Radicación n.° 60016 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2941-2018 Radicación n.° 60016 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MYRIAM STELLA MATIZ DE BOLÍVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de septiembre de 2012, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.

ANTECEDENTES Matiz de Bolívar solicitó que se condenara al ISS a reliquidarle la pensión de vejez que dicho Instituto le reconoció a partir del 14 de diciembre de 2009, desconociendo que para la liquidación de la prestación se debió tener en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990; así mismo pretendió el reajuste de las mesadas adeudadas que suplica se indexen y se le reconozcan los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tanto por la demora injustificada en la reliquidación pretendida como en la inclusión en nómina de pensionados; suplicó igualmente la condena de los derechos que resulten demostrados por la aplicación de facultades ultra y extra petita y finalmente se grave a la pasiva con las costas procesales.

Para dar respaldo a las anteriores pretensiones aseguró que el ISS le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de diciembre de 2009, en cuantía inicial de $4.302.089, valor que resultó de aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, para lo que se le tuvo en cuenta 1.610 semanas de cotización y una tasa de reemplazo del 90% sobre un IBL que no corresponde a las últimas 100 semanas aportadas.

Aclaró que la inclusión en nómina de pensionados fue dejada en suspenso hasta que se acreditara el retiro del servicio, hecho que ocurrió a partir del 14 de diciembre de 2010 cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores le aceptó la renuncia, y que acorde con lo anterior el ISS mediante acto administrativo le reajustó la prestación a la suma de $4.500.556, le reconoció $20.912.583 por concepto de retroactivo y ordenó activar la nómina de pensionados.

De igual forma agregó haber agotado la vía gubernativa sin que se le hubiere dado respuesta. La apoderada que representó al ISS, advirtió ser abogada externa de la entidad y no contar con el expediente administrativo de la demandante razón por la que negó los hechos relativos al reconocimiento de la pensión en las cuantías referidas por la parte actora, al igual que desconoció la aceptación de la renuncia por parte de la entidad empleadora; los restantes hechos los admitió. Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló a su favor las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 27 de agosto de 2012, condenó a la demandada a reajustar la prestación de vejez otorgada a la demandante a la suma inicial de $6.281.681,19, ordenó pagar las diferencias generadas con la condena que fulminó, junto con los intereses moratorios a partir de la exigibilidad de cada una de ellas; así mismo dispuso otra indemnización moratoria por la demora injustificada en la inclusión en nómina; declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso las costas procesales a la entidad demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 27 de septiembre de 2012, revocó parcialmente la de la juez, en su lugar ordenó el pago de intereses moratorios en la suma de $924.894,04 causados entre el 28 de abril de 2010 y el 30 de junio del mismo año, aclarando que estos se impondrían sobre el valor del retroactivo pensional, y la absolvió de las restantes pretensiones.

Para lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador advirtió que conocería del asunto tanto por apelación como en grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS en todo lo que le fuere desfavorable y no hubiere sido apelado. Precisó que lo primero por resolver estaba en verificar cuál era la norma aplicable al caso en concreto, y luego, cuál era el IBL a tomar en cuenta, para lo que dijo se remitiría a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias de esta Sala de radicación 40552 del 1º de marzo de 2011 y la de radicado 44238 del 15 de febrero del mismo año. Respecto del primer punto advirtió que como la actora era beneficiaria del régimen de transición no era discutible la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; en lo que hace al segundo de los temas por abordar señaló que de acuerdo a la jurisprudencia referida, bajo el mencionado régimen era viable la aplicación ultractiva de los regímenes pensionales anteriores, pero solo respecto de la edad, el tiempo de servicio cotizado y el monto de la prestación, más no en lo que hace al IBL, que debió determinarse con lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o tomando todo el tiempo cotizado en la vida laboral siempre que el afiliado hubiera cotizado 1.250 semanas, como lo fijaba claramente el artículo 21 de la Ley 100, más no con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, como se apreciaba lo había hecho el ISS en la resolución del 27 de abril de 2010 que reposa a folios 21 y 22 del expediente, pero destacó que ese puntual aspecto no había sido objeto de debate.

Señaló que la parte actora pretendía que el IBL fuera el de las últimas 100 semanas como lo prevé el Acuerdo 049 de 1990, lo que no resultaba procedente, pues éste se debía obtener según los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que se imponía revocar la reliquidación impuesta por el juez al igual que la condena por los intereses moratorios por ese especifico comportamiento.

Añadió que frente a los intereses moratorios por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales, se imponía la modificación, ya que estos se causan desde el 28 de abril de 2010, es decir al día siguiente de la expedición del acto administrativo del 27 de abril de 2010, como quiera que no se evidenciaba cuándo se había radicado ante el ISS la resolución a través de la cual se le aceptó a la demandante la renuncia por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores; acotó que dichos intereses irían hasta el 30 de junio de 2010 fecha en la que la actora fue incluida en la nómina de pensionados.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la del juez. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que mereció réplica, y que se procede a resolver.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la infracción directa del artículo 20 del parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990. Plantea como argumento previo al desarrollo del cargo, la posición de esta Sala vertida en sentencia del 24 de enero de 1973, de la que replica un párrafo.

Señala que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere «al régimen anterior», ello significa que la pensión de vejez de liquidarse de manera íntegra con la normativa anterior, que para el caso de la demandante lo es el Decreto 758 de 1990, y no fraccionada o escindida como lo hizo el Tribunal. Considera que la citada disposición pretendió « hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cuya ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión » (negrillas son del texto).

Y que por tanto, lo lógico es que se le aplique al beneficiario de la transición, todos los tres elementos señalados. Insiste en que la actora es beneficiaria del régimen de transición como lo reconoció el ISS en las resoluciones a través de las cuales le concedió la prestación, y por ende, se debe aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Acota que la interpretación que de la norma hizo el juzgador, no es afortunada en tanto adiciona requisitos que aquella no contempla; se remite, entre otras, a las sentencias T – 430 de 2011, T – 351 de 2010, T 2013 – 1650 del 12 de abril de 2012 emitidas por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de las que copió algunos fragmentos, al igual que a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que destaca la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en razón del principio de favorabilidad y progresividad; así mismo se remite a sentencias del Tribunal de Bogotá, y concepto de la Procuraduría General de la Nación a través de la circular No. 048 de 2010, que el ISS en memorando de septiembre 23 de 2011 dijo acogería. Por último señala que en relación con los intereses moratorios, esta Sala en reiterados salvamentos de voto ha reconocido la obligatoriedad de cancelarlos, para lo que se remite a las sentencias de radicación 22499 y 23912, para concluir que el cargo debe prosperar.

RÉPLICA La oposición, en lo que estrictamente interesa al recurso, aduce que a la censura no le importó la jurisprudencia de la Sala y desconoció a «ustedes premiosos magistrados, el carácter de integrantes del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria», pues la demanda extraordinaria pretende imponer como modelo de una correcta interpretación de la ley, lo que dijo una sección del Consejo de Estado, una sala de Revisión de la Corte Constitucional, un Tribunal y un Consejo Seccional, pasando por alto las consideraciones que esta Corte ha emitido como máxima autoridad competente.

Agrega que las posturas de las restantes corporaciones referidas por la recurrente, son erradas; y que la Sala debe reiterar la sentencia del 25 de marzo de 2009 en la que se decidió sobre el tema en discusión. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que la cobija el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como norma reguladora del derecho pensional deprecado.

Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

Pues bien, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento de la recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento de la impugnante. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: 1. De acceso a la prestación. En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. 1. Para la cuantificación del derecho económico. Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, « petrificó » para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad.48245 y CSJ SL4693-2017, del 22 de mar 2017 rad. 63208, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en sentencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo pretende la parte promotora del proceso.

Siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso. Valga la pena anotar que tampoco podría prosperar el ataque en lo que hace a la imposición de los intereses de mora, en la medida que no se acusó la norma que contempla dicho derecho, y además como en la sentencia acusada se accedió a dicha pretensión, no queda claro para la Sala cuál es la inconformidad del recurrente en ese puntual aspecto.

Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM STELLA MATIZ DE BOLÍVAR en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00