Radicado n.º 56685 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL2940-2018 Radicación n.° 56685 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO GIRALDO MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de febrero de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó al ISS hoy Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, a partir de 13 de agosto de 2006, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, costas, agencias en derecho y demás derechos que resulten probados conforme a las facultades ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones expuso que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional sin cotización, desde el 1.º de agosto de 1964 hasta el 31 de mayo de 1966, esto es 661 días, que equivalen a 94,43 semanas; que a partir de junio de 1967 fue cotizante activo del Instituto de Seguros Sociales, circunstancia que se mantuvo hasta el mes de septiembre de 1995 y, finalmente, realizó cotizaciones a través del régimen subsidiado alcanzando una densidad de 952 semanas, por lo que adujo, que en toda su vida laboral reunió 1.047,29 semanas.

Precisó que el 19 de abril de 2007 elevó ante el ISS la solicitud para acceder al derecho pensional, pero por resolución 020741 de 29 de julio de 2008 se le negó su solicitud, oportunidad en la que no le reconocieron el beneficio del régimen de transición (folios 1 a 11). El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda (folio 20).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 11 de mayo de 2010, luego de declarar que el demandante tenía derecho a recibir la pensión solicitada en aplicación del régimen de transición, condenó al ISS a pagarla a partir de 19 de abril de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; dispuso el reconocimiento de $18.146.300 a título de retroactivo pensional y la suma mensual de $515.000 a partir de mayo de 2010, junto con los incrementos anuales.

También ordenó la cancelación de los intereses moratorios sobre las sumas objeto de condena, a partir de 19 de agosto de 2007, hasta que efectivamente sea cancelada la obligación, con la tasa máxima moratoria certificada por el DANE al momento del pago. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada (folios 32 a 52). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por las partes, mediante sentencia de 20 de febrero de 2012 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones instauradas en su contra, condenando en costas en ambas instancias a la parte demandante.

Para arribar a tal determinación, inició por señalar que, en virtud del régimen de transición, no era viable «la sumatoria de tiempo público sin cotización al ISS con las semanas cotizadas a esa entidad»; en esa dirección, luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y traer a colación apartes de dos sentencias emitidas por esta Sala de la Corte, adujo que «no es procedente sumar semanas cotizadas en el sector privado, con tiempos servidos en el sector público, para efectos de la aplicación de la transición, al no ser posible escindir las normas, tomando lo más favorable de ellas», lo cual solo está permitido en aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus posteriores modificaciones, o para dar solución a la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988 –pensión por aportes-.

Bajo ese contexto, luego de revisar los requisitos que prevé el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, concluyó: […] aunque el demandante es beneficiario del régimen de transición –situación que no se encuentra en discusión–, cuenta con 952 semanas de cotización en toda la vida laboral, de las cuales 160 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no le asiste el derecho a acceder a la prestación económica solicitada en aplicación del régimen de transición pensional el Decreto 758 de 1990, así como tampoco, en aplicación de la Ley 33 de 1985, tal como lo concluyó la entidad de seguridad social en la Resolución 020741 de 2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación que tuvieron replica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 «inciso segundo, segunda parte» y parágrafo de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Expone que el Tribunal erró al considerar que no era posible la sumatoria de tiempos directamente cotizados al ISS con los públicos no cotizados bajo los parámetros del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; en esa dirección, luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estima que tal disposición, «por sí sol[a]», permite que se sumen los tiempos públicos y privados, pues «[e]n ninguna parte aparece la exigencia de que el régimen anterior a aplicar deba consagrar por sí mismo o en forma expresa la sumatoria de tiempos y semanas como lo determinó el Ad Quem, por cuanto el legislador fue precavido en ello y lo normalizó en el propio artículo 36» al dejar expresamente consignado que «las demás condiciones para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en esta ley», de modo que debe aplicarse el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que habilita la acumulación de tiempos, por lo que el juez de la apelación realizó una exigencia que no está consagrada en la ley, «cortando de tajo los beneficios del régimen de transición».

Aduce que «la pensión se transición es una pensión consagrada en la Ley 100 de 1993 y hace por lo tanto parte de ella, sin violar en ningún momento el principio de inescindibilidad de la norma» y agrega que aun cuando el Decreto 758 de 1990 no consagró la sumatoria de tiempos, tampoco lo prohibió expresamente. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 10 13 literal f), 115, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional y el precepto 17 de la Ley 549 de 1999.

Después de señalar similares argumentos a los planteados en el cargo anterior, expone que no es ninguna novedad en la legislación colombiana la posibilidad de reunir tiempos públicos y privados y que fue la Ley 71 de 1988 la que previó sumar semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez. VIII. RÉPLICA CONJUNTA Señala que el censor incurrió en error de técnica, pues al plantear la modalidad de interpretación errónea de la ley en el primer cargo, además de señalar el equivocado entendimiento dado a las normas denunciadas, debía precisar cuál era el criterio correcto para no transgredir el fundamento legal, asunto que, en su sentir, no realizó. Frente al segundo ataque, adujo que las normas denunciadas sí fueron consideradas por el Tribunal, a través del análisis jurisprudencial vertido en la sentencia, por lo que resultaba improcedente dirigir la censura por infracción directa.

Sin perjuicio de lo anterior, arguye que en el evento de que los yerros endilgados resulten superables, ningún reproche merecen las conclusiones del juez de segunda de instancia, pues el Decreto 758 de 1990, supone la existencia de un vínculo exclusivo entre el usuario y el ISS que no permite que se acumulen tiempos distintos a las cotizaciones que a dicha entidad se realizaron.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón al opositor en las glosas de orden técnico que le enrostra a la demanda de casación, toda vez que se encuentra ajustada a las exigencias legales para acudir a este mecanismo extraordinario, pues frente al primer cargo, el censor, además de señalar cuál fue la equivocada interpretación dada a la norma denunciada, también expuso cuál era el verdadero alcance que debía dársele a la misma; a su turno, en relación con el segundo cargo, varias de las normas denunciadas como dejadas de aplicar, en efecto, no fueron anunciadas por el Tribunal para resolver el asunto controvertido, circunstancias que llevan al traste los argumentos de falta de técnica esbozados por la parte opositora para impedir el estudio del recurso propuesto.

Precisado lo anterior, en atención a que los cargos están dirigidos por la vía directa o de puro derecho, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes en este asunto: i) que Pedro Antonio Giraldo Montoya cotizó 952 semanas al I.S.S., de las cuales 160 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; ii) que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de agosto de 1964 hasta el 31 de mayo de 1966, esto es, 94,43 semanas, tiempo durante el cual dicha entidad no realizó ninguna cotización; iii) que el 19 de abril de 2007, reclamó la pensión; y iv) que el promotor es beneficiario del régimen de transición. Entonces, debe la Sala resolver si el Tribunal incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el juez, que había reconocido la pensión de vejez al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En consideración al asunto propuesto, es preciso anotar que dicha controversia ya ha sido definida por esta Sala de la Corte en múltiples oportunidades, por lo que en tal sentido, resulta oportuno reiterar que quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede pretender que se sumen tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo pero, se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 952 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 160 lo fueron entre el 24 de julio de 1983 y el mismo día y mes del año de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la mencionada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado.

No obstante lo precedente, como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y por tanto posible acreedor de la pensión de vejez de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si cumple con los requisitos del régimen anterior que le sea aplicable, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, de acuerdo con el cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.

En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Aunado a lo dicho, en la misma decisión se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

De manera que a la luz de la nueva línea de pensamiento de la Corte, habrá de casarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En la Resolución 020741 de 29 de julio de 2008, el ISS dejó sentado que Pedro Antonio Giraldo Montoya prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.º de agosto de 1964 hasta el 31 de mayo de 1966, lo que equivale a 661 días o 94,43 semanas, así como 952 semanas a esa entidad, que sumadas a los tiempos de servicio en las entidades públicos arrojó un total de 1.047 semanas, que corresponde a 20,35 años de servicio.

En ese orden, hay lugar al pago de la pensión de jubilación por aportes, dejando en claro que dicha prestación económica se erige con fundamento en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 y no, como lo dedujo el juez de primer grado, en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en tanto que la realidad procesal evidencia que se trata de suma de semanas cotizadas al ISS y tiempos de servicios públicos, como quedó antes explicado.

En lo relacionado con el valor de la mesada pensional, ha de tenerse por tal lo establecido por el juez de primer grado, esto es, una pensión equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que dicho rubro no fue materia de apelación por la demandante, razón por la cual, entiende la Sala, quedó conforme con lo así dispuesto.

Ahora, aunque el actor cumplió los 60 años de edad el 24 de julio de 2003 (folios 13 y 15) y solo solicitó la pensión el 19 de abril de 2007, la prestación se reconocerá a partir de 1.º de octubre de 2006, pues de acuerdo al reporte de semanas cotizadas (folio 57), el último ciclo sufragado corresponde al mes de septiembre de dicho año, advirtiéndose que aunque no registra la novedad de retiro, la ausencia de cotizaciones constituye signo de su intención de desafiliación del sistema, máxime cuando para esa época ya tenía reunidos los requisitos necesarios para que le fuera reconocida la prestación, circunstancia que impone modificar el numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia y, de contera, el valor del retroactivo.

Conforme lo anterior, la liquidación del retroactivo, con su correspondiente indexación, es la siguiente: Finalmente, no hay lugar a imponer condena alguna por concepto de los intereses moratorios, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el otorgamiento de la pensión obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio cotizado y no cotizado a una entidad de previsión social, con semanas de cotización al ISS, en aras de completar los 20 años de aportes; al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015, CSJ SL994-2018 y CSJ SL1056-2018 y, en ese sentido, se revocará la decisión del juez de primera instancia. De las sumas objeto de condena, el ISS podrá descontar el valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en salud que deben ser asumidos por el pensionado.

Las costas en la primera instancia estarán a cargo de Colpensiones. Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de febrero de 2012, dentro del proceso promovido por PEDRO ANTONIO GIRALDO MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2010, por el Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, en tanto la prestación se concederá con fundamento en la Ley 71 de 1988, a partir de 1.º de octubre de 2006, acorde a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, confírmese en lo demás el citado numeral.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a Colpensiones a pagar a Pedro Antonio Giraldo Montoya el retroactivo por las mesadas pensionales causadas entre el 1.º de octubre de 2006 y el 30 de abril de 2018, junto con las adicionales, el cual asciende a la suma de $92.766.876, y su correspondiente indexación por valor de $23.342.371,79, sin perjuicio de las que se llegaren a causarse en adelante, precisándose que la mesada pensional para el año que corre asciende a $781.242.

TERCERO: AUTORIZAR a Colpensiones, a descontar de las anteriores sumas, el valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en salud que deben ser asumidos por el pensionado.

CUARTO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín para, en su lugar, ABSOLVER a la demandada de la pretensión de intereses moratorios, conforme lo atrás anotado. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINDEXACIÓN 01/10/2006 31/12/2006408.000,00$ 4 $ 1.632.000,00 $ 1.004.364,07 01/01/200731/12/2007433.700,00$ 14 $ 6.071.800,00 $ 3.326.868,73 01/01/200831/12/2008461.500,00$ 14 $ 6.461.000,00 $ 2.882.347,34 01/01/200931/12/2009496.900,00$ 14 $ 6.956.600,00 $ 2.712.060,27 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 $ 2.582.366,95 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 2.348.701,27 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 2.169.629,89 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 $ 2.048.780,42 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 $ 1.833.529,71 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 1.391.484,34 01/01/201631/12/2016689.455,00$ 14 $ 9.652.370,00 $ 713.874,05 01/01/201731/12/2017737.717,00$ 14 $ 10.328.038,00 $ 308.196,80 01/01/2018 30/04/2018 781.242,00$ 4 $ 3.124.968,00 $ 20.167,95 TOTAL92.766.876,00$ 23.342.371,79$ FECHAS