SL2938-2023 — Corte Suprema

SL2938-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 692 de 1991Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo -la obligación de precisar los conceptos pagados por viáticos corre a cargo del empleador y por tanto el incumplimiento de la obligación sólo puede generar consecuencias negativas para el mismo- Tesis: «Pues bien, lo primero que ha de clarificarse es que es falso que el accionante no hubiera apelado lo relativo a la distribución del arrumaje probatorio, pues revisada la sustentación de ese recurso, se observa que en efecto sí incluyó ese tema en su reparo, lo que deja sin soporte alguno su argumentación respecto a que el colegiado se refirió a algo que no era objeto de debate en segunda instancia. Por si fuera poco, no es cierto que el juez dispusiera una distribución dinámica fáctica respecto del momento en que se causaron los viáticos, y su costo. Lo que hizo el a quo en la audiencia del 2 de septiembre de 2019 (f.° 374), fue dar aplicación al numeral 2º del parágrafo primero del artículo 31 del CPTSS, y con base en ello, requirió a la parte demandada de la siguiente forma: De oficio se requiere al demandado para que certifique a este Despacho, los destinos, para los años 2002 y 2003, en los cuales el demandante estuvo ubicado, los hoteles que se alojó y el valor de los costos asumidos por cuenta de la empresa, con cargo a esos alojamientos, en relación con el demandante. Lo anterior para determinar la habitualidad; de los viáticos, o el valor de los costos a favor del demandante, por concepto de alojamiento, sin que la demandada pueda aducir algún tipo de excusa o justificación, para expedir la mencionada certificación, toda vez que es una orden judicial; de ser el caso, la demandada deberá allegar la documental que aduce tener reserva y el Despacho le garantizará la reserva a que haya lugar. De esta manera, no es cierto que el juzgado invirtiera el peso del examen probatorio, por lo tanto, es claro que el censor fundó su cuestionamiento en un suceso inexistente. Ahora bien, cuando se trata de establecer el carácter salarial de los viáticos, es oportuno obedecer el mandato contenido en el artículo 130 del CST, norma que reza: 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. Como se ve, es el empleador quien debe especificar el valor de cada uno de los estipendios pagados por viáticos, esto es, debe discriminar la cuantía cancelada por concepto de alojamiento y alimentación. En esa medida, no es necesario que judicialmente se ordene la inversión de la carga de la prueba, ya que es la propia ley la que estipula que es aquel quien debe acreditar los valores entregados por tales elementos. Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 18 oct. 1972, GJ CLXXXVI n.° 2425, pág. 481-487: “Demostrado pues por el trabajador que percibió viáticos, es al patrón a quien corresponde la demostración del monto de lo que entregó por concepto de manutención y alojamiento, parte integrante del salario, así como lo que se dio para transporte, si no se hizo la especificación anticipadamente”. Así mismo, en decisión CSJ SL, 27 jun. 1986, GJ CXLIII n.° 2358-2363, pág. 639-652: sobre la temática puntualizó: El numeral segundo del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo establece la obligación de especificar el destino de las sumas pagadas por concepto de viáticos, obligación que debe entenderse como consagrada a cargo del patrono no solo porque es él quien hace el pago sino también porque el beneficio de tal discriminación lo va a recibir la parte empleadora que a través de tal aclaración podrá limitar la parte de los viáticos que tienen incidencia salarial. […] De modo que concluir que la falta de discriminación frente al pago de los viáticos represente no tener suma alguna de éstos como imputable a salario es contrario no solo a la equidad y a la naturaleza de los pagos destinados a cubrir alojamiento y alimentación, sino que se opone al entendimiento jurisprudencial según el cual la obligación de precisar los conceptos pagados por viáticos corre a cargo del patrono y por tanto el incumplimiento de la obligación sólo puede generar consecuencias negativas para el mismo, las cuales solo pueden ser las de darle a la totalidad de los pagos una incidencia y repercusiones salariales. Decisiones que fueron reiteradas por esta Sala en proveído CSJ SL1852-2023. En el proceso no se desconocieron estas reglas, pues el juzgado le solicitó a la demandada que certificara los destinos de los años 2002 y 2003, los hoteles en los que se alojó el trabajador, y el valor de los costos asumidos, y en cumplimiento de tal directriz, la enjuiciada allegó los documentos que adujo tener en su poder. Conforme a lo expuesto, el argumento de que el Tribunal desconoció la carga probatoria es infundado, pues se atuvo al debate y la postura procesal de los sujetos procesales mostrada a lo largo del juicio. No se puede perder de vista que en la audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2019, ante la manifestación de la actora de que la empresa no había aportado todas las probanzas solicitadas en la demanda, el juez la requirió, pero aquella adujo que algunos documentos pedidos eran de carácter reservado, que la solicitud estaba formulada de manera genérica, y que habían presentado todo lo que reposaba en sus archivos. Ante ello, el juez le dio la razón a la accionada, y estimó que esta había cumplido su carga procesal, ya que después de revisar el ítem 3 del acápite de pruebas, lo solicitado por el demandante se exhibía genérico e indeterminado, y que las certificaciones reclamadas sobre las fechas y destinos en el exterior, el monto de las tarifas para las ciudades, los hoteles respectivos y el costo anual por habitación, no era procedente, pues cuando se pide prueba documental, debe partirse de la base de que ella exista, no para provocar la generación de cualquiera, como lo sería aquella en los términos pedidos, considerando que no le era dable a la demandada aportar registros u oficios adicionales a los que iban adjuntos a la contestación. Con posterioridad, mediante proveído proferido en la audiencia del 6 de abril de 2021, el juzgado dispuso el cierre del debate probatorio, y aclaró que no le imponía sanción alguna a Avianca S.A., en la medida que aceptaba sus explicaciones respecto a que las únicas pruebas que tenía en su poder eran las contentivas de los contratos hoteleros y los itinerarios del demandante, pero que no poseían costos individualizados por auxiliar de vuelo pagado a título de hospedaje, sino de manera global. Por las mismas razones denegó la práctica de una inspección judicial, decisión frente a la cual mostró conformidad el hoy casacionista. Luego, no puede imputarse el error jurídico al Tribunal cuando el recurrente tuvo la oportunidad procesal de pronunciarse en las instancias sobre la temática que ahora cuestiona, oponiéndose al cierre del debate probatorio o insistiendo ante el fallador de primer grado que practicara la inspección judicial a efectos de recopilar el material probatorio que ahora echa de menos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen -no puede imputarse el error jurídico al Tribunal cuando la recurrente tuvo la oportunidad procesal de pronunciarse en las instancias sobre la temática que ahora cuestiona, oponiéndose al cierre del debate probatorio- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «Al igual que en el precedente citado, se trajo al proceso el itinerario de los vuelos y los contratos con los hoteles que acusa de no ser valorados por el ad quem (f.° 376). Frente al primero, no se puede establecer si esos trayectos efectivamente concuerdan con el hospedaje; y respecto a lo segundo, si bien puede apreciarse la tarifa general pactada por haber pernoctado, no se sabe de ello qué noches efectivas utilizó el demandante y cuál era el valor individual por el temporal. Conforme a lo expuesto, huelga precisar que, tal como lo ha adoctrinado en otras oportunidades esta Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los sentenciadores gozan de autonomía en la apreciación de las probanzas y su estimación no puede acusarse inválida en casación sin haberse incurrido en un error de derecho o en uno de hecho que aparezca protuberante y manifiesto, lo que como quedó visto, no aconteció en este caso, cuando el juez de apelaciones no halló acreditado en el expediente que el operario devengara viáticos diferentes a los que se corroboraron con las nóminas, y que sí fueron incluidos en la liquidación de su prestación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La facultad del decreto oficioso de pruebas no exime a la parte de la carga de probar, y menos aún, la potestad de practicar pruebas en segunda instancia Tesis: «En todo caso, si bien esta Corporación ha considerado que las dudas y contradicciones que emerjan de las evidencias sobre un determinado supuesto fáctico pueden ser disipadas mediante el decreto de oficio de aquellas con arreglo a los artículos 54 y 83 del CPTSS, ha sido enfática también en que ello no implica que los jueces de las instancias deban suplir la inactividad de las partes o asumir las cargas probatorias que por ley les están asignadas, ni mucho menos supone que ellas queden exoneradas de acreditar los supuestos de hecho que fundamentan las súplicas del escrito inicial (CSJ SL1002-2015, CSJ SL13657-2015, reiterada en CSJ SL6034-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » CONCILIACIÓN » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el acuerdo contenido en el acta de conciliación, hizo tránsito a cosa juzgada respecto a los viáticos percibidos por el trabajador, en consecuencia, la incidencia salarial de tales conceptos a efectos de reliquidar la pensión voluntaria quedó expresamente transada con el empleador Tesis: «Por último, y no menos importante, la Corte considera que, aun si se hiciera abstracción de todo lo hasta aquí expuesto, y se acogieran los argumentos del censor, lo cierto es que, casada la sentencia, y constituida en Tribunal de instancia, arribaría a idéntica conclusión absolutoria. Lo anterior, pues en casos idénticos al aquí estudiado, esta Sala (CSJ SL773-2023) ha considerado que el objeto de la presente litis, que no es otro que la reliquidación de la pensión voluntaria de marras, fue materia de conciliación, pues, tal como se extrae del artículo cuarto del acuerdo (f.° 72), allí se incluyó una serie de reclamos eventuales y futuros que se declararon expresamente pactados como transados, entre ellos, el de viáticos y “su incidencia en la liquidación de otros derechos” que “directa o indirectamente tenga como causa el contrato de trabajo que existió entre las partes”, siendo evidente que la pensión voluntaria que pretende reliquidarse es consecuencia directa de la existencia de dicho convenio, y que lo que se reclama aquí es precisamente la incidencia de los viáticos por alojamiento en el IBL de la pensión. Por consiguiente, se deduce con claridad que las pretensiones de la demanda fueron materia de la conciliación, y por ende, esta tiene efectos de cosa juzgada. No está de más recordar que el juez está obligado a declarar oficiosamente todas las excepciones de mérito que encuentre demostradas, como la cosa juzgada, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa (art. 282 CGP). En suma, los cargos no prosperan» PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Cuando se alegue la incidencia salarial de los viáticos por hospedaje en el cálculo de la pensión, el trabajador debe desplegar un esfuerzo probatorio para alcanzar tal fin Tesis: «De todos modos, si la Sala pasara por alto las anteriores consideraciones, a igual conclusión absolutoria arribaría, pues como ya lo ha dicho en casos idénticos, para acreditar la incidencia salarial de los viáticos por hospedaje en el cálculo de la pensión, el demandante debía desplegar un esfuerzo probatorio para alcanzar tal fin, sin que en modo alguno se viole el principio dinámico fáctico que acusa quebrantado. Al respecto, al resolver un asunto de similares contornos, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL7883-2015, así: “[…] En lo que tiene que ver con la relación de documentos que a modo de “simple ejercicio” y a manera de “ejemplo” realiza el censor respecto del vuelo 7021, esto es, el itinerario, la factura del hotel y listado de hoteles y tarifas -con los que pretende demostrar la no apreciación de los trayectos de vuelos de la demandante-, encuentra la Sala que su tarea demostrativa no fue suficiente, pues debió establecer de manera pormenorizada la relación que existe entre cada uno de los documentos que en su entender contienen los vuelos realizados por la accionante, los hoteles donde presuntamente pernoctó y el valor de las tarifas; es decir, le correspondía detallar con definitiva claridad y precisión cada uno de los viajes donde, de acuerdo con el itinerario a cumplir, debía pernoctar y el valor que pagaba la demandada por cada noche en el hotel respectivo. No cumplir con lo anterior, torna imposible el ejercicio del cálculo de una eventual condena, pues recuérdese que no es labor de la Corte hacer suposiciones y menos aún, en el caso concreto, entrar a investigar y confrontar vuelos, itinerarios, fechas y valores, para poder determinar si la demandante pernoctó o no en determinado hotel con el que la convocada a juicio tenía convenio y de contera, qué valor fue cancelado por su estadía, tal como lo pretende la demandante al señalar que “el sentenciador haciendo un juicioso análisis podía, tener los elementos para proferir las condenas solicitadas”, pues tal deber le correspondía a la parte interesada. Empero, el recurrente sólo mencionó el listado y tarifas de hoteles y los registros hoteleros presuntamente inapreciados por el juez colegiado, no siendo suficiente traer a colación el único ejemplo que, respecto del vuelo 7021, realiza la censura donde menciona estas pruebas de manera efímera, en tanto, se reitera, debió indicar que contienen, qué conclusión emergía de cada una de aquellas y cuál su inferencia en el resultado de la sentencia impugnada, en aras de que su acusación saliera triunfante”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Aunque es evidente que el cargo orientado por la senda de los hechos incorpora argumentos de índole jurídica, lo que es inadmisible por esa vía, lo cierto es que tal desafuero queda remediado al examinarlo en conjunto con los dos ataques restantes, que sí fueron enarbolados por el sendero del puro derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «A lo anterior se suma que, en realidad, el censor no encamina su ataque a derruir los pilares de la decisión, pues únicamente se centra en la interpretación de la carga dinámica de la prueba, pero nada dice frente al argumento basilar de la sentencia, esto es, que los volantes de pago adosados a folios 313 a 337 demuestran que al demandante sí se le tuvieron en cuenta los viáticos causados y pagados durante el último año de servicios, conforme se pactó en la respectiva conciliación, y que el dictamen pericial traído a juicio por aquel “carece de soporte real” para probar los hechos que fundamentan la pretensión en los términos de la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo. Más aún, bajo las anteriores premisas, no puede siquiera afirmarse que el colegiado desconoció que la empresa pagó viáticos en el último año de servicios, pues, por el contrario, así lo reconoció expresamente, como también halló acreditado que estos fueron incluidos en la liquidación de la pensión, conforme lo certificaban los desprendibles de nómina. Lo que ocurre es que la razón de la decisión del colegiado estribó en que si el actor estimaba que había disfrutado “un salario promedio superior”, debió probarlo, cosa que, a decir verdad, aquel no hizo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto contengan confesión Tesis: «De otro lado, tampoco sería factible hallar un dislate en la demanda y su contestación como se alega, pues estas solo serían aptas en sede extraordinaria si contuvieran una confesión (CSJ SL255-2020), lo cual no sucede en el sub judice, pues al contestar el hecho décimo, la pasiva solo admitió que venía cumpliendo la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo. Igual suerte corre la acusación frente a la valoración de los testimonios citados, los cuales no son prueba hábil en casación, y no se demostró error sobre alguna que sí lo es». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere para su planteamiento que se indique claramente la forma en la que la violación de la ley adjetiva conduce a la contravención de la sustantiva Tesis: «En lo que tiene que ver con el ataque a la facultad oficiosa del fallador de segundo grado, conforme al artículo 83 del CPTSS, lo cierto es que el censor no especifica frente a qué hecho en particular era que el Tribunal estaba compelido a ordenar una prueba no pedida por las partes, y en general, no precisó de forma clara en qué consistió la violación medio enrostrada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2938-2023 Radicación n.° 96347 Acta 42 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR FREDDY MÚNERA VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA).

ANTECEDENTES Demandó el accionante a la pasiva para que le reliquidara su mesada pensional con la inclusión, como factor salarial, de los viáticos por alojamiento causados en el último año de servicios. Como consecuencia de ello, pidió que le pagaran los reajustes que resultaren desde la fecha del reconocimiento de la prestación y hasta su actualización, así como el mayor valor de la pensión, incluidas las mesadas Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 2 adicionales, y las que se sigan causando hacía el futuro, más los intereses moratorios y la indexación. En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró para Avianca del 20 de agosto de 1971 al 17 de enero de 2004, en el cargo de auxiliar de vuelo; que la enjuiciada le pagaba un salario variable mensual compuesto por los viáticos que incluían la manutención, mas no lo que le entregaban a título de alojamiento, pese a que así estaba contemplado en la convención colectiva de trabajo, y también lo disponía el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que la empresa contrató servicios con diferentes hoteles para la estadía de sus tripulantes.

Narró que celebró una conciliación con su empleador, en la que lo único que acordaron fue un plan de retiro, conforme al cual dieron por terminado el contrato de trabajo, previo reconocimiento de una pensión de carácter temporal y anticipada, la cual fue liquidada con base en el promedio salarial y de viáticos percibidos en el último año. Dijo que la enjuiciada negó que tuviera un control individualizado de habitaciones que le permitiera cuantificar lo pagado en los hoteles por cada tripulante; que acudió a un peritaje para que cuantificara lo entregado por alojamiento, a partir del cual concluyó que tal concepto no fue incluido en la base salarial para liquidar su pensión. Destacó que dicho derecho está contemplado en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, así como en el manual de auxiliares de vuelo; que, cuando estaba en el Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 3 exterior, siempre pernoctó en los hoteles que la compañía tenía contratados para ese propósito, sin que esta le entregara factura o recibo por ello, debido al sistema de contratación que existía, ni mucho menos le informara el valor pagado por concepto de viáticos; y, por último, que el rubro en cuestión nunca fue tenido en cuenta como factor salarial para cotizar en pensiones.

Al contestar, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado por el actor, el inicio de la vinculación y la terminación por mutuo acuerdo con el respectivo otorgamiento anticipado de la pensión. Explicó que pagaba los viáticos de conformidad con la convención colectiva de trabajo, teniendo en cuenta los criterios de tiempo y geografía, reconociendo siempre su incidencia salarial en la forma prevista en dicho cuerpo normativo.

Dijo que el demandante no siempre se alojaba por fuera, ya que, ello no era necesario en todos los itinerarios; que no se negó a entregar información, pues, la dada, corresponde a la que está en sus archivos; que el dictamen no se refiere a los hechos del proceso y desconoce la metodología utilizada en su elaboración; que los aportes en Colpensiones se realizaron de conformidad con la ley.

Presentó las excepciones de prescripción; pago; «naturaleza de los beneficios convencionales recibidos por el trabajador»; inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de abril de 2021, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 29 de octubre de 2021, confirmó en todas sus partes el del a quo. Advirtió que el problema jurídico consistía en determinar si procedía la reliquidación de la primera mesada pensional del actor, para lo cual citó los artículos 13, 22, 127, 128, 130, 132 y 259 y 488 del CST; 19, 60 y 151 del CPTSS; 164 del CGP; 66 de la Ley 446 de 1998; 1° de la 640 de 2001; 17 del Decreto Reglamentario 2511 de 1998 y; 1502, 1508 y 1503 del Código Civil.

Dejó por fuera de discusión, que: (i) que el actor laboró para la pasiva desde el 20 de agosto de 1971 hasta el 17 de enero de 2004 en el cargo de auxiliar de vuelo; (ii) mediante acuerdo celebrado el 10 de diciembre de 2013, las partes pactaron el reconocimiento de una pensión voluntaria correspondiente al 75% del salario promedio cotizado durante el último año de servicio;

(iii) dicha prestación sería compartida con la que reconociera el ISS; (iv) que conciliaron cualquier diferencia que llegare a existir respecto de los derechos derivados de la relación laboral, incluyendo los viáticos. Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 5 Estimó que resultaba improcedente la reliquidación deprecada, en tanto la pensión otorgada fue de carácter voluntario, y fueron las partes las que de mutuo acuerdo determinaron el valor de $2.316.080, equivalente al 75% del salario promedio del último año, incluyendo dentro de dicha cuantía, los viáticos causados y pagados al actor, como se colegía de las nóminas visibles del folio 313 al 337.

Indicó que era el demandante quien tenía la carga de probar que se causaron unos viáticos adicionales a los que la empresa le reconoció y que durante el último año de servicios recibió un salario promedio superior al fijado en la conciliación. Además, destacó que, al no impugnarse el acuerdo conciliatorio, goza de plena validez. Consideró que el dictamen pericial carecía de soporte real, habida cuenta de que no estableció los presupuestos fácticos consagrados en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2003-2004, en lo concerniente a los viáticos reclamados, esto es, la fecha en que efectivamente viajó, la ciudad en la que pernoctó y el monto cancelado por concepto de alojamiento, aspectos frente a los cuales, no se dijo nada en el libelo inaugural del juicio, pues solo se plantearon de forma genérica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oscar Freddy Múnera Velásquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la pasiva. Se resuelven de manera conjunta porque merecen idéntica resolución, y se fundan en argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta denuncia la aplicación indebida de los artículos 15, 127, 129, 130 (modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990), 467 y 476 del CST, «los cuales fueron transgredidos por la violación medio» de los preceptos 61 y 66A y 145 del CPTSS, y del 167 del CGP; 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003; 186, 249 y 306 del CST.

Le atribuye al Tribunal las siguientes equivocaciones: A. Errores sobre la consonancia 1. Dar por asentado sin estarlo, que era de su competencia resolver sobre la distribución de la carga de la prueba establecida por el juez de primera instancia. 2. Dar por asentado, sin estarlo, que podía invertir la carga dinámica de la prueba de la causación y valor de los viáticos por alojamiento, dispuesta por el Juez A-quo. 3.

Dar por establecida la carga de la prueba de la causación y valor de los viáticos, sin fundamento, a la parte demandante. 4. No haber dado por demostrado, estándolo, que contractualmente AVIANCA pactó con los hoteles que se le remitiera directamente toda la facturación de hospedaje, discriminada por usuario. (Facilidad del empleador de acceder a la prueba).

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 7 5. No haber dado por demostrado, estándolo, que los empleados no tienen acceso a las facturas de hospedaje (imposibilidad del empleado de acceder al material probatorio). 6. No haber dado por demostrado, estándolo, que previamente AVIANCA remite a los hoteles información de los empleados que se hospedarán, para efectos de su reserva, es decir, tiene un control estricto de donde se queda cada uno de sus empleados. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada sí tenía un control sobre el uso de las habitaciones, luego existía todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago, por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a esa persona jurídica y no a los trabajadores. 8.

No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA, de acuerdo con su actividad, y de la mano con las reglas de la experiencia, debe conocer los costos derivados del hospedaje de cada uno de sus empleados. 9. No haber dado por demostrado, estándolo, que era el empleador quien tenía en su poder o el acceso expedito a la prueba sobre el valor de los viáticos por alojamiento. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante derecho constitucional de petición, el actor solicitó los itinerarios de vuelo que le fueron asignados por el empleador para los últimos 10 años de servicio, junto con las sumas que fueron canceladas por su alojamiento, con ocasión del servicio laboral que prestaba. 11. No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleado le era imposible obtener la prueba sobre los viáticos por alojamiento si esta no era proporcionada por la empresa. 12.

Haber declarado, sin bases, que la carga de la prueba de los viáticos por alojamiento era del empleado. 13. No haber declarado, teniendo las bases, que por carga dinámica de la prueba la carga de la demostración del valor de los viáticos por alojamiento era del empleador. 14. No dar por demostrado, estándolo, que AVIANCA S.A. canceló mensualmente al trabajador los viáticos por concepto de manutención, por cada viaje al exterior según consta en la certificación de salarios expedida por la sociedad demandada. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que en la certificación expedida por AVIANCA S.A. sobre salarios percibidos por el demandante, no se relacionó lo percibido por concepto de viáticos por alojamiento. 16. No dar por demostrado, estándolo, que en la certificación expedida por AVIANCA S.A. sobre salarios percibidos por la demandante, no se relacionó un solo reembolso por sumas de dinero sufragadas por el trabajador, a fin de cubrir lo que él hubiese asumido directamente por su alojamiento.

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 8 17. No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación, AVIANCA S.A. no tuvo en cuenta los viáticos de alojamiento para liquidar la pensión reconocida al demandante. 18. No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación al derecho de petición, la demandada confesó que ha celebrado convenios con entidades hoteleras ubicadas en cada una de las ciudades donde se tiene establecida la operación y la cantidad de habitaciones bloqueadas corresponde a la programación de los vuelos y la cantidad de tripulantes. 19.

No dar por demostrado, estándolo, que las asignaciones o itinerarios de vuelo impuestos por la demandada al trabajador, dan cuenta de los vuelos efectivamente ejecutados por él, con fechas de origen, destino y fechas de regreso. 20. No dar por demostrado, estándolo, que el a-quo (sic) invirtió la carga de la prueba a cargo de la demandada AVIANCA S.A. y ordenó la exhibición de documentos y la certificación de valores. 21.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su calidad de auxiliar de vuelo internacional debía pernoctar en habitación de uso individual y, en los hoteles que le suministraba y cancelaba la demandada AVIANCA S.A., a fin de que el trabajador pudiese desarrollar la labor en el exterior, y cubrir la necesidad de alojamiento fuera del domicilio contractual. 22.

No dar por demostrado, estándolo, que Avianca S.A. en la cláusula 19º de la convención colectiva de trabajo, se obligó a proveer a sus Auxiliares de Vuelo el hotel en caso de pernoctar, o en su defecto y cuando la empresa no lo proporcionara, a reembolsarle al trabajador lo que este haya asumido por ese servicio. 23. No dar por demostrado, estándolo, que Avianca S.A., ofreció con la contestación de la demanda un dictamen pericial a fin de ilustrar al Juez sobre las sumas canceladas por concepto de alojamiento del demandante.

Dice que esos yerros se configuraron por la errada apreciación de los siguientes documentos: 1. La documental de folio 44 del Archivo Primera Instancia- Cuaderno Principal Tomo I - Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, correspondiente al derecho de petición dirigido a Avianca S.A. por el demandante, solicitando los itinerarios de vuelo que le fueron asignados, las sumas que se cancelaron por el alojamiento en los diferentes hoteles donde pernoctó, según data del 19 de abril de 2017, radicado – Relaciones Laborales. 2.

Las documental (sic) respuesta al derecho de petición por parte de la demandada a folios 45 al 49 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 9 202202472549 4.pdf, referente a la respuesta al derecho de petición, en la que se reconoce que se suministra el servicio de alojamiento pero este no se controla por parte de la compañía. 3.

Las documentales de folios 50 al 53 del Archivo Primera Instancia - Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, referente a la certificación que contienen los pagos efectuados para el periodo de febrero de 1994 a enero de 2004, donde se evidencia que no existieron reembolsos de sumas de dinero al trabajador, por pagos asumidos por su propio alojamiento, como tampoco se registra discriminación alguna por concepto de viáticos de alojamiento. 4.

Las documentales de folios 208 al 216 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, referente a la copia del manual de auxiliares de vuelo en lo atinente al ALOJAMIENTO, en donde se confirmó la obligación convencional de proporcionar el hospedaje de los auxiliares, garantizándoles habitación individual y reserva previa para cada uno de ellos. 5. - La documental digital que contiene la audiencia, llevada a cabo el día 2 de septiembre de 2019, en la que el a-quo (sic) de oficio invirtió la carga de la prueba. 6.

La documental comprimida -pruebas de oficio Avianca- que se encuentra dentro de la carpeta Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia - 202206062870 7.rad. correspondiente a la respuesta de la demandada al requerimiento judicial, en la que únicamente aporta unos contratos hoteleros y los itinerarios del demandante, pero sin certificar los costos de alojamiento por él sufragados. 7.

La documental comprimida - solicitud de requerimiento.pdf- que se encuentra dentro de la carpeta respuesta requerimiento 2020405 ubicada archivo carpeta Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital primera instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia - 202206062870 7 rad. correspondiente a la solicitud elevada por el apoderado del demandante, buscando que se requiriera a la demandada por no haber cumplido con la orden judicial impuesta de oficio en los términos obligados. 8.

La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia -202206062870 7 rad. correspondiente a la copia de los contratos de alojamiento para viajeros, colaboradores y tripulantes. 9. La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia - 202206062870 7 rad. - memorial oposición - correspondiente al memorial de oposición presentado por la demandada al requerimiento del demandante.

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 10 10. Las documentales de folios 98 a 206 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf correspondiente a la convección (sic) colectiva de trabajo, en la que la demandada se obligó a asumir el pago de los hoteles contratados para el alojamiento del auxiliar de vuelo, o de reembolsar al trabajador lo que este haya tenido que cancelar por el uso de la habitación de ser el caso. 11.

Las documentales de folios 297 a 306 contenidas en el expediente físico cuaderno principal, correspondiente a la contestación de la demanda presentada por AVIANCA S.A., en la que se observa a folio 300, la respuesta al hecho décimo de la demanda introductoria del proceso, en donde se reconoce que se restó el carácter salarial a los viáticos de alojamiento y reposa en la solicitud de pruebas, un ofrecimiento de un dictamen pericial para ilustrar al juez sobre los valores que se cancelaron por el alojamiento del trabajador. – [Literal d) del folio 305 del expediente físico.] 12.

La documental digital que contiene la audiencia de trámite y juzgamiento de fecha 6 de abril de 2021, en la cual los testigos, informaron bajo la gravedad del juramento, que el servicio de hospedaje siempre fue suministrado por la compañía demandada, que los hoteles no informaban el costo de las habitaciones, que si existía un control de listas o registros por el uso de las habitaciones y que jamás se le entregaron sumas para sufragar directamente el alojamiento, ni se les hicieron reembolsos por pagos que debieran hacer los tripulantes directamente en defecto de la prestación directa del servicio por parte de la demandada en los hoteles que contrataba. 13.

La documental digital que contiene la audiencia de trámite y juzgamiento en primera instancia, celebrada el día 6 de abril de 2021, obrante dentro del Expediente digital y que contiene el recurso de apelación de la parte demandante. También le endilga al colegiado la falta de apreciación de los siguientes documentos: 14. Las documentales de folios 54 a 93 del Archivo Primera Instancia - Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, relativas a los itinerarios de vuelo del demandante, en ellos se detallan uno a uno los vuelos realizados, se expresa la ciudad de origen, la ciudad de destino, fecha y hora de salida, fecha y hora de llegada, y el número e identificación del vuelo. 15.

La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia - 202206062870 7 rad. correspondiente a la copia de los contratos de alojamiento para viajeros, colaboradores y tripulantes. Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 11 16. Las documentales de folios 94 a 97 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, correspondiente al acta de conciliación donde se expresa el origen convencional de la pensión, las condiciones del otorgamiento, el monto, la base salarial y el porcentaje de reconocimiento.

Para demostrar el cargo, afirma que el error en el que incurrió el ad quem consistió en haberse adentrado a definir cuál de las partes tenía la carga de probar, siendo que este aspecto ya había sido definido por el juez de primer grado, y no fue materia de la apelación. Aduce además que el Tribunal violó las reglas de la onus probandi cuando derivó consecuencias adversas a él por no haber demostrado hechos que estaban por fuera de la controversia, al no haber apreciado debidamente la demanda y su contestación, en lo relativo a las dificultades de la acreditación de los viáticos por alojamiento.

Asegura que, por esa razón, desde el libelo introductorio recalcó que le solicitó a la empresa que le informara cuándo se causaron los viáticos de alojamiento, pero como recibió una respuesta esquiva, entonces presentó el peritaje, circunstancia que planteaba la necesidad de que el juez tomara decisiones sobre la carga dinámica de la prueba.

En esa medida, el fallador debía analizar las facilidades que tenía cada una de las partes para aportar la prueba, su cercanía, y la directa intervención de Avianca S.A., en la celebración de los contratos hoteleros que contenían la información suficiente para determinar el valor de los viáticos, razón por la cual desde la demanda reveló los enormes tropiezos a los que se enfrentaba un trabajador frente a su empresa para derivar el valor de los servicios Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 12 hoteleros, y la falta de lealtad de aquella al no proporcionar los medios probatorios que están en su poder, como las cuentas formuladas por los hoteles para cobrar los servicios prestados a sus tripulantes.

Agrega que el juez de apelaciones aplicó equivocadamente el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, y omitió utilizar el segundo, con lo cual permitió que la enjuiciada no asumiera las consecuencias del incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía. Estima que quedó demostrado que existían viáticos permanentes establecidos en la convención colectiva de trabajo para auxiliares de vuelo, a los cuales se obligó la empresa a garantizarlos de manera tarifada, por destinos y tiempos definidos junto con la prestación del servicio de hospedaje para cubrir el alojamiento del auxiliar, más la correlativa prevención de reembolsar al trabajador lo que este hubiera tenido que cancelar por el uso del hospedaje cuando no se le pudiera proporcionar directamente, reconociendo la norma extralegal entonces la necesidad constante que tenían los auxiliares de vuelo de pernoctar en país diferente.

Asegura que la misma preceptiva reconoce el carácter duradero de los viáticos de manutención y alojamiento, estableciendo en forma clara, cómo serían cubiertos: los de manutención en dinero, y los de alojamiento en especie, de manera que, al optar la enjuiciada por cancelar estos últimos directamente a los establecimientos hoteleros que atenderían Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 13 esa necesidad suya, debió informarle, tanto a él como al proceso, su respectiva cuantía. Esgrime que el fallador plural dejó de valorar los contratos hoteleros, demostrativos de que la enjuiciada sí tenía control sobre el uso de las habitaciones, y que contaba con todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a la persona jurídica y no a los trabajadores, lo que comprueba que era aquella quien asumía ese pago directo.

En este punto se apoya en la sentencia CSJ SL2123-2022, y resalta que de dichos contratos, se podían extraer tarifas individuales, pudiendo hacer uso de la carga dinámica de la prueba para encontrar las responsabilidades. Argumenta que los referidos contratos demuestran que a él le era imposible comprobar el uso de las habitaciones como se lo exigió el ad quem, pues no recibía factura por el alojamiento, dado que esta era remitida a la demandada por los hoteles por expreso acuerdo contractual.

Agrega que el colegiado no apreció la respuesta al derecho de petición en la que quedó consignado que la reserva de hoteles para sus tripulantes era una actividad prevista con anticipación, a la par de la programación de vuelo, por virtud de la cual tenía los elementos suficientes para saber sobre cuándo se causaban los viáticos por alojamiento de sus tripulantes.

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 14 Acota que Avianca podía aportar al proceso, como mínimo, el costo individual de las habitaciones por destinos y épocas, pues el suministro de estas va ligado a la programación de los vuelos y la cantidad de tripulantes, siendo contrario a las reglas de la experiencia que una empresa de tal envergadura no deje asentado el concepto de los pagos individualizados, y, por el contrario, sí muy diciente que exigiera el envío de tal información solo a ella y no al huésped trabajador.

Señala que el ad quem tampoco apreció la certificación de los pagos efectuados para el periodo de febrero de 1994 a enero de 2004, a pesar de que en ella se comprobaba que no hubo reembolsos de sumas de dinero por pagos hechos para su propio alojamiento, siendo posible y lógico inferir que el costo de los hoteles fue asumido íntegramente por la demandada.

Añadió que a pesar de que esta se refirió a un dictamen pericial, omitió presentarlo, y no se le impuso ninguna consecuencia procesal, no obstante confesar que estaba en posición de demostrar las sumas que pagó por viáticos. Argumenta que la copia del manual de auxiliares de vuelo, en lo referente al alojamiento, no fue tenida en cuenta por el Tribunal para mantener la carga de la prueba, como tampoco lo dicho por los testigos Patricia Cogollo, José Joaquín Munévar y Jaime Puentes, quienes declararon que el servicio de hospedaje siempre fue suministrado por la compañía, que los hoteles no informaban el costo de las habitaciones, que sí existía un control de listas o registros por el uso de las habitaciones, y que aquella jamás entregó Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 15 sumas de dinero suficientes para sufragar directamente el alojamiento, ni les hizo reembolsos por pagos que debieran hacer los tripulantes directamente para cubrirlo por ellos mismos.

Resalta que los itinerarios de vuelo daban cuenta de que los viáticos sí se causaban permanentemente, pues mes a mes le asignaban entre cinco y siete vuelos internacionales, lo que le representaba una ritualidad de viajes constantes, y por ende, pagos por manutención y no por alojamiento. Expresa que el ad quem se equivocó al decir que el origen de la pensión es temporal y voluntaria, pues las mismas partes acordaron que era convencional.

Recalca que, al contestar la demanda, Avianca S.A. reconoció que, no obstante, pagó por su alojamiento, no tenía carácter salarial, bajo la idea de que el hospedaje es un gasto de representación, de modo que conservaba la carga de probar esta aseveración. VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: […] La sentencia acusada viola por vía directa, bajo el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA y como VIOLACIÓN MEDIO los artículos 167 y 327, del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 de la primera normativa, y, los artículos 48,61, 66A, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo, violación de normas procesales que condujeron a la INDEBIDA INTERPRETACIÓN del artículo 130 del CST y a la INDEBIDA APLICACIÓN de las normas sustantivas de los artículos 15, 127, 129, (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003).

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 16 Para demostrarlo, expone que el Tribunal cercenó el concepto de la carga probatoria al considerar que solo recaía en él, y exonerar del todo a la pasiva, con lo cual desconoció precedentes que sostienen que cuando se trata de igualdad salarial, el empleador está en mejor posición de demostrar. Aduce además que el colegiado omitió decretar de oficio las pruebas que considerara pertinentes para resolver la apelación o la consulta, con lo cual también desatendió la jurisprudencia de las cortes.

VIII. CARGO TERCERO Lo estructura de la siguiente manera: […] La sentencia acusada viola por vía directa, bajo el concepto de VIOLACIÓN DIRECTA o INAPLICACI��N del artículo 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 134 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 20 del decreto 692 de 1991 compilado en el artículo 2.2.3.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016; los artículos 48 y 49 del Constitución Política.

Aduce que, a la luz de los preceptos citados, el empleador tiene la obligación legal de precisar, al momento del pago, o cuando lo requiera el trabajador, cuáles viáticos están destinados a cubrir los gastos de alojamiento y cuáles van dirigidos a otra finalidad, pues de lo contrario, el juez debe asumir que todos tienen naturaleza salarial.

Arguye que, con independencia de que Avianca S.A. hubiese pagado su alojamiento directamente a los hoteles donde pernoctó a lo largo de la relación laboral, es plausible interpretar que son equivalentes a una parte de su salario, dado que la empresa destinó dichas sumas a solucionar la Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 17 necesidad de hospedarlo en el exterior, con el fin de que pudiera cumplir sus funciones como auxiliar de vuelo internacional.

Invoca en este punto la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 34192. IX. RÉPLICA Avianca S.A. niega que el juzgado de primera instancia hubiera realizado una distribución de los medios probatorios diferente de la que hizo el Tribunal, o que a ella le asignaran el deber de acreditar algún hecho en aplicación del artículo 167 del CGP, y manifiesta que ese tema sí hizo parte de los argumentos del recurso de alzada que interpuso el actor.

Apunta que el Tribunal no basó su decisión exclusivamente en el peso de la prueba, pues también examinó las evidencias del proceso. Considera que el censor no demostró una equivocada valoración de los contratos hoteleros por parte del colegiado, en tanto los argumentos no derriban la conclusión consistente en que no se demostró los días en que el actor pernoctó en el exterior, el hotel en el cual se alojó por cuenta de la demandada y el precio de alojamiento.

Aduce que por bloquear ella las habitaciones teniendo en cuenta la programación de vuelos, no acredita las fechas en que se alojó ni los valores pagados, como tampoco constituye evidencia alguna de ello el hecho de que no le hiciera el reembolso por pagos asumidos por él. Añade que, si bien afirmó que le suministraba hospedaje al trabajador, Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 18 eso no significa que el fardo probatorio de los viáticos estuviera a cargo de ella.

Enfatiza en que el manual de auxiliares de vuelo solo acredita la obligación de proporcionar alojamiento, hecho que no negó, pero aclara que la razón por la que el Tribunal desestimó lo pedido fue porque no encontró la prueba de las fechas en que lo hizo respecto del demandante, ni del valor cancelado, circunstancia que no cambia porque no haya aportado el dictamen.

Esgrime que los itinerarios de vuelo no prueban que el actor se hubiera hospedado en alguno de los hoteles con los había convenio. Frente al segundo embate, insiste en que no incurrió en un quebranto normativo el Tribunal cuando consideró que la demandante no probó los hechos que debía acreditar. Razona que la distribución del lastre fáctico no procede en cualquier momento, sino solo antes de fallar, y discute si lo puede lo hacer el juzgador de segunda instancia, que es lo que reclama el recurrente.

Agrega que, en todo caso, su alteración es facultativa, de suerte que la decisión de hacer uso de ella es una potestad otorgada al juez por el legislador. Arguye que la decisión fustigada se corresponde con lo decidido por esta Corporación en asuntos de contornos fácticos similares a los del presente, en los que la Corte ha sostenido que no constituye una exigencia desproporcionada el hecho de asignarle al demandante la carga de probar con claridad y precisión cada uno de los viajes que le implicaban Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 19 debía pernoctar y el valor que pagaba la empresa por cada noche en el hotel respectivo.

Para tal efecto cita las sentencias CSJ SL7883-2015 y SL3757-2020. Niega que hubiera rechazado la entrega de documentos que le fueron solicitados, y dice también que no se daban los supuestos para decretar pruebas de oficio. Por último, frente al tercer cargo esgrime que el juez de la alzada no puso en duda que los viáticos permanentes constituyen salario, tampoco que el pago del alojamiento del actor podría ser considerado como tal, solo que consideró que este no probó lo que supuestamente le pagó la demandada, lo que es distinto, y en modo alguno puede considerarse como una infracción legal.

X. CONSIDERACIONES Aunque es evidente que el cargo orientado por la senda de los hechos incorpora argumentos de índole jurídica, lo que es inadmisible por esa vía, lo cierto es que tal desafuero queda remediado al examinarlo en conjunto con los dos ataques restantes, que sí fueron enarbolados por el sendero del puro derecho. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal desconoció las reglas de la carga de la prueba al considerar que era él quien debía acreditar lo que devengó a título de viáticos, con miras a definir si había lugar a la reliquidación de la pensión reconocida por la empresa.

Pues bien, lo primero que ha de clarificarse es que es Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 20 falso que el accionante no hubiera apelado lo relativo a la distribución del arrumaje probatorio, pues revisada la sustentación de ese recurso, se observa que en efecto sí incluyó ese tema en su reparo, lo que deja sin soporte alguno su argumentación respecto a que el colegiado se refirió a algo que no era objeto de debate en segunda instancia. Por si fuera poco, no es cierto que el juez dispusiera una distribución dinámica fáctica respecto del momento en que se causaron los viáticos, y su costo.

Lo que hizo el a quo en la audiencia del 2 de septiembre de 2019 (f.° 374), fue dar aplicación al numeral 2º del parágrafo primero del artículo 31 del CPTSS, y con base en ello, requirió a la parte demandada de la siguiente forma: De oficio se requiere al demandado para que certifique a este Despacho, los destinos, para los años 2002 y 2003, en los cuales el demandante estuvo ubicado, los hoteles que se alojó y el valor de los costos asumidos por cuenta de la empresa, con cargo a esos alojamientos, en relación con el demandante.

Lo anterior para determinar la habitualidad; de los viáticos, o el valor de los costos a favor del demandante, por concepto de alojamiento, sin que la demandada pueda aducir algún tipo de excusa o justificación, para expedir la mencionada certificación, toda vez que es una orden judicial; de ser el caso, la demandada deberá allegar la documental que aduce tener reserva y el Despacho le garantizará la reserva a que haya lugar.

De esta manera, no es cierto que el juzgado invirtiera el peso del examen probatorio, por lo tanto, es claro que el censor fundó su cuestionamiento en un suceso inexistente. Ahora bien, cuando se trata de establecer el carácter salarial de los viáticos, es oportuno obedecer el mandato contenido en el artículo 130 del CST, norma que reza: 1.

Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 21 alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

Como se ve, es el empleador quien debe especificar el valor de cada uno de los estipendios pagados por viáticos, esto es, debe discriminar la cuantía cancelada por concepto de alojamiento y alimentación. En esa medida, no es necesario que judicialmente se ordene la inversión de la carga de la prueba, ya que es la propia ley la que estipula que es aquel quien debe acreditar los valores entregados por tales elementos.

Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 18 oct. 1972, GJ CLXXXVI n.° 2425, pág. 481-487: «Demostrado pues por el trabajador que percibió viáticos, es al patrón a quien corresponde la demostración del monto de lo que entregó por concepto de manutención y alojamiento, parte integrante del salario, así como lo que se dio para transporte, si no se hizo la especificación anticipadamente».

Así mismo, en decisión CSJ SL, 27 jun. 1986, GJ CXLIII n.° 2358-2363, pág. 639-652: sobre la temática puntualizó: El numeral segundo del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo establece la obligación de especificar el destino de las sumas pagadas por concepto de viáticos, obligación que debe entenderse como consagrada a cargo del patrono no solo porque es él quien hace el pago sino también porque el beneficio de tal discriminación lo va a recibir la parte empleadora que a través de tal aclaración podrá limitar la parte de los viáticos que tienen incidencia salarial. […] De modo que concluir que la falta de discriminación frente al pago de los viáticos represente no tener suma alguna de éstos como imputable a salario es contrario no solo a la equidad y a la naturaleza de los pagos destinados a cubrir alojamiento y alimentación, sino que se opone al entendimiento jurisprudencial según el cual la obligación de precisar los conceptos pagados por Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 22 viáticos corre a cargo del patrono y por tanto el incumplimiento de la obligación sólo puede generar consecuencias negativas para el mismo, las cuales solo pueden ser las de darle a la totalidad de los pagos una incidencia y repercusiones salariales.

Decisiones que fueron reiteradas por esta Sala en proveído CSJ SL1852-2023. En el proceso no se desconocieron estas reglas, pues el juzgado le solicitó a la demandada que certificara los destinos de los años 2002 y 2003, los hoteles en los que se alojó el trabajador, y el valor de los costos asumidos, y en cumplimiento de tal directriz, la enjuiciada allegó los documentos que adujo tener en su poder.

Conforme a lo expuesto, el argumento de que el Tribunal desconoció la carga probatoria es infundado, pues se atuvo al debate y la postura procesal de los sujetos procesales mostrada a lo largo del juicio. No se puede perder de vista que en la audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2019, ante la manifestación de la actora de que la empresa no había aportado todas las probanzas solicitadas en la demanda, el juez la requirió, pero aquella adujo que algunos documentos pedidos eran de carácter reservado, que la solicitud estaba formulada de manera genérica, y que habían presentado todo lo que reposaba en sus archivos.

Ante ello, el juez le dio la razón a la accionada, y estimó que esta había cumplido su carga procesal, ya que después de revisar el ítem 3 del acápite de pruebas, lo solicitado por el demandante se exhibía genérico e indeterminado, y que las certificaciones reclamadas sobre las fechas y destinos en el exterior, el monto de las tarifas para las ciudades, los hoteles Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 23 respectivos y el costo anual por habitación, no era procedente, pues cuando se pide prueba documental, debe partirse de la base de que ella exista, no para provocar la generación de cualquiera, como lo sería aquella en los términos pedidos, considerando que no le era dable a la demandada aportar registros u oficios adicionales a los que iban adjuntos a la contestación. Con posterioridad, mediante proveído proferido en la audiencia del 6 de abril de 2021, el juzgado dispuso el cierre del debate probatorio, y aclaró que no le imponía sanción alguna a Avianca S.A., en la medida que aceptaba sus explicaciones respecto a que las únicas pruebas que tenía en su poder eran las contentivas de los contratos hoteleros y los itinerarios del demandante, pero que no poseían costos individualizados por auxiliar de vuelo pagado a título de hospedaje, sino de manera global.

Por las mismas razones denegó la práctica de una inspección judicial, decisión frente a la cual mostró conformidad el hoy casacionista. Luego, no puede imputarse el error jurídico al Tribunal cuando el recurrente tuvo la oportunidad procesal de pronunciarse en las instancias sobre la temática que ahora cuestiona, oponiéndose al cierre del debate probatorio o insistiendo ante el fallador de primer grado que practicara la inspección judicial a efectos de recopilar el material probatorio que ahora echa de menos. A lo anterior se suma que, en realidad, el censor no encamina su ataque a derruir los pilares de la decisión, pues únicamente se centra en la interpretación de la carga Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 24 dinámica de la prueba, pero nada dice frente al argumento basilar de la sentencia, esto es, que los volantes de pago adosados a folios 313 a 337 demuestran que al demandante sí se le tuvieron en cuenta los viáticos causados y pagados durante el último año de servicios, conforme se pactó en la respectiva conciliación, y que el dictamen pericial traído a juicio por aquel «carece de soporte real» para probar los hechos que fundamentan la pretensión en los términos de la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo.

Más aún, bajo las anteriores premisas, no puede siquiera afirmarse que el colegiado desconoció que la empresa pagó viáticos en el último año de servicios, pues, por el contrario, así lo reconoció expresamente, como también halló acreditado que estos fueron incluidos en la liquidación de la pensión, conforme lo certificaban los desprendibles de nómina.

Lo que ocurre es que la razón de la decisión del colegiado estribó en que si el actor estimaba que había disfrutado «un salario promedio superior», debió probarlo, cosa que, a decir verdad, aquel no hizo. De todos modos, si la Sala pasara por alto las anteriores consideraciones, a igual conclusión absolutoria arribaría, pues como ya lo ha dicho en casos idénticos, para acreditar la incidencia salarial de los viáticos por hospedaje en el cálculo de la pensión, el demandante debía desplegar un esfuerzo probatorio para alcanzar tal fin, sin que en modo alguno se viole el principio dinámico fáctico que acusa quebrantado.

Al respecto, al resolver un asunto de similares contornos, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL7883-2015, así: Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 25 […] En lo que tiene que ver con la relación de documentos que a modo de «simple ejercicio» y a manera de «ejemplo» realiza el censor respecto del vuelo 7021, esto es, el itinerario, la factura del hotel y listado de hoteles y tarifas -con los que pretende demostrar la no apreciación de los trayectos de vuelos de la demandante-, encuentra la Sala que su tarea demostrativa no fue suficiente, pues debió establecer de manera pormenorizada la relación que existe entre cada uno de los documentos que en su entender contienen los vuelos realizados por la accionante, los hoteles donde presuntamente pernoctó y el valor de las tarifas; es decir, le correspondía detallar con definitiva claridad y precisión cada uno de los viajes donde, de acuerdo con el itinerario a cumplir, debía pernoctar y el valor que pagaba la demandada por cada noche en el hotel respectivo.

No cumplir con lo anterior, torna imposible el ejercicio del cálculo de una eventual condena, pues recuérdese que no es labor de la Corte hacer suposiciones y menos aún, en el caso concreto, entrar a investigar y confrontar vuelos, itinerarios, fechas y valores, para poder determinar si la demandante pernoctó o no en determinado hotel con el que la convocada a juicio tenía convenio y de contera, qué valor fue cancelado por su estadía, tal como lo pretende la demandante al señalar que «el sentenciador haciendo un juicioso análisis podía, tener los elementos para proferir las condenas solicitadas», pues tal deber le correspondía a la parte interesada.

Empero, el recurrente sólo mencionó el listado y tarifas de hoteles y los registros hoteleros presuntamente inapreciados por el juez colegiado, no siendo suficiente traer a colación el único ejemplo que, respecto del vuelo 7021, realiza la censura donde menciona estas pruebas de manera efímera, en tanto, se reitera, debió indicar que contienen, qué conclusión emergía de cada una de aquellas y cuál su inferencia en el resultado de la sentencia impugnada, en aras de que su acusación saliera triunfante.

Al igual que en el precedente citado, se trajo al proceso el itinerario de los vuelos y los contratos con los hoteles que acusa de no ser valorados por el ad quem (f.° 376). Frente al primero, no se puede establecer si esos trayectos efectivamente concuerdan con el hospedaje; y respecto a lo segundo, si bien puede apreciarse la tarifa general pactada por haber pernoctado, no se sabe de ello qué noches efectivas utilizó el demandante y cuál era el valor individual por el temporal.

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 26 Conforme a lo expuesto, huelga precisar que, tal como lo ha adoctrinado en otras oportunidades esta Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los sentenciadores gozan de autonomía en la apreciación de las probanzas y su estimación no puede acusarse inválida en casación sin haberse incurrido en un error de derecho o en uno de hecho que aparezca protuberante y manifiesto, lo que como quedó visto, no aconteció en este caso, cuando el juez de apelaciones no halló acreditado en el expediente que el operario devengara viáticos diferentes a los que se corroboraron con las nóminas, y que sí fueron incluidos en la liquidación de su prestación. De otro lado, tampoco sería factible hallar un dislate en la demanda y su contestación como se alega, pues estas solo serían aptas en sede extraordinaria si contuvieran una confesión (CSJ SL255-2020), lo cual no sucede en el sub judice, pues al contestar el hecho décimo, la pasiva solo admitió que venía cumpliendo la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo.

Igual suerte corre la acusación frente a la valoración de los testimonios citados, los cuales no son prueba hábil en casación, y no se demostró error sobre alguna que sí lo es. En lo que tiene que ver con el ataque a la facultad oficiosa del fallador de segundo grado, conforme al artículo 83 del CPTSS, lo cierto es que el censor no especifica frente a qué hecho en particular era que el Tribunal estaba compelido a ordenar una prueba no pedida por las partes, y en general, no precisó de forma clara en qué consistió la violación medio enrostrada.

Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 27 En todo caso, si bien esta Corporación ha considerado que las dudas y contradicciones que emerjan de las evidencias sobre un determinado supuesto fáctico pueden ser disipadas mediante el decreto de oficio de aquellas con arreglo a los artículos 54 y 83 del CPTSS, ha sido enfática también en que ello no implica que los jueces de las instancias deban suplir la inactividad de las partes o asumir las cargas probatorias que por ley les están asignadas, ni mucho menos supone que ellas queden exoneradas de acreditar los supuestos de hecho que fundamentan las súplicas del escrito inicial (CSJ SL1002-2015, CSJ SL13657- 2015, reiterada en CSJ SL6034-2017).

Por último, y no menos importante, la Corte considera que, aun si se hiciera abstracción de todo lo hasta aquí expuesto, y se acogieran los argumentos del censor, lo cierto es que, casada la sentencia, y constituida en Tribunal de instancia, arribaría a idéntica conclusión absolutoria. Lo anterior, pues en casos idénticos al aquí estudiado, esta Sala (CSJ SL773-2023) ha considerado que el objeto de la presente litis, que no es otro que la reliquidación de la pensión voluntaria de marras, fue materia de conciliación, pues, tal como se extrae del artículo cuarto del acuerdo (f.° 72), allí se incluyó una serie de reclamos eventuales y futuros que se declararon expresamente pactados como transados, entre ellos, el de viáticos y «su incidencia en la liquidación de otros derechos» que «directa o indirectamente tenga como causa el contrato de trabajo que existió entre las partes», siendo evidente que la pensión voluntaria que pretende reliquidarse es consecuencia directa de la existencia de dicho Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 28 convenio, y que lo que se reclama aquí es precisamente la incidencia de los viáticos por alojamiento en el IBL de la pensión. Por consiguiente, se deduce con claridad que las pretensiones de la demanda fueron materia de la conciliación, y por ende, esta tiene efectos de cosa juzgada.

No está de más recordar que el juez está obligado a declarar oficiosamente todas las excepciones de mérito que encuentre demostradas, como la cosa juzgada, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa (art. 282 CGP). En suma, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente y en favor de la opositora.

Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000) que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR FREDDY Radicación n.° 96347 SCLAJPT-10 V.00 29 MÚNERA VELÁSQUEZ contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ