SL2941-2024 — Corte Suprema

SL2941-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 189 de 1965Decreto 1993 de 1997Decreto 2591 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 527 de 1999Ley 74 de 1968Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, que: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, “[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada”. ii) En efecto, esta consagra, “[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos”. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la exempleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para considerar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. Adicionalmente, tampoco existió equivocación en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471-2019: “[…] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso”. Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Por tanto, “[…] la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café”, en tanto es esta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de “[…] la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia”. Bajo ese contexto, la Sala ha apuntado que, “[…] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista”. De ahí que, “[…] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: “[…] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […]”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregarla al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «ii) Deber de traslado del título pensional Al respecto se debe recordar que, por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, desde la Ley 90 de 1946 hasta las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el Sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo “[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, pues, “[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD - El pago del título pensional por parte del empleador a la entidad de seguridad social, tiene por fin cubrir los períodos no cotizados e integrar el capital necesario para financiar la pensión del trabajador, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[…] la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, “[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada”. La solución en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del Sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Sea cual sea la razón de la omisión en la afiliación se debe encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda en virtud con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] frente al planteamiento de la recurrente, según el cual, no debió ser condenada a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, sino el porcentaje que le corresponde como aporte del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, definió que en estos asuntos, en los cuales se condena a la entidad a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al Sistema de Seguridad Social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto. Por ello, se impone recordar que está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública” (CE, 28 febrero 2013, radicación 0708-9)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional se deben tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, estos son, la fecha de nacimiento del trabajador y los salarios percibidos durante el periodo que no hubo afiliación Tesis: «iii) Salario de referencia para elaborar el cálculo actuarial La jurisprudencia tiene asentado que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada período y no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Lo descrito es suficiente para quebrar la sentencia en lo que respecta a este punto. [...] 1. Del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia Frente al primer punto bastan los argumentos señalados en casación toda vez que como ya se señaló el criterio asentado por la Corte, respecto de la interpretación del parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, es que la liquidación de dicho debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte, es decir, conforme lo devengado en cada período. Por tanto, habrá de modificarse el ordinal primero de la sentencia proferida por el juzgado, en el sentido de ordenar a Colpensiones que liquide el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor Rozo García para la Flota Mercante Gran Colombiana, que no fue cotizado, entre el 20 de abril de 1979 y 26 de junio de 1990 con el salario devengado mes a mes». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional -para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador no es necesario acreditar el pago del cálculo actuarial- Tesis: «i) El reconocimiento pensional Está fuera de discusión que, i) el señor Jairo Rozo García es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; ii) la prerrogativa se le extendió hasta diciembre de 2014 en consideración a que, para el 29 de julio de 2005, fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, superaba las 750 semanas exigidas, porque a las 196.02 cotizadas debían sumarse más de 568 semanas objeto de condena por el tiempo servido entre el 20 de abril 1979 y el 26 de junio de 1990 y, iii) el 30 de diciembre de 2013 cumplió los 60 años. De la forma en que se expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho pensional del mismo, pues debe incluirse, necesariamente, “[...] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos”. En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, CSJ SL14215-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: “Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. En consecuencia, el Tribunal incurrió en la vulneración normativa, pues atendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto. Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiera lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, “[...] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto”. Por las consideraciones expuestas, se casará la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional. [...] 2. Del recurso de apelación de Colpensiones Objeta la condena al pago de la pensión de vejez ante un hecho sobreviniente para el reconocimiento pensional, pues no había tenido la oportunidad de hacer un estudio riguroso y detallado para poder efectuar el reconocimiento y que, en gracia de discusión, debió reconocerse bajo el amparo de la Ley 797 de 2003, dado que el demandante acreditaba 1163 semanas no reunía la densidad de semanas mínimas para hacerse acreedor de la pensión. Respecto de lo anterior, basta con recordar lo argumentado al resolver el recurso de casación del extrabajador, ocasión en la que se trajo a colación que, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, la Corporación ha examinado la causación y disfrute del derecho y ha condenado, a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada CSJ SL1977-2021. Por lo expuesto, la impugnación de la administradora pública de pensiones no sale avante». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Las entidades administradoras deben tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones y luego recobrar el valor de los aportes, mediante el respectivo cálculo actuarial -bono o título pensional- PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » NATURALEZA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen naturaleza resarcitoria y proceden ante el retardo en el pago de mesadas pensionales Tesis: «ii) Respecto de la procedencia de los intereses moratorios La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (CSJ SL, 29 mayo 2003, radicación 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicación 32002 y CSJ SL1440-2018). Así mismo ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, en eventos puntuales: 1. La negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo, tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3. Se inaplica el requisito de fidelidad al Sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070-2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe “[…] algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria”, como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454-2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ 1476-2021 y CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre los beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654-2021). De acuerdo con lo anterior, la obligación de Colpensiones de reconocer la prestación, no existía con anterioridad al pronunciamiento judicial que ordenó el traslado del cálculo actuarial, con el cual el extrabajador reunió las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder el derecho pensional, argumento que se enmarca en las hipótesis enunciadas en el numeral 1°, razón suficiente para que el cargo sea infundado. Sin costas, pues la impugnación salió avante parcialmente». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » NATURALEZA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, no dependen de la buena o mala fe del deudor PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Excepciones a la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 obedece al cambio de criterio jurisprudencial PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «3. Del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones Se encuentra probado que el demandante extendió el beneficio del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2014, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 que exige 60 años para los hombres, más 500 semanas aportadas en los 20 anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en toda la vida. En el caso en concreto de acuerdo con los cálculos realizados por el actuario adscrito a esta Corporación los valores de las mesadas corresponden a: […] De acuerdo con lo anterior, y como los valores estimados por esta Corporación corresponden al mismo valor fijado por la sentencia de primera instancia, se confirmará la decisión de primer grado. Así mismo, no operó la prescripción puesto que la demanda se interpuso el 10 de septiembre de 2015 y el derecho se hizo exigible a partir del 1° de agosto de 2015, fecha de la última cotización». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN PENSIONAL - El término para reclamar o ejercer la acción pensional es de tres años contados a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2941-2024 Radicación n.° 99900 Acta 14 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JAIRO ROZO GARCÍA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia que la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. profirió el 31 de enero de 2023, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 2 Jairo Rozo García demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que, i) Se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) se condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y, iii) se condenara a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, a partir del 30 de diciembre de 2013.

En este sentido requirió que se condenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a que expidiera la resolución que ordenaba el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo servido.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 3 Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.

Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 4 Especificó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., que suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Consideró, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió que quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que los extrabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones.

Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990; como primer electricista a bordo de sus buques; con un salario básico mensual de US 661; afiliado a la organización sindical; en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 1991.

Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones, beneficiario del régimen de transición porque al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y con el tiempo trabajado en la Flota Mercante para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas. En la contestación de la demanda, la Federación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los referidos a la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que no era matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria porque no era titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café sino administradora y el infortunio de la primera tenía sus orígenes en razones de fuerza mayor o caso fortuito derivadas de la decisión del gobierno de retirarle la protección fiscal y mercantil, entre otras.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban.

Propuso en su defensa la excepción de mérito que denominó inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del demandante o de terceros. Respecto del derecho pensional dijo que el demandante no conservó el beneficio del régimen de transición pues no contaba con las 750 semanas que exige el Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 7 Presentó como excepciones las de inexistencia de la obligación y de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, buena fe, prescripción, compensación y pago. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y «[…] de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte», imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios.

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de indebida vinculación al Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y prescripción. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 8 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 25 de agosto de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y el señor JAIRO ROZO GARCÍA existió un contrato de trabajo del 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990.

SEGUNDO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., que expida el acto con el cual se reconozca, en favor del señor JAIRO ROZO GARCÍA, el mayor valor o la diferencia en el cálculo actuarial, por el tiempo en que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de vocera y administradora y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar el mayor valor o saldo insoluto del cálculo actuarial referido en el numeral anterior, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES– y a su entera satisfacción. Para el efecto deberá tener en cuenta un salario de $567.146,58.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, por responsabilidad subsidiaria, a transferir los recursos para el pago del mayor valor o diferencia del cálculo actuarial, hasta la concurrencia de sus aportes sociales en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES- a reconocer y pagar al señor JAIRO ROZO GARCÍA, la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2015, en cuantía inicial de $644.350, con una mesada adicional por año y los reajustes anuales correspondientes.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEPTIMO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones y a COLPENSIONES de las demás incoadas en su contra. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2023, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduprevisora S.A., Colpensiones y al conocer el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, modificó la sentencia del juzgado así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3° de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de fecha 25 de agosto de 2021, en el entendido que quien debe pagar el mayor valor o saldo insoluto del cálculo actuarial es única y exclusivamente el PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA, debiendo tener en cuenta para el efecto como salario $554.700, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 5° de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de fecha 25 de agosto de 2021, en el sentido absolver a COLPENSIONES del reconocimiento pensional ordenado en favor del demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. El Tribunal planteó como problema jurídico, resolver, […] si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial por parte de la Flota Mercante, por el periodo laborado entre el 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990, si el mismo se debe liquidar con inclusión de las primas de servicio y otros factores salariales y si es aplicable el Decreto 1887 de 1994 para su liquidación; si se debe incluir a la Nación – Ministerio de Hacienda como responsable de su pago.

Resuelto lo anterior se definirá la condición tanto de Fiduprevisora como de la Federación Nacional De Cafeteros, frente a las obligaciones reclamadas. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 10 Inició afirmando que, el Consejo de Estado, en fallo del 7 de mayo de 2015, amparó como mecanismo transitorio el derecho fundamental a la seguridad social de varios trabajadores entre ellos, el del demandante, señalando que debía acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en un término no superior a cuatro meses.

Advirtió que la decisión constitucional fue expedida como mecanismo transitorio, situación contemplada y permitida en el ordenamiento en los artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991, situación por la cual no había cosa juzgada. Respecto del principio de congruencia, argumentó que de acuerdo con la sentencia CSJ SL5290-2021, no existía error por parte del juzgado al haber analizado las pretensiones principales y subsidiarias pues en el caso en concreto no fueron excluyentes.

Memoró que la línea jurisprudencial actual, forjada desde las sentencias CSJ SL, 16 julio 2014, radicado 41745 y CSJ SL, 20 octubre 2015, radicado 43182, establece que el empleador, incluso en casos en los que no había sido llamado a afiliación obligatoria, debía contribuir a la financiación de una eventual pensión a través del pago del respectivo cálculo actuarial.

Precisó que dicho título pensional debía pagarse en su totalidad por el exempleador pues, para la época en que se prestó el servicio y que hoy se reclama como no cotizado, la Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 11 obligación pensional estaba en un 100% a cargo de aquel, tema decantado por esta Corporación en las sentencias CSJ SL1616-2022 y CSJ SL3867-2021.

Frente a la metodología para el cálculo de la reserva aseguró que se debía efectuar una armonización entre la norma que contemplaba el salario de referencia para efectuar la liquidación del cálculo actuarial y la que establecía el salario máximo asegurable, conforme la tabla de categorías y aportes consagrada en el Decreto 2610 de 1989, por lo que debía realizarse con el último salario.

Consideró que, para establecerlo, se debía tener como referencia el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, razón por la cual, la prima de antigüedad, los viáticos y la alimentación correspondían a los factores salariales, pues así estaban contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo 1988 – 1991 y el Laudo Arbitral 1976 – 1978. Respecto de la responsabilidad subsidiaria, trajo a colación la comunicación que hizo la Federación el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café y, con recursos de este, tenía el 80% de las acciones de la empresa subordinada.

Así, consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 12 de la compañía–, la sociedad controlante en virtud de la subordinación respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por aquella, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control.

Posición que no se desvirtuó, pese a que la apelante allegó un estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota y adjudicó el detrimento a la expedición de mandatos legales que eliminaron la reserva de la carga, decisión que se tomó con anterioridad a su administración. Añadió que dicha prueba acreditó que algunas de las causas de la liquidación fueron acciones y omisiones de la Federación como las inversiones que no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias.

Determinó que, conforme a la sentencia CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; en relación con ello argumentó que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohibía las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo era que el velo corporativo se alzaba en eventos de defraudación o de Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 13 abuso del derecho, como lo contemplaban los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995.

Respecto a revocar la absolución impartida por el juez, frente al Ministerio de Hacienda, manifestó que la Nación no tenía ninguna responsabilidad frente a la actuación de un particular como lo era la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin era administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber.

Dijo que Asesores en Derecho S.A.S. al ser mandataria del PAR Panflota debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial. Del reconocimiento pensional dijo que, […] conviene recordar que el Consejo de estado en el fallo de tutela que ordenó el amparo como mecanismo transitorio dispuso que dentro del término de 3 meses se debía abrir actuación administrativa para el recibo de documentos y establecer el tiempo laborado por cada trabajador, entre ellos, el aquí demandante, también se estableció que el mandatario con representación de la CIFM o el Patrimonio Autónomo Panflota debía determinar el bono pensional correspondiente y luego de ello enviar dicha información a la Fiduprevisora, quien a turno en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo debía trasladar el valor actualizado de los aportes a Colpensiones y para ello debería adelantar las gestiones ante la Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 14 Federación Nacional de Cafeteros para que girara los recursos necesarios para cumplir las órdenes, es decir, que en el amparo no se ordenó el reconocimiento pensional.

Ahora bien, durante el trámite del proceso se efectuó el pago del cálculo actuarial y se agregaron semanas en la historia laboral atendiendo el fallo de tutela antes mencionado, no obstante, no puede pasarse por alto que en la sentencia de primera instancia se ordenó pagar el mayor valor o la diferencia en el cálculo actuarial decisión que se está confirmando en esta instancia. En esa medida, la condena efectuada por el a quo frente al reconocimiento y pago de la prestación de vejez a juicio de esta sala solo es procedente una vez se haya dado efectivo cumplimento a la orden impartida respecto al cálculo actuarial, esto es, cuando se tenga la totalidad de información y recursos del demandante en el régimen de prima media.

Lo anterior, como quiera que es indispensable que los aportes del afiliado se encuentren debidamente reflejados en el reporte de historia laboral dentro del régimen de prima media, a efectos que Colpensiones pueda analizar la situación particular con datos concretos y de manera precisa, sin lugar a errores dadas las circunstancias en las que se encuentra el demandante y especialmente cuando la parte actora en su recurso alude que no se tuvieron en cuenta en la historia laboral otras cotizaciones (no objeto de este proceso) que elevarían el acumulado de cotizaciones del actor y que podrían incidir entre otros en el monto a reconocer.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario, empezando por el interpuesto por la empresa. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte debe casar la sentencia gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en dicha calidad, de la pretensiones, revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa, a esta, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S.A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la decisión de primera instancia respecto al salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, por no la cotización al ISS del abril 20 de 1979 al 26 de junio de 1990, y dispuso que sería con un salario de $554.700.

En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado respecto al precitado salario, para, en su lugar, ordenar que, para tasar el aludido cálculo actuarial, se tomarán los salarios, mes por mes, devengados por el demandante, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales” en el citado lapso. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia de imponer condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de pagar la totalidad del valor de cálculo actuarial.

En sede instancia, habrá de revocar los términos de la precitada condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 16 equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI.

CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal por ser, […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aclara que el cargo se dirige por la vía directa y que, no controvierte que, i) no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en situación de concordato o liquidación obligatoria; ii) su vinculación es como administradora del Fondo Nacional del Café; iii) inscribió en la Cámara de Comercio su situación de matriz o controlante, indicando que lo hacía como Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 17 administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste y, iv) esta es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal.

Expone que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, no debió confirmarse la condena en los términos en que la impuso la primera instancia; era deber determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria; al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y 2186 del Código Civil, en concordancia con el 1262 y 1263 y 2142, respectivamente.

Esboza que, en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; fue el Ministerio de Hacienda, como mandante que le encomendó la administración del fondo, quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria. Así mismo, no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia CC SU-1023 de 2001 y que, aunque en principio pudiera pensarse que lo allí señalado desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad atribuida por la Corte Constitucional fue transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quién le corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.

Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia CC C-840 de 2003, en esa medida debe concluirse que, […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Apunta que en decisión anterior, se desestimó un cargo similar con fundamento en la sentencia CSJ SL1213- 2021, pero, lo sostenido en esta última es equivocado, puesto que no es necesario acudir a medio de prueba, menos aún al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros, para establecer la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café. Al no discutirse la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, la proposición jurídica no debe estar integrada por el artículo 2155 del Código Civil y, al acudir a la providencia CC SU-1023 de 2021, la Corte pasa por alto que allí se ordenó al juez ordinario estudiar si la Nación debe responder subsidiariamente, cuestión que debió definir el Tribunal, pero no lo hizo.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 19 Indica que, una cosa es que la Corte Constitucional hubiera adoptado como medida transitoria que los recursos parafiscales podían afectarse con otra destinación a la legalmente establecida y otra que, para resolver de forma definitiva, se desconozca que la responsabilidad está en cabeza del ente ministerial acorde con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y 1º y 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 64 de la Ley 100 de 1993; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil; 1º del Código Sustantivo del Trabajo y 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Relaciona el cargo con el primer alcance subsidiario de la impugnación y dice que es errado el alcance dado por el juzgador a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el criterio jurisprudencial base de la decisión atacada, con fundamento en el cual concluyó que, cuando un trabajador no estuvo afiliado al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 20 Argumenta que la equivocación radica en la supuesta obligación de aprovisionamiento en cabeza de la empleadora, cuando lo que corresponde, en sana lógica, es que tal concepto no está incluido en ellos y que, en todo caso, hace alusión a los trabajadores que, al momento de la afiliación, estén a servicio del empleador, tal y como se prevé en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el derecho se causa cuando el dependiente cumpla 20 años de servicios, de manera que, al no haber nacido el derecho, no puede referirse al mencionado deber.

Reflexiona que, en este asunto, el extrabajador laboró del 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990, por lo que su afiliación el régimen de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, fue posterior a su desvinculación, motivo por el cual, la entidad no estaba obligada a aprovisionar capital alguno con base en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, máxime cuando no se da ninguna de las hipótesis del precepto 33 de la Ley 100 de 1993 para que proceda al pago del cálculo actuarial, sin que pueda considerarse que las exigencias allí contenidas fue derogada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Acota que lo expuesto implica la trasgresión de los artículos 27 y 31 del Código Civil, en tanto el sentido de la ley es claro; de los preceptos 1° y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la interpretación dada no logra la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, así como del 6° de la Constitución Política. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no derogó la exigencia del literal c) del 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que el contrato de trabajo debía estar vigente al momento de expedición de la última o iniciado con posterioridad a esta.

Manifiesta que en las decisiones que sirvieron de sustento al Tribunal, se alude a la existencia de un vacío, sin embargo, no se presenta, habida cuenta que, si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 indica que «Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes», solo debe entenderse en el sentido que es carga de aquél que vaya a afiliar a un dependiente que tenga a su cargo al momento del llamado a inscripción. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 3° y 4° del Decreto 1887 de 1994; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 64 y 65 de la Ley 100 de 1993; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del Código Civil y 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Argumenta que es equivocada la decisión de Tribunal Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 22 al tener como salario de referencia el último devengado, aunque acierta al precisar que se debe tasar de acuerdo con la tabla de categorías y aportes al ISS, vigente para esa data. Trae a colación las sentencias CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020 e indica que el correcto alcance que se debe dar a la norma, es que para la liquidación del cálculo actuarial, se deben tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los períodos que no se cotizó para el ISS.

Por último, dice que, De otra parte, es de observar que, aunque en la sentencias de esa Sala de Casación citadas relacionadas con salario mes a mes, no se alude, expresamente, a las llamadas “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales”, las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, lo que, como regla, ocurrió el 1o de abril de 1994, cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario para este proceso, este, debe ubicarse en dicha tablas, pues eran las que regían para efecto de “liquidación” del aporte para el ISS, tal como se explicó y se dispuso en el fallo gravado.

IX. CARGO CUARTO Acusa la decisión por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003; y el 1° y 4° del Decreto 1887 de 1994, «en concordancia» con el 6º de la Constitución Política; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1996; 26 del Decreto 1650 de Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 23 1977; 2° del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 1° del Código Sustantivo del Trabajo y 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Precisa que el ataque se endereza por la vía directa y está relacionado con el tercer alcance subsidiario, que admite, «[…] a pesar de lo discutible del mismo», el criterio aplicado por la Corte desde la sentencia CSJ SL 16 julio 2014, radicado 41745, según el cual, aun en casos de falta de afiliación por ausencia de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial, incluso cuando el trabajador deja de laborar sin cumplir los 20 años de servicios previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Razona que, aunque es la postura imperante en esta Corporación, no debió condenársele al pago de la totalidad del cálculo actuarial, sino que debe modificarse dicho criterio en el sentido de entender que ante la ausencia de cobertura territorial del ISS, no era posible efectuar ningún descuento del salario del entonces subordinado. Al no tratarse de una omisión legal, no podía gravársele con la cancelación de todo el valor del título pensional, pues ello constituye un entendimiento equivocado del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que, invocando su literalidad, se está dejando de lado su teleología. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 24 Destaca que desde que el legislador previó que el riesgo de vejez sería asumido por el ISS, se fijó como fuente de financiación el aporte del empleador y del trabajador, con la respectiva regla de distribución entre ellos, la cual ha permanecido constante al tenor de los preceptos de los acuerdos 189 de 1965, 029 de 1985, 044 de 1989, 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.

Corresponde a la aplicación del principio de integridad a que alude el precepto 2° ibidem, resultando contradictorio que se invoque el citado artículo 33 para ordenar el pago del cálculo actuarial, pero se desconozcan otras disposiciones del mismo cuerpo normativo. Acota que, aunque el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al adicionar el 33, autorizó contabilizar aquellos tiempos de servicios para empleadores que omitieron la afiliación teniendo el deber de hacerla, para lo cual este debe trasladar un bono y título pensional a satisfacción de la administradora respectiva.

Tal sanción no puede extenderse a asuntos como el presente, habida consideración de que solo fue prevista para aquellos casos en los cuales, existiendo la obligación de afiliación y de efectuar el descuento respectivo al dependiente, el empleador se sustrae de la misma. Hace notar que en la interpretación errada del Tribunal, también influyó que no tuviera en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, en lo que atañe con los Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 25 criterios de hermenéutica legal; 1° y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que respecta a la finalidad del estatuto laboral y sus parámetros de interpretación, así como el 6° de la Constitución Política relativo a que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley.

Asegura que el extrabajador debe contribuir con la cuota de su aporte, pues para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del segundo, se necesitaba que el primero hubiese prestado servicios por 20 años, lo que no ocurrió y que conlleva a que solo se deba asumir el 75 % del valor del cálculo actuarial. X. RÉPLICAS Jairo Rozo García alega que el cargo es infundado, en tanto, desde la misma sentencia CC SU-1023 de 2021, se excluyó la responsabilidad del Ministerio de Hacienda; ni siquiera en la contestación a la demanda ordinaria, como tampoco en la apelación, se aludió a dicho extremo procesal, siendo aquellos los momentos procesales oportunos para atribuirle la responsabilidad que ahora se pretende, de donde, tal pedimento se torna en extemporáneo.

Señala que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Fondo Nacional del Café son una sola persona jurídica inescindible y, por ende, es la recurrente la verdadera responsable, tal y como lo zanjó la Corte Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 26 Constitucional en la sentencia CC SU-1023 de 2001; de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL15310- 2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019), la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue el ente estatal, sino la impugnante, como lo demostró en el trámite ordinario, sin que aquella infirmara la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy 61 de la Ley 1116 de 2006.

Trae a colación las diferentes hipótesis de omisión del empleador en la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones y que tienen como solución el reconocimiento del tiempo de servicio, como cotizado, a través del traslado del cálculo actuarial. Sostiene que debe ser asumido en su totalidad por el empleador según la posición jurídica vigente y su evolución histórica dada en los artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8° del Decreto 189 de 1965; 38 del Decreto 3041 de 1966; 26 del Decreto Ley 1650 de 1977; 13 del Decreto 2665 de 1988; 22 de la Ley 100 de 1993; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 9° de la Ley 797 de 2003, así como en las decisiones de la Corte (CSJ SL14388-2015).

Subraya que, al no existir ninguna controversia en torno a que prestó sus servicios para la Flota Mercante y que en dicho lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social, es posible concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto conserva las Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 27 responsabilidades pensionales para con su extrabajador, tal y como lo decidió el Tribunal.

Asegura que para determinar el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, según la sentencia CSJ SL1515-2018, debe ser el último salario en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual en el parágrafo de su artículo 4º establece que, para períodos anteriores a 1993, se debe tomar el último salario. XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta las discusiones planteadas por la recurrente, son tres los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) su responsabilidad subsidiaria; ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación y, iii) el salario de referencia para elaborar el cálculo actuarial. i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, que: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 28 [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) En efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la exempleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para considerar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

Adicionalmente, tampoco existió equivocación en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 29 CSJ SL1080-2023, en la que fue reiterada la CSJ SL471- 2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Por tanto, «[…] la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es esta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «[…] la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 30 Bajo ese contexto, la Sala ha apuntado que, […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 31 no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] ii) Deber de traslado del título pensional Al respecto se debe recordar que, por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, desde la Ley 90 de 1946 hasta las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122- 2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 32 Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el Sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 33 «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del Sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 34 Así frente al planteamiento de la recurrente, según el cual, no debió ser condenada a asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, sino el porcentaje que le corresponde como aporte del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, definió que en estos asuntos, en los cuales se condena a la entidad a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100%, ya que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al Sistema de Seguridad Social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto.

Por ello, se impone recordar que está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 febrero 2013, radicación 0708-9). iii) Salario de referencia para elaborar el cálculo actuarial Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 35 La jurisprudencia tiene asentado que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada período y no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Lo descrito es suficiente para quebrar la sentencia en lo que respecta a este punto. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. RECURSO DE CASACIÓN DE JAIRO ROZO GARCÍA XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 31 de enero de 2023 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se confirme y se modifique la sentencia proferida por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá del 25 de agosto de 2021. […] Se adicione en cuanto los intereses moratorios o la indexación desde la fecha del retiro del trabajador y hasta el día en que se efectúe el pago de su pensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resuelven en conjunto a continuación. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 36 XIII.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por quebrantar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°,6°, 7°, 8°, 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, […] en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Afirma que la aplicación de los postulados normativos enunciados en el fallo de primera instancia, y dejados de pronunciar por el Tribunal, lo marginaron de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión hasta el momento del pago del cálculo actuarial. De esta manera, se negó el acceso a la justicia de plano, al no abordar ese aspecto jurídico, a pesar de que contaba con los medios probatorios que dan cuenta del cumplimiento del tiempo de servicios exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como el cumplimiento de la edad señalada, para ser beneficiario del derecho a la pensión. Recalca que la circunstancia de que Colpensiones, al contestar la demanda ordinaria, aceptara que todos los Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 37 tiempos de servicios estaban contabilizados, excepto los declarados en este trámite, demostraba que sí se debió resolver la prestación reclamada.

Dado que la seguridad social y el salario son derechos fundamentales innominados ligados a la dignidad humana, porque se constituyen como el ingreso del trabajador o pensionado destinado a la financiación de sus necesidades básicas, se trata de prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor piramidal en el ordenamiento jurídico colombiano. Reproduce el contenido del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de la exhortación efectuada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador, en torno al derecho a la seguridad social, la remuneración equitativa y satisfactoria de la dignidad humana y la protección social como medio para completarla.

Destaca que la finalidad de garantizar las condiciones materiales elementales adquiere relevancia en el caso de trabajadores en retiro o pensionados, puesto que la mesada pensional se constituye en el único ingreso con posterioridad a la expiración de la vida laboral; al no resolverse su pretensión de reconocimiento y pago de la pensión por vejez, se dejó en suspenso un derecho que ya Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 38 se causó;

Luego, la conclusión que puede llegarse es que de haberse tenido en cuenta las normas que hacen parte del cargo, no solo habría imperado la justeza del orden jurídico en materia pensional, sino que también se cumpliera los presupuestos del “Control de Convencionalidad” que se desprende de la verificación normativa emanada de los Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos a nivel Interamericano y Universal que se han citado, y que inexorablemente comprometen al Estado colombiano en materia de Seguridad Social.

Imputa el desatino jurídico al considerar que, 1. El ad quem analiza el caso del demandante y considera que los tiempos trabajados por el demandante, comprendidos entre el día 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990, en un total de cuatro mil cero ochenta y cinco días (4.085), correspondiente a quinientas ochenta y tres con cincuenta y siete (583.57) semanas sean objeto de cálculo actuarial. 2.

Luego procedió a condenar al patrimonio PANFLOTA a pagar a favor de COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial, es aceptado por las partes el cómputo de tiempos que prestó y fue plenamente aceptado por COLPENSIONES. 3. Aun así, con más de 1.274.86 semanas y 60 años, acreditados en el proceso, el ad quem señala que aún no se establece si cumple o no con los requisitos para obtener la pensión de vejez que reclama.

El Tribunal comete un craso error cuando quiera que jurídicamente tiene todas las herramientas a su disposición para determinar que el actor al 1 de agosto de 2015 tenía 62 años de edad y 1274.86 semanas de cotización, para otorgarle la pensión de vejez. Sin embargo, manifiesta con descaro que no puede estudiar el contenido la prestación en la medida en que no cuenta con la consolidación de la historia laboral.

Eso es un exabrupto y es un llamado a la denegación de justicia, en contra de todo derecho constitucionalmente reconocido. XIV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 39 indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1º literal d); inciso 6º del 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995 y del 1º al 9º y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con el 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 6º del Decreto 1864 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965; que conlleva a la infracción directa del 36 de la Ley 100 de 1993 y el 12 del Decreto 758 de 1990.

Reprocha que el Tribunal no se hubiera pronunciado sobre el cumplimiento de los requisitos de la pensión solicitada, y revocara la sentencia de primera instancia en ese tópico. Sostiene que tal conclusión resulta en una aplicación indebida, en la medida en que, existiendo los tiempos prestados, debidamente aceptados, simplemente no los incluye en el conteo pensional, cercenando su derecho para obtener la pensión de vejez.

Aduce que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 e infringió directamente tanto el 36 de la misma disposición como el 7º de la Ley 71 de 1988, puesto que no se puede condicionar a la consolidación de una historia laboral, la inclusión de todos los tiempos prestados por el afiliado, aun aquellos anteriores a su expedición. Indica que esta Corporación ha señalado que no puede haber condicionamiento alguno del pagador de Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 40 pensiones a la hora de analizar el derecho, so pretexto de una omisión del empleador de pagar el cálculo actuarial, en la medida en que existe una obligación legal de provisionar el capital necesario, que data de 1965, y así, teniendo certeza de los tiempos prestados y cotizados, debe reconocerse la pensión cumplidos los requisitos de tiempo y edad.

Manifiesta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues no puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio, el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional, fuente de financiación de su derecho pensional.

XV. CARGO TERCERO Confronta la decisión del Tribunal por violar directamente, en el submotivo de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que se equivocó al considerar que su derecho pensional no se había causado y que la liquidación de la pensión solo surgía cuando se reconociera el cálculo actuarial, por lo que dejó de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses moratorios.

Recuerda que el criterio de la Corte consiste en que se causan por la falta de pago total de la mesada, por la orden Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 41 judicial de reajustarla o por la falta de cancelación de algún saldo, siendo en todo caso resarcitorios y no sancionatorios, por manera que no es preciso analizar si el deudor actuó con apego a la buena fe (CSJ SL3130-2020).

Destaca que se pasó por alto la normativa y el entendimiento hecho en la sentencia CC C-601 de 2000, en la que precisó que tienen lugar, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se reconozca la condición de pensionado: Esta fue la consideración del a quo cuando señala que los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse a todas las pensiones independientemente de la fuente legal que tenga, siendo esta la interpretación correcta de la norma, en atención a que se discutía que si solamente se pueden aplicar los intereses a las pensiones de Ley 100 de 1993 y concluye la Corte Constitucional que lo relevante es que la mora ocurra en vigencia de la citada ley, como se presenta en este caso.

XVI. RÉPLICA Colpensiones indica que en el primer cargo las normas de la proposición jurídica no fueron aplicadas por el Tribunal; que no precisa las normas que real y materialmente fueron usadas o no por el fallador. Añade respecto de los dos primeros cargos que los preceptos de naturaleza constitucional, y convencional, son normas generales y abstractas que poseen amplio desarrollo legal, y para el caso concreto, no estructuran un derecho subjetivo concreto, en cabeza de la parte demandante y que Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 42 pese a que anuncia un ataque de puro derecho, censura los hechos y las valoraciones de instancia. Frente al tercer cargo asegura que no es posible endilgarle al Tribunal la interpretación errónea de una norma de derecho sustantivo, cuando no fue aplicada para resolver el caso.

La Federación Nacional de Cafeteros por su parte adujo que, según el alcance de la impugnación y el desarrollo de los cargos, se reclama la casación de la decisión proferida respecto de Colpensiones, por lo que es esta entidad la llamada a controvertir las acusaciones que se formulan. XVII. CONSIDERACIONES De acuerdo con las discusiones planteadas por el recurrente, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) el reconocimiento pensional y, ii) la procedencia de los intereses moratorios. i) El reconocimiento pensional Está fuera de discusión que, i) el señor Jairo Rozo García es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; ii) la prerrogativa se le extendió hasta diciembre de 2014 en consideración a que, para el 29 de julio de 2005, fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, superaba las 750 Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 43 semanas exigidas, porque a las 196.02 cotizadas debían sumarse más de 568 semanas objeto de condena por el tiempo servido entre el 20 de abril 1979 y el 26 de junio de 1990 y, iii) el 30 de diciembre de 2013 cumplió los 60 años.

De la forma en que se expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho pensional del mismo, pues debe incluirse, necesariamente, «[ ] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos».

En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, CSJ SL14215-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL14388- 2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 44 de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en la vulneración normativa, pues atendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto.

Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiera lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, [ ] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 45 frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Por las consideraciones expuestas, se casará la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional. ii) Respecto de la procedencia de los intereses moratorios La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (CSJ SL, 29 mayo 2003, radicación 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicación 32002 y CSJ SL1440-2018).

Así mismo ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020).

Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 46 buena o mala fe en el comportamiento en que hubiera incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, en eventos puntuales: 1.

La negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo, tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3.

Se inaplica el requisito de fidelidad al Sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070- 2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe «[…] algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria», como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454-2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 47 1476-2021 y CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre los beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654-2021).

De acuerdo con lo anterior, la obligación de Colpensiones de reconocer la prestación, no existía con anterioridad al pronunciamiento judicial que ordenó el traslado del cálculo actuarial, con el cual el extrabajador reunió las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder el derecho pensional, argumento que se enmarca en las hipótesis enunciadas en el numeral 1°, razón suficiente para que el cargo sea infundado.

Sin costas, pues la impugnación salió avante parcialmente. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA De acuerdo con la competencia delimitada por el recurso de casación y en observancia del principio de consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones (artículo 69 ibidem), se procede a resolver, para lo cual importa recordar que, en primera instancia y sobre lo que es objeto de discusión, el juez determinó: 1) Colpensiones debía efectuar el cálculo actuarial, por el período laborado y no cotizado por el señor Rozo García, Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 48 que va del 20 de abril de 1979 al 26 de junio de 1990, teniendo en cuenta el último salario del demandante. 2) Aquél era beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994 contaba con 40 años, de lo cual daba cuenta su cédula de ciudadanía; prerrogativa que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, dado que para la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, reunió 768 semanas, según la historia laboral y teniendo en cuenta el tiempo servicio que no fue cotizado. 3) Arribó el demandante a los 60 años el 30 de diciembre de 2013, momento para el cual contaba con 1108,02 semanas; última cotización que efectuó en julio de 2015, reuniendo 1163 semanas, por lo que la tasa de reemplazo a aplicar, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, corresponde al 84% y el disfrute de la prestación sería a partir del 1° de agosto de 2015. 4) En consideración a que al reclamante le faltaban más de diez años para generar al derecho pensional y que no reunió más de 1250 semanas, el IBL se determinaría teniendo en cuenta el promedio de lo aportado en estos últimos años; por 13 pagos anuales, habida cuenta de que la prestación se causó con posterioridad a la vigencia de la reforma constitucional del 2005 y «[…] no se cumplían los presupuestos de excepción».

Inconformes con esas declaraciones y condenas, Colpensiones y la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 49 Colombia la apelaron. La primera, argumentando que los períodos dejados de cotizar, únicamente podían contabilizarse una vez se trasladara, a satisfacción de la entidad, el respectivo título pensional, de manera que, no era posible ordenar el reconocimiento pensional hasta tanto ello no ocurriera.

La segunda, planteando que se tuvieran en cuenta las tablas de categorías y cotización al ISS, así como el salario establecido, ya que los elementos que lo integraban según los instrumentos colectivos presentaban una constante controversia respecto de su connotación y tampoco podría tenerse en cuenta el último salario devengado pues ello equivaldría a tener un valor exagerado siendo que la prestación de servicios era periódica.

Por tanto, a la Sala le corresponde determinar si el juzgador inicial se equivocó: i) al ordenar la liquidación del título pensional teniendo en cuenta el último salario devengado por el extrabajador y, iii) al condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al señor Jairo Rozo García la pensión de vejez, a pesar de que el cálculo actuarial no se ha traslado a dicha entidad por parte del obligado a ello.

En caso de que se confirme la condena al reconocimiento de la pensión de vejez, se debe verificar, iii) si los valores de las mesadas determinadas por el juzgado Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 50 son correctos y, iv) si operó o no la prescripción de alguna de ellas. 1. Del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia Frente al primer punto bastan los argumentos señalados en casación toda vez que como ya se señaló el criterio asentado por la Corte, respecto de la interpretación del parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, es que la liquidación de dicho debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte, es decir, conforme lo devengado en cada período.

Por tanto, habrá de modificarse el ordinal primero de la sentencia proferida por el juzgado, en el sentido de ordenar a Colpensiones que liquide el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor Rozo García para la Flota Mercante Gran Colombiana, que no fue cotizado, entre el 20 de abril de 1979 y 26 de junio de 1990 con el salario devengado mes a mes. 2.

Del recurso de apelación de Colpensiones Objeta la condena al pago de la pensión de vejez ante un hecho sobreviniente para el reconocimiento pensional, pues no había tenido la oportunidad de hacer un estudio riguroso y detallado para poder efectuar el reconocimiento y que, en gracia de discusión, debió reconocerse bajo el Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 51 amparo de la Ley 797 de 2003, dado que el demandante acreditaba 1163 semanas no reunía la densidad de semanas mínimas para hacerse acreedor de la pensión. Respecto de lo anterior, basta con recordar lo argumentado al resolver el recurso de casación del extrabajador, ocasión en la que se trajo a colación que, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, la Corporación ha examinado la causación y disfrute del derecho y ha condenado, a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada CSJ SL1977-2021.

Por lo expuesto, la impugnación de la administradora pública de pensiones no sale avante. 3. Del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones Se encuentra probado que el demandante extendió el beneficio del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2014, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 que exige 60 años para los hombres, más 500 semanas aportadas en los 20 anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en toda la vida.

Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 52 En el caso en concreto de acuerdo con los cálculos realizados por el actuario adscrito a esta Corporación los valores de las mesadas corresponden a: Valor 84,00% 84,00% Valor $ 581.215,87 84,00% $ 488.221,33 $ 644.350,00 $ 644.350,00 Concepto Base tasa de reemplazo Valor de la primera mesada pensional VALOR MESADA PENSIONAL AL 01/08/2015 Valor SMMLV al año 2015 CÁLCULO DE LA TASA DE REEMPLAZO Concepto Tasa de reemplazo TOTAL TASA DE REEMPLAZO Ingreso Base de Liquidación (IBL) CÁLCULO DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL De acuerdo con lo anterior, y como los valores estimados por esta Corporación corresponden al mismo valor fijado por la sentencia de primera instancia, se confirmará la decisión de primer grado.

Así mismo, no operó la prescripción puesto que la demanda se interpuso el 10 de septiembre de 2015 y el derecho se hizo exigible a partir del 1° de agosto de 2015, fecha de la última cotización. Costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones, dado que su recurso no salió avante XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 53 en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ROZO GARCÍA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto: - Confirmó el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en lo atinente a la orden que el cálculo actuarial se realice o liquide teniendo en cuenta el último salario devengado. - Revocó el ordinal quinto de la decisión inicial, en el sentido de supeditar el reconocimiento de la pensión de vejez al traslado efectivo del valor del cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones.

En sede de instancia resuelve:

PRIMERO: Ordenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la cual se encuentra afiliado el actor a realizar el respectivo cálculo actuarial con el salario devengado mes a mes por el actor por el periodo del 20 de abril 1979 y 26 de junio de 1990.

SEGUNDO: CONFIRMAR el reconocimiento pensional al actor. Radicación n.° 99900 SCLAJPT-10 V.00 54 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaración de voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ No firma con permiso Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6F05A48F7AEE3B4045FF64CEF0726CB6C7AE01C666843BC1B82B74C9C887603C Documento generado en 2024-11-12