República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44812 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2939-2016 Radicación n.° 44812 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA GUERRA RUÍZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de septiembre de 2009, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 41 a 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Luz Elena Guerra Ruíz llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes de Luis Ángel de Jesús Loaiza, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 12 de septiembre de 2004; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que con ocasión de la muerte de su cónyuge, Luis Ángel de Jesús Loaiza, ocurrida el 12 de septiembre de 2004, solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes; que la prestación le fue negada por la entidad demandada, mediante Resolución No. 011119 de 2005, por cuanto el fallecido no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al óbito, de manera que no cumplía con los requisitos de que trataba el artículo 12 de Ley 797 de 2003; que en el referido acto administrativo no se tuvo en cuenta que, para el 31 de marzo de 1994, el causante «tenía las semanas exigidas con la normatividad anterior para acceder a la pensión esto es 150 en los últimos seis años anteriores a su deceso o 300 en cualquier época, ignorando que el fallecido contaba con mas (sic) de 464 semanas cotizadas al sistema»; que en la misma Resolución por la cual le negó la pensión de sobrevivientes, el ISS le concedió la indemnización sustitutiva.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no eran hechos o no era cierto. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2008, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes de Ángel de Jesús Cano Loaiza, a partir del 12 de septiembre de 2004, en cuantía inicial de $358.000, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y «la indexación de la condena.» (Folios 50 a 66).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de septiembre de 2009, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda (Folios 76 a 80). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos a resolver eran: i) determinar cuáles eran los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de personas que fallecían en vigencia de la Ley 797 de 2003 y ii) determinar si le asistía razón al ISS «al pretender que se revoque la decisión.» A continuación, el ad quem transcribió los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y 12 de la Ley 797 de 2003, para afirmar que esta última disposición exigía, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado fallecido hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte y que hubiera cumplido con el requisito de fidelidad al sistema, «consistente en que hubiere efectuado cotizaciones equivalentes al 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la muerte»; que este requisito de la fidelidad había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 556 de 2009; que según los criterios generales sobre la vigencia de la ley en el tiempo, la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la muerte; que, no obstante, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral había considerado que en aquellos casos en los que la muerte del afiliado se producía en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se cumplían los requisitos previstos por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sus beneficiarios tenían derecho a la pensión de sobrevivientes si, al 1 de abril de 1994, había cotizado la densidad de semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. En su apoyo, reprodujo algunos pasajes de las sentencias CSJ SL, 3 dic 2007, rad. 28876 y CSJ SL, 22 jul 2008, rad. 35120.

Seguidamente, el colegiado indicó que el a quo había condenado al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, bajo el argumento de que si bien el causante no cumplía con los requisitos previstos por la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era posible reconocer la prestación a la actora con base en el Decreto 758 de 1990, en caso de que el causante contara con más de 300 semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para controvertir esta conclusión de la juez de primera instancia, la entidad demandada había planteado que a la demandante no le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, en atención a que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003 y no el Decreto 758 de 1990, de modo que no era posible acudir al principio de la condición más beneficiosa; que no había discusión sobre que el causante había fallecido el 12 de septiembre de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a la muerte, aun cuando durante toda su vida laboral había cotizado un total de 464 semanas, según se infería de la Resolución No. 011119 de 2005.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: • Consecuente con lo anterior y lo analizado en capítulo tercero de esta providencia, a juicio de la Sala le asiste razón a la recurrente por lo que se revocará la decisión que se revisa, por lo siguiente: i) Porque si bien son respetables los argumentos esbozados por la Juez de instancia para reconocer la prestación, a juicio de la Sala al haber ocurrido el fallecimiento en vigencia de la Ley 797 de 2003, en este proceso debía acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 2º del artículo 12, vigente al momento de la muerte, el que fue declarado exequible por la Corte Constitucional después de efectuar el análisis en relación con el principio de progresividad; ii) Porque en el proceso no se demostró que el causante hubiese cotizado 50 semanas en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2001 y la misma fecha del año 2004, en el que ocurrió el deceso, pues su última cotización fue efectuada en el ciclo 1998-03 • Finalmente, advierte la Sala que tampoco podría concederse en este proceso el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, concretamente, que el causante hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez, lo que resulta evidente si tan sólo cotizó 464 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la proferida por la juez de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; y 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho. 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EN EL RECURSO DE APELACION SOLO SE PLANTEO EL ASUNTO DE QUE EL ASEGURADO HABIA COTIZADO 26 SEMANAS EN EL AÑO ANTERIOR AL DECESO, QUE NO SE REUNIAN LOS REQUISITOS DE LA LEY 797 DE 2003, CANSACION (sic) DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. 2.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA APODERADA DEL SEGURO SOCIAL CUESTIONÓ LA APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MAS BEENFICIOSA (sic), BASE DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación de la sustentación del recurso de apelación (Folios 67 a «710» (sic)).

En la demostración, transcribe el censor los artículos 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para afirmar que una desprevenida lectura del escrito con el que la apoderada judicial del ISS pretendió sustentar el recurso de apelación, permite colegir que la apelante circunscribió dicha impugnación única y exclusivamente a los siguientes puntos: i) Que el afiliado fallecido no había dejado acreditados los requisitos de la Ley 797 para dejar causado el derecho a la pensión; ii) que el asegurado no tenía 26 semanas en el año anterior al deceso; y iii) que la norma aplicable era «la del momento» en que el asegurado fallecía. Seguidamente, el censor argumenta que existe una regulación específica y completa del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social, por lo que el juzgador de segundo grado debe «estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes»; que el ejercicio de los medios de impugnación le impone al recurrente la carga de expresar los motivos de inconformidad frente a la decisión que impugna, de manera que tales argumentaciones le sirvan al juzgador de segundo grado «como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antonomasia, la argumentación, alfa y omega del discurso jurídico»; que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, sustentar significa «Sostener o defender determinada opinión»; que el recurso vertical y su resolución están sometidos al principio de congruencia, de modo que el juez de segundo grado «debe estarse» a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo; que del escrito mediante el cual la apoderada del ISS sustentó el recurso de apelación se desprende que solo cuestionó el no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, esto es, no tener 26 semanas cotizadas en el año anterior al deceso y que la norma aplicable era la vigente al momento de la muerte del asegurado; que, como se observa, la apelante limitó el recurso a aspectos diferentes a los que sirvieron de fundamento a la decisión de primera instancia, «principalmente si era o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa es decir, no se dedicó, como era su deber procesal, a rebatir de manera seria los fundamentos de la sentencia de primera instancia»; que en la sentencia de primera instancia el juzgado consideró que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y, por lo tanto, los argumentos de la apelación debieron estar orientados a desvirtuar esas conclusiones, «lo que se echa de menos en el sub lite»; que esa errada apreciación del Tribunal lo condujo a revocar la sentencia de primera instancia, desconociendo el principio de consonancia «que le impone la Ley a la decisión de segundo grado»; que la segunda instancia es una garantía al debido proceso para la parte que recurre, pero siempre que cuestione de manera seria y sólida los argumentos que tuvo el juez de primera instancia para imponer la condena que se cuestiona en el recurso.

En su respaldo, reproduce algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 15 ene 2001, rad. 15001 y CSJ SL, 20 nov 2007, rad. 30030. VII. RÉPLICA El apoderado del ISS reproduce un pasaje del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para afirmar que no es cierto que en dicha impugnación no se hubiera combatido la esencia del fallo, pues allí se había señalado que el principio de la condición más beneficiosa era inaplicable por no haberse reunido los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que aunque no se hubiera hecho recriminación expresa del principio de la condición más beneficiosa, lo cierto es que una lectura integral del recurso de apelación deja ver que en el mismo se solicitó la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, tal como lo hizo el ad quem.

Enseguida el opositor transcribe un aparte del salvamento de voto a la sentencia CSJ SL, 5 may 2009, rad. 35983, para sostener que en el recurso de apelación sí se había solicitado la revocatoria del fallo apelado, de manera que al hacerlo el Tribunal no violó el principio de consonancia. Agrega que, en todo caso, resulta incontrovertible que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, por cuanto no se reúnen los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no es posible aplicar las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en casos como el presente, en los que la muerte del afiliado se produce en vigencia de aquel ordenamiento, como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 20 feb 2008, rad. 32649 y CSJ SL, 9 dic 2008; rad. 32642.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre el principio de consonancia, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, y, más recientemente, en la CSJ SL13260-2015, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

Asimismo, se ha adoctrinado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa en manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte que apela, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis.

En el contexto que antecede, estima la Sala que en el presente asunto el ad quem no incurrió en ninguna violación medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que la entidad demandada, en el escrito de apelación de folios 67 a 71, expresó: • El artículo 16 del Código Laboral establece: «que las normas sobre el trabajo por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo que se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir…» • La muerte del señor Cano ocurrió el día 14 (sic) de septiembre de 2004, fecha para la cual se encontraba en plena vigencia la ley 797 de 2003, la cual establece en su artículo 12 cuales (sic) son los requisitos de la pensión de sobreviviente así: (…) • En este orden de ideas, y al verificar que el fallecido cotizó 0 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, mal podría reconocerse una pensión a quien como en el presente caso no cumple los requisitos de ley para la misma, hacerlo con base en un régimen anterior derogado es ir en contra de las leyes colombianas.

Después de transcribir apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte con número de radicación 23178, cuya fecha no suministró, así como el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 5 jul 2005, rad. 24280, la apoderada el ISS, en el aludido recurso de apelación, concluyó: Por todo lo manifestado, le solicito señor Magistrado se absuelva al ISS de todas las pretensiones invocadas en su contra y se condene en costas al actor.

Al revisar la sentencia acusada a la luz de los argumentos expuestos por el ISS en el recurso de apelación pretranscrito, encuentra la Corte que el argumento sobre la imposibilidad de aplicar al caso las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año ( régimen anterior derogado ), para reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada, fue precisamente el que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar la sentencia acusada.

Así se afirma, por cuanto uno de los argumentos expuestos por el ISS en el recurso de apelación fue el de que como la muerte del causante se había producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, era esta la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada en la demanda y no un régimen anterior que estaba derogado. En estas condiciones, contrario a lo que afirma la censura, el Tribunal sí tenía competencia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, al hacerlo, no violó el principio de consonancia. Luego, no se configura ninguno de los yerros que le endilga la censura a la sentencia acusada.

El cargo es infundado. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ELENA GUERRA RUÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 15