Radicación n.° 77238 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL294-2020 Radicación n.° 77238 Acta 4 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN ALFONSO BALAGUERA GARZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de octubre de 2016, en el proceso que instauró el recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Joaquín Alfonso Balaguera Garzón, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 7 de octubre de 2008 hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados; a la indexación del IBL por el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2001 (fecha de la última cotización) y el 7 de octubre de 2008 (data de estructuración de la pérdida de capacidad laboral); así mismo a que le fueran cancelados los reajustes anuales legales desde ese día, junto con la indexación de las mesadas conforme al IPC certificado por el DANE y hasta su inclusión en nómina, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de febrero de 1960, cotizó un total de 925,29, semanas para los riesgos de IVM; que la Sección de Medicina Laboral Pensiones – Seccional Cundinamarca del ISS el 23 de febrero de 2009, le practicó dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral determinándole una pérdida del 54%, y fijando como fecha de estructuración el 7 de octubre de 2008, por lo que solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual se le negó mediante Resolución No. 106.793 del 18 de abril de 2011, al no cumplir con el requisito de fidelidad consagrado en la ley 860 de 2003; que interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, los que hasta la fecha de la presentación de la demanda no habían sido resueltos, con lo que quedó agotada la reclamación administrativa (folios 41-50).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos admitió el número de semanas cotizadas, la reclamación y negativa de la pensión de invalidez; respecto de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban y, en su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido; buena fe, y las demás que resultaran probadas en el proceso (folios 57-59).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de septiembre de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Sin costas en la instancia (folios 66-69). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia de primera instancia (folios 76-77).

Estableció como problema jurídico a resolver « determinar si el (sic) demandante cumple con los requisitos para que se le reconozca y pague la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa.» Como elementos probados estableció que el demandante nació el 3 de febrero de 1960, su historia laboral evidenció que cotizó un total de 927.05 semanas durante toda su vida laboral; que tenía una pérdida de capacidad del 54% con fecha de estructuración del 7 octubre 2008; que la accionada le negó su pensión de invalidez por cuanto no acreditó los requisitos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003.

Para su decisión tuvo como marco normativo y jurisprudencial el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y las sentencias de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia que identificó « con las radicaciones 58018 46135 48260 53 1778 y 32 1642» así como las proferidas por la Corte Constitucional distinguidas como CC T-137 de 2016 y CC SU 442 de 2016.

Acogiendo la directriz jurisprudencial según la cual la norma aplicable es la vigente al momento del siniestro, y atendiendo que el dictamen daba cuenta de que la pérdida de la capacidad laboral del actor se estructuró el 7 de octubre de 2008, fijó que la disposición que regía el asunto era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y tras aludir a los requisitos contemplados en tal precepto normativo, encontró que en el caso concreto, el afiliado no contaba con la densidad de semanas requeridas ya que de la historia laboral se evidenciaba que cotizó cero (0) semanas entre el 7 de octubre 2005 y el 7 octubre 2008.

Respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, recordó que en materia de pensión de invalidez y sobrevivientes, no se consagró régimen de transición y por ello era viable acogerlo, aunque para dar cabida al mismo, la reiterada jurisprudencia de esta Sala imponía acudir a la inmediatamente anterior; bajo este fundamento concluyó que no se podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, ya que no era la inmediatamente anterior a la Ley 860 de 2003, reguladora del caso bajo su análisis.

Añadió el colegiado que dada la fecha de estructuración esto es, el 7 de octubre 2008, la norma que podría aplicarse por vía de la condición más beneficiosa, en sintonía con la jurisprudencia, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, y que como tampoco cumplía con las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración requeridas por esa regla jurídica, no se habría paso el derecho reclamado.

Afirmó no desconocer los criterios esbozados por la Corte Constitucional en las sentencias proferidas por dicha corporación, pero afirmó acoger la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, y tras identificar varios precedentes que enseñan que para aplicar la condición más beneficiosa se debe acudir a la norma inmediatamente anterior, la calificó de jurisprudencia vigente sobre el tema y recordó que uno de los fines primordiales del recurso de casación era la unificación de la jurisprudencia nacional, por lo que los derroteros sobre la interpretación de la ley se debían aplicar, y precisó que: «como ya se vio el demandante no cumple con la densidad de semanas exigidas en la ley 860 de 2006 por último cabe precisar que los supuestos fácticos ventilados en la sentencia t137 2016 no se cumplen a cabalidad en el caso de autos en tanto que el demandante de aquel proceso era un adulto mayor de conformidad con el artículo séptimo de la ley 1276 de 2009 pues para esa época contaba con más de 60 años de edad situación que no ocurre en este asunto aunado a que las sentencias de tutela tienen efectos inter partes no generan un carácter vinculante para ser aplicado en el tema objeto debate finalmente se determina que el actor tampoco cumple con los requisitos para acceder a la pensión especial prevista en el parágrafo 4° del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo noveno de la ley 797 de 2003 en tanto que si bien acredita el porcentaje exigido para la deficiencia física y cuenta con más de 55 años de edad no es menos cierto que no cumple con las 1000 semanas De qué trata dicha disposición ni tampoco cumple con el parágrafo del artículo según parágrafo 2° del artículo primero de la ley 860 de 2003 que modifica el artículo 39 la ley 100 de 1993» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala de Decisión Laboral del 25 de octubre de 2016, en Sala Integrada por los Magistrados Doctores: ANGELA LUCIA MURILLO BARON, MARTIN ENRIQUE GUTIERREZ RODRÍGUEZ, y MILLER ESQUIVEL GAITAN (con escusa)- SIC, en donde se concluye que en mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2016 por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, sin cosas en esta instancia, para que, en sede de instancia, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral REVOQUE el Fallo de primer grado y en su lugar, se acceda a todas y cada una de las suplicas formuladas en la demanda.

Sobre costas se decidirá lo pertinente. Con tal propósito formula un cargo único, por la causal primera de casación, que fue objeto de oposición y que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «en los conceptos de aplicación indebida respecto del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la inaplicación del Artículo 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Artículo 1 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 39, 141, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, e interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 860 de 2003». Para la demostración del cargo, luego de citar apartes de la sentencia del Tribunal, refiere que aquel incurre en violación « en la aplicación del precedente jurisprudencial de la Condición más Beneficiosa, con base a las Sentencias de esta Corte relacionadas en el marco jurisprudencial y se omite el análisis de la Sentencia 46.780 del 11 de julio de 2014 M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz, que respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para los beneficiarios del régimen de transición» y tras citar un aparte de misma arguye que: […] se considera que los que estén amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y vinculados al Sistema General de Pensiones al 1 de abril de 1994, son sujetos a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en armonía, con lo dispuesto en la Sentencia SU -442 de 2016 de la Corte Constitucional, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales del actor en relación con la seguridad social, la vida digna y al mínimo vital y móvil.

Relata que, con soporte en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en consonancia con la aplicación de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al principio de la condición más beneficiosa, no hay riesgo de quebrantar la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, ya que durante toda su vida laboral el actor fue fiel al sistema, en la medida de que cotizó « 925 semanas»; así mismo señala que estaba vinculado al 1 de abril de 1994 al ISS y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que desconoció el fallador de segundo grado, lo cual lo condujo a inaplicar del Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 20, con lo que dejó de lado que era acreedor de la pensión por invalidez, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya que tenía más de 300 semanas exigidas, con anterioridad a la declaratoria de la invalidez por riesgo común. En el entender de la censura hay una clara violación del colegiado al limitar la aplicación del precedente jurisprudencial solo a lo consagrado en el marco jurídico de la providencia fustigada, en contravía de lo dispuesto en la Sentencia SU de la Corte Constitucional que admite el principio de la condición más beneficiosa, con la que se tendría en cuenta para resolver el asunto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, con lo que el Tribunal se apartó de los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional, para determinar que: En conclusión, la Sentencia 46.780 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sentencia SU 442 de 2014 de la Corte Constitucional, garantizan armónicamente la protección de los principios y derechos Constitucionales, en virtud del acceso al Sistema de Seguridad Social a las personas en debilidad manifiesta (invalidez o muerte), que se encontraban vinculadas al régimen de pensiones al Instituto de Seguro Social al 1 de abril de 1994 y amparadas por la transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993, haciéndose acreedores a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en su integridad, en virtud de la efectiva materialización del principio de la condición más beneficiosa.

VII. RÉPLICA Acota, que la demanda extraordinaria adolece de defectos técnicos que comprometen la prosperidad del mismo y en todo caso que la providencia enjuiciada está a tono con la línea de pensamiento de esta Sala. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente y tal como expresamente lo señala en el cargo, no se encuentra en discusión que a Joaquín Alfonso Balaguera Garzón se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 54% de origen común con estructuración el 7 de octubre de 2008, y que cotizó un total de 927.05 semanas en toda su vida laboral y que no acreditó el número de semanas mínimas exigida en el estatuto pensional para acceder a la pensión de invalidez.

Tal como reseña la réplica, el recurso no es un modelo a seguir, no obstante la Sala entiende que el descontento del accionante gravita, en estricto rigor, en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues debió utilizar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación sea preciso señalar, opera tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivencia, por construcción jurisprudencial.

Así las cosas, cuando el censor alude a la violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anclado en una sentencia de ésta Sala que resuelve un asunto de diferente, se equivoca. La Corte de vieja data ha advertido que no es posible, entre otros, la utilización del postulado de la condición más beneficiosa, con el objeto de realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual por demás, desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, esta Corte, en providencia CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

De manera que, trasladando todos los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Corte, se concluye que el juzgador de alzada no se equivocó, por cuanto para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Joaquín Alfonso Balaguera Garzón, esto es, el 7 de octubre de 2008, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como acertadamente lo infirió el sentenciador, razón por la cual el cargo no sale victorioso.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOAQUÍN ALFONSO BALAGUERA GARZÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00