la demandada no tomó correctamente los extremos de la relación laboral del susodicho período.

(…) Indica que en la anterior sentencia del Tribunal, se ordenó la reliquidación del salario promedio y del quinquenio como factor prestacional, lo que influyó en las cesantías y la mesada pensional, decisión que no fue objeto del recurso extraordinario de casación, por parte de la empresa accionada, pese a haber sido condenada. Menciona los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la OIT, de obligatoria aplicación como disposiciones garantes de la negociación colectiva, como lo asentó la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002.

Asegura que cumplió con los requisitos exigidos en las normas convencionales, de suerte que debió el sentenciador de segunda instancia pronunciarse de manera favorable sobre las pretensiones del escrito inicial. Por último, expresa que las actuaciones desplegadas por la demandada estaban revestidas de mala fe, atendiendo a lo siguiente: 1.

Siendo la Convención Colectiva un acto legal de consenso entre las partes para definir las condiciones laborales, aplicar indebidamente los textos unilateralmente, como ocurre en este caso, constituye una clara violación por parte de la Empresa del marco legal convencional, que transgrede, incluso, los convenios OIT, como ha quedado reseñado. 1.

Se le hizo en 2 ocasiones reclamaciones directas mediante sendos Derechos de Petición a la demandada para intentar solucionar directamente con ella (Folios 50 a 51, Folios 54 a 57) 1. En dos (2) ocasiomes (sic) se le solicitó a ETB estudiar juiciosamente el tema, analizar normas, sentencias y jurisprudencia sobre la reclamación, consultar…etc (Folios 54 a 57) 1.

Se le señaló expresamente jurisprudencia y no fue tenida en cuenta Rad.17332 (Folio 57) 1. Se le indicó exactamente dónde y en qué consistían los errores (círculo negro). Y los valores correctos en relleno (verde). (Folios 54 a 57) 1. Se le hicieron las cuentas del faltante en salario promedio para el trabajador (Folio 54) 1. Se le demostró en Derecho de Petición, Folios 54 a 57, que los devengados de ETB no eran devengados, ni derechos adquiridos, ni ingresaron al patrimonio del trabador, ni sirvieron de base para liquidación de aportes para seguridad social y pensiones, ni figuran en registro contable alguno, ni corresponden con hechos económicos realizados. 1.

La sentencia en el caso de la demandante Ana Victoria Segura, nunca fue tenida en cuenta por la empresa para la correcta liquidación de las prestaciones de los trabajadores, ignorando la condena impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá y confirmada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Folios 134 a 142 y folios 126 a 133) 1.

Hay violación de los artículos 58 y 53 de la Carta, en cuanto al respeto a los DERECHOS ADQUIRIDOS y el NO MENOSCABO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. Subrayado del original. 1. La demandada, en la liquidación definitiva de prestaciones, no presenta el detalle de liquidación de las primas, impidiendo así el cotejo en la exactitud de las sumas devengadas por primas que se incluyen en la liquidación definitiva.

RÉPLICA Afirma que en el recurso se incurre en errores de técnica y falacias que impiden su estudio de fondo, pues se formula el cargo por vía indirecta cuando el ad quem «culminó su decisión haciendo énfasis en que la demandada liquidó y canceló correctamente los haberes laborales del actor». Agrega que el error de hecho por falta de apreciación o apreciación errónea de una prueba procede solo cuando se trata de un documento auténtico, una confesión o una inspección judicial; que revisado el plenario no se demostró la calidad de beneficiario, entonces mal podría predicarse situación que no acaece en el caso estudiado; que no se demostró que el actor fuera beneficiario de convención colectiva de trabajo.

Además, que se incurre en defectos técnicos, como lo son la incorrecta formulación del alcance la impugnación, una proposición jurídica incompleta y, la no demostración de la calidad de beneficiario de la convención. Considera que el Tribunal, aplicó correctamente el vocablo devengado, en armonía con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo y en el artículo 253 del CST.

Señala que de no admitirse los errores de técnica enrostrados, debe tenerse en cuenta, que esta Corporación, no puede fijar el alcance de una cláusula convencional, al no tratarse de normas de alcance nacional. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que la liquidación final de prestaciones efectuada por la empresa se ajustaba a lo pactado en el parágrafo del artículo 6 y los literales a), b) y c) del artículo 21 convencional y que, acorde con dichas previsiones, debía distinguirse entre lo «devengado» y lo «percibido» por el trabajador en el último año, siendo dable incluir el primer concepto como base de liquidación. El censor estima que se procedió de forma indebida al fraccionar lo devengado durante el último año por concepto de quinquenio, prima de navidad y junio, convencionales y vacaciones, ya que de acuerdo con la convención le correspondía «la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio»; argumentos que se subsumen en torno a la definición adoptada por el fallador para el término «devengado», los que son ajenos a la sustentación esperada de la acusación propuesta en el cargo, valga reiterar, por la vía de los hechos.

No obstante, esta Sala rememora que en múltiples oportunidades, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo recibido comprenda el pago de derechos causados en anualidades anteriores, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: […] que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo tal orientación, la accionada no incurrió en ningún error al momento de obtener los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, referida a la manera de liquidarse las prestaciones reclamadas, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Así lo prevé convención colectiva (f.º84) la cual, con relación al quinquenio prevé, Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado do por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de cesantía. De igual manera, en lo que hace a la liquidación de la prima de vacaciones establece el mismo instrumento: La prima de vacaciones se le pagará al trabajador en el momento de salir a disfrutar de este derecho y también en el caso de retiro de éste, junto con la liquidación de sus prestaciones definitivas No otra cosa se infiere de la redacción de las disposiciones convencionales que prevén las primas de junio y de navidad (f.º86) ya que, en ambos casos, se señalan pagos «proporcionalmente al tiempo servido».

Ahora bien, la «liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva» (f.°46), señala que la demandada tomó la proporción de lo devengado por el actor, multiplicado por el número de días que correspondía a cada periodo a fin de exponer el valor a pagar por primas de navidad, junio, vacaciones, técnica, de ingeniero, «b. alimento», «s. transporte», horas extras, encargos temporales y quinquenio, devengados en su ‹‹ÚLTIMO AÑO›› de servicios, que trascurrió entre el 21 de septiembre de 2007 y el 20 de septiembre de 2008 (360 días), teniendo en cuenta un sueldo básico de $2’096.632 para 2007 y $2’281.974 en 2008, para con ello, obtener el salario base de liquidación con los demás conceptos que no fueron objeto de reproche y de cuyas operaciones no surge error alguno. Por concepto de prima de navidad, se tuvo en cuenta 260 días con el salario base del 2007 y 100 días con el básico de 2008, para un total de 360 días, de lo que obtuvo una prima de navidad de $2’230.490, cuya doceava parte equivale a $185.874, tal como aparece discriminado en la liquidación de cesantías visible a folio 46.

La prima de junio tuvo como base el último salario: $2’281.974 a razón de 360 días y cuya doceava parte coincide plenamente con el valor discriminado en el mismo documento. De forma similar se procedió con el quinquenio por el cual se recibió en aquel periodo $15’244.837 y prima de vacaciones por lo cual aparece liquidado $3’499.027 a los cuales se sumaron otros devengos del último año como: bonificación de alimentos y subsidio de transporte para un total devengado en ese último año de $51’832.524, cuya doceava parte se estableció en $4’319.377.

Sirva anotar que el quinquenio fue objeto de la misma operación, esto es, los $15’244.837 que recibió fue dividido en 12 de lo que obtuvo una cuantía de $1’270.403, lo cual es incorrecto ya que no se acompasa con la naturaleza de la prestación que como su nombre lo indica se causa cada 5 años, es decir la división debió efectuarse por 60, que es el número de meses comprendido.

De modo tal, que no se echa de menos algún emolumento salarial que, devengado por el demandante, haya sido excluido en la liquidación de cesantías según aparece a folio 46. Advierte la Sala que la convención colectiva, en lo atinente a cesantías (fs.º83 a 84), no prevé condición especial o una fórmula con la cual se liquide por lo que se deben seguir los parámetros generales que, como se dijo, no fueron desconocidos por la Empresa.

En relación con la pensión, de acuerdo con lo que se advierte a folio 49, tal como lo reconoce el actor, la liquidación debía efectuarse con la misma base que la que sirvió a la de las cesantías y, revisadas ambas, no se evidencia discordancia de ningún tipo. A folio 83 del plenario, se observa una tabla de porcentajes con los cuales se debió liquidar la prestación, sin que los mismos hayan sido ignorados por la accionada.

En ese entendido, el fallador no incurrió en yerro alguno al considerar que los cálculos efectuados por la empresa se ajustaban a lo pactado en el instrumento colectivo. Tampoco erró en la valoración del instrumento extralegal, de los desprendibles de pago y de las liquidaciones de pensión y cesantías por las mismas razones anotadas. Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que habría reconocido derechos similares a los reclamados, baste con decir que no se trata de una prueba calificada, de aquellas aptas para recurrir en casación y que el sentenciador no estaba vinculado por el criterio allí expuesto, en virtud a la independencia judicial que predica el artículo 228 constitucional.

Por las mismas razones, tampoco pudo ser valorada de manera equívoca la sentencia de esta Corporación, de fecha 8 jun 2004, por no tratarse de una prueba y por no demostrarse una interpretación errónea de la ley, con la sola enunciación en el cargo dirigido por la vía fáctica. Por último, la respuesta de la ETB al derecho de petición, radicado 009660 de 17 de septiembre de 2009 (f.°52 a 53), no hace más que ratificar las consideraciones aquí expuestas, que se deducen de la liquidación efectuada en su momento, sin que se aprecie error alguno en su valoración. Bajo esas consideraciones, el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.000.000.oo que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso promovido por OSCAR ENRIQUE PALMA SOTELO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.ESP.

Costas, como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00