CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2941-2022 Radicación n.° 91231 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Reconózcase a Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder otorgado (cuaderno digital de Corte). I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 2 Rafael Adán Martínez Rolón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a Bancolombia S. A., para que fuera condenada ésta última a pagar a la primera las cotizaciones a pensión durante los períodos de falta de cobertura (21 de septiembre de 1956 al 1º de febrero de 1970) y a Colpensiones, a reconocer y pagar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 debidamente indexada, a partir del 28 de agosto de 1998 con una tasa de reemplazo del 84 %, previa deducción del valor cancelado a título de indemnización sustitutiva; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de agosto de 1938; cumplió 60 años el 28 de agosto de 1998; era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993; laboró en el Banco de Colombia S. A., Bancolombia S. A., entre el 21 de septiembre de 1956 y el 1º de febrero de 1970, entidad que no efectuó cotizaciones al ISS durante dicha relación trabajo, ni realizó el traslado del valor de las respectivas reservas o provisiones pensionales al ente pensional cuando por ley estaba forzado a hacerlo tan pronto ésta iniciara su aseguramiento por vejez.

Afirmó que, el tiempo laborado equivalió a 687,14 semanas; que aportó al ISS en forma discontinua a través de terceros empleadores del sector privado del 1º de septiembre de 1972 al 31 de octubre de 1995, acumulando 499 semanas; que sumado al tiempo laborado en el Banco de Colombia, alcanzó un total de 1186,14 semanas, las cuales Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 3 le garantizaban una pensión mensual vitalicia por vejez, equivalente al 84 % del salario base de liquidación. Indicó que el ISS le reconoció una indemnización sustitutiva en cuantía de $9.946,119, desde marzo de 2008; que su IBL fue de $1.612.883; que Colpensiones le negó la pensión del Acuerdo 049 de 1990, el 18 de mayo de 2017 (f.° 7 a 19 del cuaderno digital del juzgado).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que en la base laboral de la entidad no se encontraban registrados los tiempos alegados por el demandante, lo que equivaldría a tener en cuenta solo lo que reportaba en el régimen de prima media con prestación definida.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia del derecho pretendido; falta de requisitos esenciales para reclamar pensión por Decreto 798 de 1990; prescripción; y, buena fe (f.° 125 a 131, ibidem). Bancolombia S. A. negándose a lo pedido, expresó en para la data en que se desarrolló la relación de trabajo, misma que se ejecutó en Bogotá del 21 de septiembre de 1956 al 30 de marzo de 1966, Montería del 1º de abril de 1966 al 12 de diciembre de 1966 y del 1º de julio de 1967 al 1º de febrero de 1970 y, en Plato-Magdalena, entre el 13 de diciembre de 1966 al 30 de junio de 1967, el ISS no se encontraba vigente; que los riesgos de vejez, invalidez y Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 4 muerte se trasladó de los empleadores al ISS en virtud de los dispuesto por el Acuerdo 224 de 1966.

Resaltó que, la obligación de inscripción fue surgiendo paulatinamente, en Bogotá desde el 1º de enero de 1967, en Montería desde el 4 de septiembre de 1972 y en Plato- Magdalena el 1º de enero de 1982; por lo que, no tenía obligación de realizar reserva actuarial alguna. Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación; prescripción y, compensación (f.° 179 a 233 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, por sentencia del 2 de junio de 2020 (f.° 402 a 403 y audio del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: Declarar que entre el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN y la empresa demandada BANCO DE COLOMBIA hoy BANCOLOMBIA S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 21 de septiembre de 1956 hasta el 01 de febrero de 1970, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que la empresa demandada BANCOLOMBIA S. A. le realice el pago de sus aportes en pensión con destino a Colpensiones por el periodo laborado y comprendido entre el 21 de septiembre de 1956 y el 01 de febrero de 1970; en consecuencia se condena a BANCOLOMBIA S. A. trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, a satisfacción de la entidad administradora Colpensiones, el cual estará representado por un bono o título pensional, conforme lo ordena el art. 33 de la Ley 100 de 1993 y conforme las consideraciones de esta sentencia. Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague una pensión de vejez a partir del 01 de agosto de 2007, con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, con un monto pensional del 84%, una mesada inicial del $2.534.703 y para el año 2020 una mesada de $4.290.131,48, la cual se deberá reajustar anualmente teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, todo conforme las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague 14 mesadas anuales, conforme las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: Condenar a Colpensiones a pagar al demandante la suma de $255.986.415, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 15 de diciembre de 2014 hasta el 30 de mayo de 2020, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

SEXTO: Condenar a Colpensiones a la indexación de cada una de las mesadas conforme a su causación y hasta que se efectúe el pago total de la obligación, utilizando la fórmula Vr=Vh x IPC final / IPC inicial.

SÉPTIMO: Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Declarar no probadas las excepciones de Prescripción; Inexistencia de la obligación y Compensación, propuestas por BANCOLOMBIA S. A. así como las denominadas Inexistencia del derecho pretendido; Falta de requisitos esenciales para reclamar pensión por decreto 758 de 1990, propuestas por Colpensiones. Se declara parcialmente probada la Prescripción, propuesta por Colpensiones y probada de oficio la de Compensación a favor de Colpensiones, todo conforme las consideraciones de esta sentencia.

NOVENO: Costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 6 fallo del 4 de diciembre de 2020 (f.° 50 a 79 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, de origen y fecha señalados en el pórtico de la presente providencia, en el sentido que, el monto de la mesada inicial para el 1° de agosto de 2007, es de $1.058.300; y, para el año 2020, es de $1.791.234.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el sentido que, el monto del retroactivo pensional causado en el período indicado en dicho numeral, con la deducción del valor indexado de la indemnización sustitutiva, queda en la suma de $106.272.186.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de AUTORIZAR a COLPENSIONES, a descontar de la condena del retroactivo pensional, los aportes al sistema general de seguridad social en salud y transferirlo a la EPS a la que el demandante se encuentre afiliado, en la proporción legal que corresponda.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, resolver: i) si había lugar a condenar a Bancolombia S. A. al cálculo actuarial representado en un bono o título pensional, por los periodos dejados de cotizar por falta de cobertura del ISS.

De ser así, ii) dilucidar la procedencia de los reparos de ese ente, que no fueron desarrollados o sustentados con la apelación; iii) si había lugar a reconocer pensión de vejez del actor y, en caso afirmativo, iv) analizar el monto pensional; v) las condenas impartidas a Colpensiones (mesada 14, retroactivo pensional e indexación); y, vi) la prescripción. Citó las sentencias CSJ SL4590-2018, CSJ SL2823- 2018, CSJ SL068-2018, CSJ SL1515-2018, CSJ SL16251- Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 7 2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122- 2017, CSJ SL14215-2017, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL9856-2014 de esta Corporación y, CC T-429-2018, CC T- 410-2018, CC T-396-2018, CC T-337-2018, CC T-254-2018 y CC T-207A-2018 de la Corte Constitucional, para decir que, al empleador le incumbe la responsabilidad de los aportes en pensión aun en tiempos de no cobertura o llamado a inscripción por el ISS.

Lo que, la Constitucional denomina como «carga de aprovisionamiento». Razonó en relación a la alegación de Bancolombia S. A. referida a que dicha obligación no le incumbe al tenor de lo establecido en el artículo 33, literal c., de la Ley 100 de 1993, porque la relación laboral se dio antes de esa ley, e incluso, en tiempo anterior a la existencia del ISS, por ende, en época en que no se había efectuado el llamamiento a inscripción, que según las sentencias CSJ SL2590-2020 reiterada en CSJ SL2138-2016, para la habilitación de los tiempos, «no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada».

Respondió en lo concerniente a que el cambio jurisprudencial al respecto se dio hasta 2014 por lo que, al exigir una obligación inexistente para años anteriores en los que había también un vacío legal no imputable al empleador, se vulneran los principios de seguridad y confianza legítima, que las decisiones CSJ SL17300-2014 reiterada en CSJ SL2823-2020 se explicó que: Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 8 […] la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Y que, en lo atinente al vacío legislativo no imputable al empleador, en las antes mencionadas, se expresó: Ahora, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior deben prevalecer.

Con tal norte, no es el trabajador el llamado a asumir la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente. Precisó que no era cierta la ausencia de obligación del empleador de responder por las cotizaciones en época anterior al llamado de inscripción por el ISS (CSJ SL2138- 2016 reiterada en CSJ SL3405-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL2590-2020, al igual que, CSJ SL3028-2020 y CSJ SL5109-2019).

Reflexionó en punto al porcentaje porque el que debe responder el empleador en tratándose de las cotizaciones en tiempos de no cobertura del ISS, el respectivo cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, debe estar en relación con ambos porcentajes de las cotizaciones, mas no con el que le corresponde al Estado. Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 9 Y, en lo relativo al salario a tener en cuenta, compartió lo señalado con el a quo al decidir la solicitud de aclaración de su sentencia, que ellos corresponden a los realmente devengados por el trabajador, por estar éstos acreditados, según certificación emanada del mismo Bancolombia S. A. obrante a folio 22 del cuaderno de primera instancia (CSJ SL2590-2020 y CSJ SL738-2018).

Consideró improcedentes los reparos de la intervención de la apoderada de Bancolombia S. A., destinada a formular y sustentar la apelación de la sentencia de primer grado, en la que expuso que, en segunda instancia, ante el Tribunal, demostraría errores aritméticos en la parte del aporte que le correspondía a aquella sociedad y en la liquidación del IBL, porque, para ese momento, según ella no tenía forma de corroborar la liquidación que le fue enviada por el juzgado a través de correo electrónico, solicitando igualmente, que se verificaran las excepciones no acogidas por el a quo.

Adujo que, no eran de recibo, en primer término, porque, en efecto, en la audiencia de trámite y de juzgamiento (artículo 80 del CPTSS), se recibió la liquidación que le fue enviada por el juzgado a través de correo electrónico. Y, segundo, si esa imposibilidad de verificar la liquidación obedecía a falta de tiempo, tenía el derecho de solicitar al juez uno prudencial para sustentar ese reparo de la apelación, mas no el derecho de diferir la sustentación para la segunda instancia (CSJ SL4430-2014).

Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 10 Abordó el tema de la existencia de error aritmético en la liquidación del IBL, por virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, aclarando que, en todo caso, frente a la excepción de prescripción, al tratarse de «una obligación encaminada a financiar la pensión de vejez del demandante que es de carácter vitalicio, y por la naturaleza del derecho en juego, que es fundamental e irrenunciable, el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible» (CSJ SL2590-2020, CSJ SL9412-2018 y CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 21798) y, la de compensación, porque ninguna prueba acreditó que el demandante adeudara al ente financiero, obligación alguna, y mucho menos líquida y exigible, condicionamientos éstos para que imperara el reconocimiento de esa forma de extinción de las obligaciones, sumado a que, el acreedor de las cotizaciones no es el trabajador, sino el sistema de seguridad social.

Concretó que, en relación a la densidad de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor conforme al Acuerdo 049 de 1990, que, sumadas a las 503,29 semanas que le aparecen en el reporte de folios 225 a 228, aportadas entre el 1° de noviembre de 1972 al 30 de noviembre de 1995, las dejadas de pagar Bancolombia S. A. por falta de cobertura durante el período del 1º de septiembre de 1956 al 1º de febrero de 1970, que corresponden a 687,29, se desprende que el actor tiene un total de 1190,58 semanas cotizadas.

Evidenció la pertenencia al régimen de transición al advertir que a 1º de abril de 1993 Martínez Rolón tenía más Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 11 de 40 años, pues nació el 28 de agosto de 1938 (f.° 10) y, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), contaba con más de 750 semanas de aportes, aclarando que, en todo caso, la prestación pensional se causó antes de la reforma constitucional, esto es, el 28 de agosto de 1998, cuando cumplió 60 años, data en que alcanzó una densidad de 1190,58.

Recordó que en términos de las sentencias SL2246- 2020, SL3895-2019 y SL, 24 abr. 2012, rad. 37902, no es incompatible el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez con el reconocimiento de la pensión cuando se encuentran reunidos los requisitos, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable, previo descuento de la suma recibida por el primer concepto, máxime cuando le otorgaron aquella el 28 de enero de 2008, ya se encontraba consolidada desde el 28 de agosto de 1998.

Glosó en relación al monto de la pensión de vejez, que correspondía aplicar una tasa de reemplazo del 84 %; que el IBL teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta a Rafael Adán Martínez Rolón para adquirir el derecho pensional desde el 1º de abril de 1994 (SL3202-2020, SL3060-2019, SL3802-2018 y SL132992015) y no, «el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», por resultar menos favorable.

Acotó que, por conocer en grado jurisdiccional de consulta el tema, no estaba habilitado para liquidar un valor superior, verificando únicamente lo calculado en primera instancia, para decir que, el IBL debió corresponder a Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 12 $1.259.881 que, al aplicársele la tasa de remplazo que correspondía, o sea la del 84 %, ello da como resultado una cuantía pensional de $1.058.300, la que, ajustada para 2020, ascendiendo a la suma de $1.791.234, modificando la primera instancia. Confirmó la fecha de disfrute, explicando que, el a quo señaló el 1º de agosto de 2007, porque en esa data el demandante solicitó la indemnización sustitutiva, la cual fue resuelta favorablemente por el ISS (Resolución 001579 de 2008, f.° 13), siendo de recibo, porque entre las situaciones especiales de las que ha predicado la jurisprudencia de esta Sala, la inferencia de la voluntad del afiliado de no continuar en el sistema, está precisamente el haber solicitado el reconocimiento de la de la indemnización sustitutiva o haber dejado de cotizar (SL5603-2016, reiterada en la SL2677- 2020, SL2760-2020 y SL15559-2017, entre otras), y, ambos eventos se predicaban en este caso, por lo menos, para esa data.

Anotó en cuanto a la excepción de prescripción, que la primera instancia señaló que las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2014 se encontraban afectadas por dicho instituto, pero sin justificar los parámetros usados para llegar a tal conclusión, infiriendo que ello obedeció al hecho de presentarse la demanda el 15 de diciembre de 2017 (f.° 7), pasando por alto que la reclamación administrativa fue radicada el 13 de marzo de 2017, por lo que las afectadas con la prescripción debieron Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 13 ser sólo las causadas con anterioridad al mismo día y mes del año 2014.

Empero, como ese punto no fue objeto de apelación por la parte actora, aunada a la circunstancia de estarse surtiendo la consulta en favor de Colpensiones, no modificó dicho punto. Examinó respecto al retroactivo que, durante los extremos tenidos en cuenta por el a quo para esos efectos - 15 de diciembre de 2014 al 30 de mayo de 2020-, ello asciende a la suma de $120.951.036,00 y, con el descuento de la suma indexada que pagó el ISS al demandante por concepto de indemnización sustitutiva de vejez (CSJ SL2590- 2020), ello arroja un resultado de $106.272.186, sin perjuicio de los causado hasta tanto se hiciera efectiva la decisión de segundo grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva de las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 6° y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

Para la demostración del cargo, sostiene que se equivocó el Tribunal al considerar que aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio.

Explica que, si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 15 precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, sino de manera gradual, por lo que, todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores.

Reseña que, la Ley 90 de 1946 en su artículo 16 estableció que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en el artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Así mismo, que en el año de 1951 comenzó a regir el CST el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibidem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ISS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía el Colegiado concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial.

Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que, contrario a la inteligencia del fallador de segundo grado, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y, por ende, de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.

A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Destaca que, no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha», Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 17 con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del sistema general de pensiones en el caso de traslado de régimen.

Aduce que, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C506-2001, resaltando que, según aquella, era claro que «de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos».

Asevera que, de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del 33 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido el juzgador de la alzada que si bien este último consagra obligaciones para las empresas, estas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad, pero ninguna de estas dos disposiciones ni en otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 18 situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos.

Esboza que, en el presente caso no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación. Reprocha que, De ser cierto que desde 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional propio de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales por el lapso de “omisión” y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resulten de ellos cuando el afiliado cumpla las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de los siguientes trabajadores: 1.

Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales. 2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios. 3.

Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS. 4. Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 19 empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Agrega que, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST).

Además de, afectar el valor jurídico de la irretroactividad (cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Rafael Adán Martínez Rolón se niega a la prosperidad del cargo, señalando que la decisión de segundo grado no pudo incurrir en vulneración de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto, atendió la jurisprudencia de esta Corporación con respecto del deber del juez de la causa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad que afecta a la expresión «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100», que indica el literal c del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y de, consecuentemente, ordenar el traslado del cálculo Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 20 actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.

Niega la afirmación del recurrente en cuanto a que el artículo 72 de Ley 90 de 1946 no contempló una obligación para los empleadores de aprovisionamiento de reservas para amparar la contingente obligación de una pensión futura en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio porque fue precisamente la génesis del adoctrinamiento sobre el deber del operador jurídico de la causa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del texto del literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, citando la sentencia de tutela CC T- 410-2014.

Argumenta que, Acerca de que el Ad Quem haya interpretado erróneamente el artículo 259 del CST, porque la obligación de pago de las pensiones a cargo de las empresas con el capital legalmente exigido para tal tenía carácter provisional, porque las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que estaba sujeto a una condición resolutoria, razón por la que el fallador de instancia no debió concluir que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y el consiguiente cálculo actuarial, puede decirse que son apreciaciones muy subjetivas del recurrente, porque tal aspecto ha sido sumamente discutido, decantado y adoctrinado tanto por el órgano de cierre de esta jurisdicción como por la máxima guardiana de nuestra C.P., arribando al unísono dichas Corporaciones que tal aprovisionamiento de reserva a cargo exclusivo del empleador estaba previsto en la normatividad anterior a la entrada en vigor del Sistema creado con la Ley 100 y que los derechos consagrados a favor del trabajador no pueden menoscabarse ni aún en los estados de excepción, y que la forma de calcular el monto de lo adeudado por tal concepto se hace a través del cálculo actuarial a satisfacción del ente asegurador que en el presente caso lo es COLPENSIONES.

Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 21 Quizá sin advertirlo, el recurrente terminó, en sus reparos, por darle la razón al Tribunal en la sentencia recurrida cuando él mismo admite que los únicos empleados que, según la jurisprudencia (ver sentencia del 6 de mayo de 1998 – Rad. 10557- M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio), quedaron con algún derecho fueron los que al momento del tránsito normativo tenían 10 ó más años de servicios prestados, porque es esta precisamente la situación del señor MARTINEZ ROLÓN, a quien BANCOLOMBIA no le cotizó una sola semana en el ICSS por no haber cobertura de dicha institución en los lugares donde prestó sus servicios por espacio de 13 años, 4 meses y 10 días, tiempo discurrido desde el 1 de septiembre de 1956, hasta el 1 de febrero de 1970, equivalente a 687.29 semanas.

En torno a la acusación de que el Ad Quem erró al otorgarle al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 una intelección que su exégesis no le da, porque solo habría sido admisible una decisión como la que profirió si el trabajador hubiese tenido contrato vigente al momento de entrada en vigor del Sistema o con posterioridad a esa fecha como exige la norma y como lo advierte la sentencia C – 506/01, al pronunciarse sobre la exequibilidad del aludido artículo 33.

Esa es otra argucia que choca contra el adoctrinamiento del órgano de cierre de esta jurisdicción sobre el punto de derecho que se cuestiona, por todo lo que atrás quedó anotado sobre el particular, en especial la argumentación que sirvió de cigote (sic) a la exhortación de la propia Corte Constitucional a los jueces u operadores jurídicos de invocar la excepción de inconstitucionalidad sobre el atrás citado aparte del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para viabilizar un clamor de justicia que demandaba una intelección como la que dio la citada Corporación a la norma en cuestión, postura que de paso reivindicó el contenido del artículo 13 de nuestra C.P., porque de haberse entendido de otra manera sus alcances habría quedado la brecha de un trato desigual entre los servidores públicos y los empleados del sector privado, porque a los primeros el tiempo laborado en cualquier época se lo habilita el Sistema como semanas cotizadas (artículos 13 y 33, L100/93), en tanto que de haber primado la interpretación exegética de la norma cuestionada, solo habrían tenido iguales garantías los últimos referidos cuya relación laboral hubiera estado vigente para época en que fue promulgada la ley 100 de 1993, menoscabándose así unos derechos laborales de los trabajadores que tuvieron su relación laboral con empleadores del sector privado que no sufragaron aportes al Sistema por sus trabajadores porque los Seguros Sociales no tenían cobertura en las plazas donde vendieron su fuerza laboral.

Por tratarse de un asunto sumamente debatido en las providencias en que se afinca la decisión del Tribunal, y muy especialmente en el contenido de la sentencia T - 770 de 2013, se desestima la discusión sobre la inconstitucionalidad Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 22 planteada por el recurrente, por darse en la providencia recurrida los alcances que se le dio al artículo 33 de la Ley 100, donde a su juicio se quebrantaron los principios de seguridad jurídica y los derechos adquiridos, además de la indebida retrospectividad, es decir, de la ilegal retroactividad de la ley en ella aplicada (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala, La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

Afirma que el Tribunal, al confirmar la primera instancia en punto al pago de un cálculo actuarial por el periodo laborado por el demandante, desde el 21 de septiembre de 1956 hasta el 1º de febrero de 1970, aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica en la medida en que condenó al pago de lo que considera «desproporcionado, irracional e ilegal cálculo actuarial», sin tener en cuenta que para esos años ni siquiera existía ese concepto jurídico.

Alude que, en casos como las sentencias de tutela CC T-784-2010 y CC T-712-2011, la Corte Constitucional ha ordenado que la administradora de pensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador para los periodos laborados antes de la vigencia Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 23 del sistema de seguros sociales, pero nunca el pago de un cálculo actuarial.

Argumenta que la implementación de la cobertura del ISS fue gradual, quedando a cargo de los empleadores la responsabilidad de asumir directamente la pensión de jubilación respecto de sus trabajadores que no ingresaran al sistema y únicamente en cuanto cumplieran los requisitos de ley del antiguo régimen. Y, solo a partir del momento en que el ISS hiciera el llamamiento general e individual de afiliación y asumiera objetivamente la pensión mediante una subrogación en las obligaciones se producía el paso de un régimen a otro.

Cita el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 para decir que este no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto. Desarrolla en lo restante planteamientos similares a los expuestos en el cargo anterior, por lo cual, no se reproducen, expresando que, en todo caso, ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos y que, lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, lo cual, solicita.

Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 24 Adiciona que, para la época de la prestación de los servicios del demandante, la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético, el ente financiero solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde, citando las sentencias CC T-492-2013, CC T-014-2016, CC T-281-2020 (cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Rafael Adán Martínez Rolón indica que para la vigencia del vínculo contractual con Bancolombia S. A., no existían las tablas de aportes que puso en vigor el ISS, las cuales fueron creadas a partir del Decreto 1825 de 1965, que estipuló un porcentaje inicial de cotización equivalente al 4.5 %, del salario medio de cada categoría, en la que se encasillaba al afiliado de acuerdo con su salario base de cotización; estas tablas se aplicaban a los afiliados al sistema, donde cabe anotar que el asalariado no ostentaba tal calidad.

Expresando que, con todo, a más de las ¾ partes del tiempo laborado, no le sería aplicable tabla alguna, porque para entonces no existían. Acota que, en una aproximación a la resolución del punto que se trae a colación, la Sala llegó en su momento al consenso de que la situación en que se encuentra un empleador como el del caso en examen, se asimila a la del omiso, razón por la cual la figura o vehículo económico adecuado para establecer el monto de la acreencia a favor del ente asegurador es precisamente el cálculo actuarial, cuyo Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 25 empleo no constituye una aplicación retroactiva de la ley porque la norma que debe aplicarse es la vigente al momento de la causación del derecho pensional; todo esto a raíz de que la figura del cálculo actuarial está reglamentada en el Decreto 1887 de 1994, calenda que es posterior a la época de los hechos (citando las sentencias que identifica como rad. 54226 de 2015 y rad. 60850 de 2018).

Explica, en lo demás, razonamientos similares a los presentados frente al cargo primero, por lo cual, no se reproducen (cuaderno digital de la Corte). Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, sostiene que estos carecen de argumentación porque se enfocan a realizar solamente un recuento de lo ya debatido. Manifiesta que no se atacan los pilares fundamentales del fallo de segundo grado y que, no es de su competencia determinar la existencia o no de relación laboral entre el causante y Bancolombia S. A. y las consecuencias derivadas de dicho vínculo laboral como es el reconocimiento del pago a seguridad social, dado que para las fechas en que manifiesta haber trabajado para dicha compañía, la afiliación al sistema no era obligatoria, sumado a que las acciones de cobro de semanas en mora son posteriores a la ocurrencia de estos hechos denunciados.

Asegura, que el recurrente pasa por alto que era deber del demandante llamar a juicio al empleador obligado al pago del cálculo actuarial que corresponde para este caso y que, Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 26 actualmente es pacífica la jurisprudencia respecto al reconocimiento de semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y cobertura del sistema pensional en el lugar de la prestación del servicio, indicando entre otros fallos recientes, CSJ SL305-2020 (cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Teniendo lo determinado por el Tribunal y la censura de la parte demandada, Bancolombia S. A., le corresponde a esta Sala dilucidar si el ad quem se equivocó al confirmar la decisión de primera instancia que condenó al banco recurrente a pagar el cálculo actuarial, por concepto de los tiempos laborados por el actor sin que existiera llamado a inscripción de ISS.

Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al tema, encontrándose definido en la actualidad, pese a que, si bien, hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio que rige es el que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura.

En la providencia citada, reiterada en la CSJ SL220-2021, se indicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 27 paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 28 que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De manera tal que, si bien los empleadores de aquellos trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de la responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

Y, es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En sentencia CSJ SL2584-2020 se precisó: Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 29 Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Conforme lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los errores que se le endilgan porque se ajustó a la jurisprudencia de esta Corporación, que considera el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 30 En cuanto a que, ni durante el período en que no existió cobertura, ni cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, había norma que le impusiera la obligación de hacer aprovisionamientos para la pensión del actor o para entregárselos al ISS cuando la subrogara como deudora de la prestación, es del caso destacar que, aún antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2138-2016, se dijo que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 31 De ese modo, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (CSJ SL17300-2014).

En ese orden, no es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como se argumenta en el cargo segundo pues, además de lo ya anotado, las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso en que lo procedente, es el consabido título pensional.

En resumen, no se vislumbra error en la decisión impugnada, sin que lo enseñado por esta Corporación afecte la estabilidad financiera del sistema (CSJ SL14388-2015). Así las cosas, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, esta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, menos puede imponérsele al trabajador una Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 32 carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, le frustre ese mismo derecho.

Lo anterior, por cuanto aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador tendrá a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, conforme quedó sentado ampliamente en precedencia. Finalmente, en lo que tiene que ver con la referencia a la proporción en el pago de los aportes por parte de empleador y trabajador, ello no resulta viable en la medida que durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, el empleador fue el único responsable del riesgo pensional, como quiera que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, dado que la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos, no incluía como obligados al Estado ni al trabajador (CSJ SL673-2021).

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Bancolombia S. A. y en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 33 primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN contra BANCOLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91231 SCLAJPT-10 V.00 34