CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2937-2021 Radicación n.° 86029 Acta 21 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, solicitó que se: (i) declare que permaneció afiliada al régimen de prima media con prestación definida y que las vinculaciones posteriores «carecen de validez», y (ii) condene a Porvenir S.A. a registrar en su base de datos que su traslado estuvo «viciad[o] de nulidad», a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes depositados en su cuenta de ahorro individual y, a esta última, a activar su vinculación y actualizar su historia laboral.
En respaldo de sus pretensiones, manifestó que nació el 26 de diciembre de 1964; que cotizó ininterrumpidamente a un fondo público de pensiones del 1.° de noviembre de 1988 al 23 de enero de 1994; que el 10 de septiembre de 1993 se vinculó al Instituto de Seguros Sociales; que el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS- administrado por Porvenir S.A., y que en noviembre de 2003 se vinculó a Protección S.A., AFP en la que actualmente tiene sus aportes.
Sostuvo que Porvenir S.A. no le brindó información respecto de la naturaleza, implicaciones, ventajas y desventajas del traslado, como tampoco realizó un Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 3 comparativo de los derechos pensionales en cada régimen. Asimismo, indicó que Protección S.A. no le comunicó el plazo que tenía para retornar al régimen público de pensiones; de ahí que «nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional».
Agregó que contrató una asesoría particular, la que dio cuenta que «había sido engañada por la A.F.P. PORVENIR S.A. para afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que había generado un conocimiento falso de la realidad», y que el 1.° y 2 de febrero de 2017 elevó la respectiva reclamación ante las convocadas a juicio; no obstante, negaron lo pedido.
Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado al régimen privado y la solicitud de nulidad; frente a los demás, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la «innominada o genérica» (f.º 144 a 152).
Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a las súplicas contenidas en la misma. Respecto a los hechos, admitió que la actora está afiliada a la citada entidad y que Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 4 formuló la referida petición; frente a los demás, señaló no constarle. Como medios exceptivos, planteó los que denominó inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación, prescripción y «genérica» (f.º 174 y 179).
Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la vinculación a dicho ente de seguridad social, la solicitud de nulidad de la afiliación y la respuesta negativa a tal requerimiento; en relación con los demás, indicó que no son ciertos o no le constan.
Argumentó que al momento de la afiliación suministró información suficiente a la promotora del litigio, quien de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de vinculación; que no ejerció el derecho de retracto que contempla la ley, y que el acto jurídico que se celebró cumplió todos los requisitos de existencia y validez. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica» (f.º 195 y 202).
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 9 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.º 230 a 232): […]
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…) al régimen de ahorro individual realizada el 5 de mayo de 1998, por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LUZ MARIA GÓMEZ BUITRAGO (…) al régimen de ahorro individual realizada el 8 de septiembre de 2003, por PENSIONES y CESANTIAS SANTANDER, hoy PROTECCIÓN S.A.
TERCERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…) y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES representada legalmente por su Presidenta a reactivar la afiliación a la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…) en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas […]. Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación que instauraron Protección S.A. y Colpensiones, así como del grado jurisdiccional de consulta a favor de este último, mediante sentencia de 13 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión recurrida, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones invocadas y se abstuvo de imponer costas en dicha instancia (f.º 246).
Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que en el proceso no era objeto de debate que: (i) la demandante nació el 26 de diciembre de 1964; (ii) el 10 de septiembre de 1993 se afilió al Instituto de Seguros Sociales y permaneció en este hasta el 30 de abril de 1998, tiempo en el que acumuló «118.5» semanas de cotización, y (iii) el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. En ese orden, expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de «nulidad» del traslado que realizó Luz María Gómez Buitrago del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Sobre el particular, el Tribunal precisó que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, esta Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 7 Sala de la Corte sostuvo que si bien los fondos de pensiones tienen el deber de brindarle a sus afiliados y a quienes pretenden vincularse a ellos, información clara, precisa, concreta, completa y comprensible del régimen al cual pretenden trasladarse, pues, de no hacerlo, puede «configurarse un engaño que conlleve a la anulación de dicho traslado», lo cierto es que en tales proveídos se estudiaron casos en que los actores contaban con «condiciones» particulares y «expectativas pensionales».
De ahí que, analizadas las pruebas recaudadas, el Tribunal constató que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1.° de abril de 1994 contaba con 30 años de edad y «19.86» semanas de aportes, como tampoco tenía una expectativa legítima, toda vez que al trasladarse contaba con «118.5» semanas de cotizaciones.
Adicionalmente, señaló que la actora ratificó su «voluntad libre y espontánea» de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad, toda vez que se trasladó a Protección S.A. en el año 2003, fecha para la cual le faltaban más de 10 años para acreditar la edad pensional; que contó con la posibilidad de retornar al régimen de prima media conforme lo prevé el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003; sin embargo, lo omitió, y que del interrogatorio de parte que aquella absolvió, se concluía que no solicitó información o aclaración acerca de las dudas que tenía del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 8 Conforme lo anterior, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones elevadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta por cuanto, pese a estar dirigidos por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: Artículos […] 16, 18, 21 y 340 del CST, 11 y 13, 33, 36, 64, 68, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (con las respectivas Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 9 modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003), 3 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742, 1746 y 1757 del Código Civil, en relación con los artículos 1, 167,176, 191, 198 244 y 281 del Código General del Proceso en relación con el Arts. 25 y 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el 18 de la Ley 712/01, en relación con los arts. 61 y 145 del CPTSS y las disposiciones 97 y del siguientes del Estatuto Financiero de la época (D.L. 663/93) […].
Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: - Dar por probado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la demandante. - No dar por probado, estándolo, que la actora NO renunció de forma "libre" y "voluntaria" a los derechos que tenía en el régimen de prima media con prestación definida, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS, NO se produjo válida o eficazmente. - No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS. - No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. - Dar por probado, sin estarlo, que por no ser beneficiaria la demandante del régimen de transición pensional, no tenía derecho a la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado del régimen RAIS al RSPMCPD [sic]. - - No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo o ineficaz y por tanto no produjo efecto alguno adverso a mi mandante.
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 10 - No dar por demostrado, estándolo, que al ser nulo o ineficaz el traslado al RAIS, se tiene por no escrita la renuncia a su régimen de prima media con prestación definida. - No dar por demostrado, estándolo, que la actora tendrá derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Afirma que el Tribunal arribó a tales yerros debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas y piezas procesales: 1. la demanda y su subsanación. 2. la contestación de la misma por parte de Porvenir S.A. y Protección S.A. 3. formulario de afiliación que suscribió la demandante al momento de trasladarse del entonces ISS a Porvenir S.A. 4. interrogatorio de parte practicado a la demandante.
En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no le dio «el alcance que corresponde» al formulario de afiliación a Porvenir S.A., toda vez que la suscripción del mismo resulta insuficiente para tener por demostrada que la decisión de traslado de régimen estuvo precedida de una información transparente, suficiente y leal acerca de las implicaciones de tal acto.
Refiere que el ad quem desconoció que los contratos «no se rigen por su literalidad sino por la intención de las partes» de acuerdo con lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil; de ahí que, si el formulario de afiliación lo elaboró Porvenir S.A., las ambigüedades que se presenten deben «interpretarse en contra de quien lo extendió» conforme lo consagra el artículo 1624 ibidem.
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostiene que está válidamente afiliada a Colpensiones, toda vez que Porvenir S.A. y Protección S.A. no demostraron que le proporcionaron asesoría integral y profesional de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, en concordancia con el precedente fijado por esta Sala de la Corte sobre la materia, y que el paso del tiempo no tiene el alcance de sanear la «ineficacia de la vinculación» como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, dado que «esta sigue produciendo efectos adversos frente a sus derechos pensionales, los cuales no prescriben, son irrenunciables, inconciliables y no transables».
En lo que respecta a su interrogatorio de parte, señala que no contiene «ninguna confesión». Por el contrario, se remite a la declaración del representante legal de Porvenir S.A., la cual -afirma- da cuenta que «obró con base en la información inexacta e insuficiente que le brindó el asesor comercial de la AFP, quien la engañó». Manifiesta que si el Tribunal hubiese valorado correctamente la demanda junto con los interrogatorios de parte, habría concluido que fue «asaltada en su buena fe y viciado su consentimiento» porque Porvenir S.A. no cumplió con el deber de brindarle suficiente información al momento de trasladarse.
Precisa que dicha Magistratura se equivocó al concluir que la «nulidad demandada» solo procede en aquellos eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima, habida cuenta que, Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 12 entre otras, en sentencias CSJ SL12196-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, SL4426-2019 y CSJ SL2611-2020, esta Corporación sostuvo que la procedencia de la ineficacia del traslado no está condicionada a tales aspectos, pues lo esencial es comprobar que las AFP no acataron el deber de asesoría y transparencia que tienen con los afiliados.
VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Indica que el Tribunal no infringió las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues tuvo en cuenta el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Agrega que si bien el ad quem adujo que la ineficacia del traslado está condicionada a la existencia de una expectativa legítima, lo cierto es que tal afirmación no implica per se que incurriera en la violación legal endilgada, por cuanto «se trata de razonamientos complementarios que no desdicen de lo que concluyó sobre las obligaciones de asesoría y de información».
VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Expone que en sentencia C-1024 de 2004, la Corte Constitucional advirtió que el límite de 10 años que prevé el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 para trasladarse de régimen pensional es razonable y proporcionado; de ahí que Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 13 resulte improcedente casar la sentencia del Tribunal, toda vez que implicaría desconocer los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Aduce que la demandante no demostró la configuración de un vicio del consentimiento en los términos de la sentencia CSJ SL6436-2015; que aquella controvierte la falta de información después de 19 años de trasladarse a fin de obtener un «mayor e infundado beneficio económico»; que la diferencia de la mesada no es atribuible a las AFP, toda vez que depende de «las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y que pudieron diferir de los prospectados (sic)», y que acceder a las pretensiones de la demanda conllevaría a contrariar la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.
Agrega que el Decreto 3800 de 2003 permitió a los afiliados retornar al régimen de prima media aun cuando les faltara menos de 10 años para cumplir la edad; sin embargo, la promotora no utilizó tal herramienta. Sostiene que la «negación indefinida» de no haber recibido información «no puede convertirse en una tesis incontrovertible», dado que a la actora le corresponde «probar la existencia del soporte de sus pretensiones».
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 14 Indica que al momento del traslado, la demandante no contaba con una expectativa pensional, toda vez que tenía 34 años de edad y «ni siquiera doscientas semanas cotizadas»; que recibió suficiente asesoría de las ventajas y desventajas de los regímenes, y que, en todo caso, […] con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que, se repite hasta la saciedad, la entidad estaba obligada a aceptar, como se desprende del texto del citado artículo 5.° del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) […].
Aduce que el deber de información no existía para la fecha en que se efectuó el traslado, habida cuenta que la asesoría y buen consejo surgió con la expedición del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2055 de 2010, y el «sistema de doble asesoría» con la Ley 1748 de 2014. Manifiesta que la asesoría no es una labor exclusiva de las AFP, toda vez que los afiliados «deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc.»; además, la ignorancia de la ley no es excusa para su desconocimiento, razón por la cual «lo mínimo que estaba obligada a conocer la señora Gómez eran los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM».
Finalmente, refiere que en el asunto operó el fenómeno de la prescripción, figura de orden público aplicable al caso por tener «origen legal». Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 15 En cuanto al cargo primero, solicita su desestimación, dado que la recurrente formula la acusación por la vía indirecta; sin embargo, debate cuestiones de naturaleza jurídica, como lo es la inversión de la carga de la prueba.
IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Explica que el cargo tiene deficiencias de técnica, toda vez que señala como infringidas normas constitucionales sin precisar «que es una violación de medio» de otras disposiciones que sí contienen derechos sustanciales. Respecto del fondo, aduce que el Tribunal realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso.
X. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa […], de las disposiciones que se relacionan a continuación: Artículos 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1, 2, 3, 11, 13, 31, 36, 50,76, 90, 91-d, 97, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, 3.º del Decreto 1161 de 1994, 2 y 3 de la Ley 1328 de 2009 junto con los Arts., 2, 3, 5. 7 y 2, 6,10.11 de los Decretos 2241 y 2555 de 2010, 164, 167 y 193 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991, Decreto 663 de 1993 Arts. 97 y siguientes […].
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 16 Manifiesta que el ad quem erró al considerar que el formulario de afiliación acredita que el traslado estuvo exento de «vicios o errores que afectaron su consentimiento», pues afirma que la sola suscripción de aquel documento no exime a las AFP del «deber de diligencia profesional, precisamente por la enorme responsabilidad que comporta la prestación del servicio público esencial de seguridad social».
Señala que las normas acusadas imponen a las AFP la obligación de otorgar a los afiliados asesoría oportuna, clara, concreta y suficiente, carga que, en su caso, exigía «[…] que antes de llegar a los 47 años, las AFP, primero PORVENIR S.A. y luego PROTECCION S.A. le hubiera advertido acerca de todas las características, consecuencias, ventajas, desventajas, la posibilidad de regresar a COLPENSIONES […]», conforme lo prevén las leyes 100 de 1993 y 1328 de 2009.
Refiere que el Tribunal desconoció la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1688-2019, según la cual «el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación hasta la actualidad», carga que –asegura- le corresponde demostrar a la AFP, de conformidad el artículo 1604 del Código Civil y la Ley 1328 de 2009.
Sostiene que no se afilió de manera libre y voluntaria a Porvenir S.A., toda vez que la asesoría que le brindó fue «inexacta, imprecisa y contraria a las normas denunciadas en Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 17 el cargo», situación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del traslado y a la imposición de una multa, en virtud de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, invoca su derecho a la igualdad, toda vez que en sentencia CSJ STL3186-2020, esta Corporación amparó tal prerrogativa en un asunto similar. XI. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. La opositora se resiste a la prosperidad del recurso, en tanto indica que el Tribunal no desconoció la obligación de las AFP de brindar a los afiliados información clara, suficiente y oportuna.
Por el contrario, la encontró probada. Agrega que para la fecha en que se llevó a cabo el traslado no existía «obligación de las administradoras de efectuar cálculos pensionales a sus afiliados», y que la acusación de los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso no tiene sustento porque el Tribunal «atendió lo dispuesto en esas normas respecto de la carga probatoria».
XII. RÉPLICA PORVENIR S.A. Para refutar la censura, la opositora aduce que los jueces cuentan con libertad de análisis de la prueba a efectos de formar su propio convencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 18 de la Seguridad Social. Afirma que la casación del fallo procede en aquellos eventos en los que la valoración de los medios de convicción es caprichosa o contraevidente (CSJ SL13989-2016), lo que no se dio en este caso, dado que el ad quem realizó un sólido y atinado análisis de las pruebas.
Refiere que la impugnante encaminó el ataque por la vía directa; sin embargo, entremezcló consideraciones de carácter fáctico y jurídico, en tanto debatió las conclusiones que extrajo el juez colegiado del acervo probatorio. XIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad del cargo, reitera el dislate técnico señalado frente al primer ataque, relativo a que la recurrente indica como infringidas normas constitucionales sin precisar «que es una violación de medio» de otras disposiciones que sí contienen derechos sustanciales.
Igualmente, aduce que la modalidad de infracción directa consiste en la inaplicación de los preceptos que materialmente aplican en el asunto, circunstancia que no acaeció en el litigio, habida cuenta que el Tribunal «aplicó las normativas que regulan la controversia». Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 19 XIV. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que atribuyen al cargo, toda vez que: (i) la proposición jurídica es adecuada, puesto que denuncia la vulneración de normas sustanciales que regulan el asunto relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus consecuencias.
Ahora, si bien se acusaron disposiciones constitucionales, lo cierto es que estas pueden emplearse para la resolución de los asuntos sometidos a la Corte, aun aquellas que contienen principios, porque tienen un innegable contenido sustancial (CSJ SL4546-2018), y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva fáctica, el primer cargo, y jurídica, el segundo, que el Tribunal se equivocó por cuanto no advirtió que el fondo privado convocado incumplió con el deber legal de brindarle información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada».
Bajo ese contexto, la censura reúne las condiciones formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una proposición jurídica suficiente, identifica los errores de hecho, y enumera las pruebas calificadas cuya estimación acusa de errada o falta de estimación, bajo un análisis razonado y crítico. Así pues, pese a que el primer ataque se dirige por la vía de los hechos, no se discuten en el recurso de casación los supuestos fácticos relativos a que: (i) la demandante nació el Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 20 26 de diciembre de 1964;
(ii) el 10 de septiembre de 1993 se afilió al Instituto de Seguros Sociales y permaneció en este hasta el 30 de abril de 1998, tiempo en el que acumuló 118.5 semanas de cotización, y (iii) el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. La Sala precisa reiterar que, para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo que la accionante: (i) no solicitó información o aclaración acerca de las inquietudes que tenía frente al régimen de ahorro individual con solidaridad;
(ii) no era beneficiaria del régimen de transición, como tampoco contaba con una expectativa pensional al momento de trasladarse de régimen; (iii) ratificó su «voluntad libre y espontánea» de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad al trasladarse a Protección S.A., y (iv) no ejerció el derecho de retornar que le confiere la ley.
Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su obligación de asesorar; (ii) tampoco advirtió que el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado; (iii) el deber de información era un aspecto que le correspondía probar al fondo privado de pensiones, lo que no ocurrió, y (iv) el Colegiado de instancia erró al concluir que las reglas jurisprudenciales sobre el tema solo aplican para los afiliados con «condiciones» particulares o «expectativas pensionales», mientras que, en el sub lite, la actora no era Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 21 beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima.
En tal sentido, le atañe a la Sala dilucidar si: (1) ¿le corresponde al afiliado solicitar información acerca de las características de los regímenes pensionales?; (2) ¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado aplica en aquellos casos en los que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición, o no cuenta con una expectativa pensional?, y (3) ¿la afiliación de la demandante a otra AFP ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual? o ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?.
En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿Corresponde al afiliado solicitar información acerca de las características de los regímenes pensionales? Para dar respuesta a este interrogante, es necesario recordar que, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 22 SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1998-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 23 saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 24 mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
En ese contexto, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le endilga la censura, toda vez que le impuso la carga de pedir asesoría, pese a que, se itera, desde la creación del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones se concibió en cabeza de las AFP el deber de ilustrar en forma clara, precisa y oportuna a sus potenciales afiliados, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
De ahí que le correspondía al Tribunal verificar si Porvenir S.A. demostró que brindó a la demandante asesoría completa, clara y transparente de los dos regímenes pensionales para el momento en que se trasladó de régimen; Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 25 no obstante, optó por analizar si la actora pidió tal información en franco desconocimiento del precedente fijado esta Sala de la Corte. 2.
¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado aplica en aquellos casos en los que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición, o no cuenta con una expectativa pensional? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y, eventualmente, declarar la ineficacia del cambio de régimen. 3.
¿la afiliación de la demandante a otra AFP ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual? o ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retornar para obtener la declaración judicial que impetra? Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 26 Dichas conclusiones del Tribunal son desafortunadas, en la medida en que la actora no demandó su deseo de permanecer en el RAIS o que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que su traslado a Porvenir S.A. es ineficaz por el incumplimiento del deber de información por parte de aquella administradora privada de pensiones.
Luego, como se expuso en precedencia, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo se afilió a otro fondo privado o ejerció el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) afirmar que el afiliado debe solicitar información acerca de las características de los regímenes pensionales; (ii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado tenga reunidos los requisitos para pensionarse o esté próximo a causarlo;
(iii) considerar que la actora ratificó su decisión libre y espontánea» de permanecer en el régimen de ahorro individual al afiliarse a otra administradora de pensiones privada, y (iv) exigirle el ejercicio de su derecho de retracto. Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 27 En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación que presentaron Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de este último en lo no apelado, es necesario reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a efectuarse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora de pensiones privada tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.
Sobre el particular, vale resaltar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En efecto, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 28 el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Así las cosas, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
En consecuencia, corresponde a la Sala valorar los medios de convicción arrimados al proceso a fin de verificar si la AFP cumplió con tal carga procesal. Así pues, analizado el interrogatorio de parte que absolvió la actora, se tiene que si bien afirmó que recibió 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 29 capacitación individual, lo cierto es que fue enfática en señalar que la misma fue somera, pues al dar respuesta a la pregunta relacionada con qué «indicaron en estas asesorías», manifestó: «decían que me iba a ir mejor pasándome a ese otro fondo, que mi pensión iba a ser mejor». Al ser cuestionada acerca de si le dieron otro tipo de información. Adujo: […] no, fueron muy cortas pocos minutos […] yo ejercía como anestesióloga en ese momento y fue saliendo de una sala de cirugía para entrar nuevamente a cirugía que por amistad con la hermana de la persona que me asesoró lo atendí rápidamente mientras pasaba a la otra sala y fueron cinco minutos más o menos, eso fue lo que me alcanzó a decir […].
A las preguntas relativas a si le informaron acerca de la posibilidad de retornar al régimen de prima media o «algún tipo de desventaja de los sistemas», dijo no recordarlo. Contestó de forma negativa a los cuestionamientos realizados frente a si la AFP accionada le informó sobre el «régimen de transición pensional» o le otorgó «algún tipo de proyección o aproximación de la posible mesada que […] podía llegar a recibir, de la mesa pensional».
En lo que respecta al interrogante que formuló Porvenir S.A., relativo a que si «con esa asesoría individual que […] recib[ió] por parte de ese asesor tuvo la posibilidad de realizarle preguntas sobre la información que le estaba brindado». Respondió: «no, fue muy corto el tiempo, no hubo Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 30 preguntas, no hubo mucha conversación, yo estaba a entrar a otra cirugía».
En cuanto a las circunstancias que la motivaron para trasladarse Protección S.A. Señaló: […] ese segundo traslado lo hice motivado por mi esposo que estaba en ese otro régimen y me dijo que era mejor y que revisaremos a ver qué podía pasar y que seguramente todo el mundo decía que era mejor porque podía tener también pues mejor pensión y por eso fue que lo hice […].
Por otro lado, de la revisión objetiva del formulario de afiliación a Porvenir S.A. (f.º 203), la Sala advierte que solo contiene la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de manera tal que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con una fórmula pre-impresa, sin que del mismo pueda concluirse que cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna acerca de las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Sobre el particular, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 31 acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
En sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 32 regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. De otra parte, en el plenario no obran pruebas adicionales a las citadas que den cuenta del cumplimiento del deber de información por parte de la accionada. Definido lo anterior, y con el fin de dar respuesta a las temáticas propuestas en la alzada, la Corte analizará dos subtemas: (1) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación, (2) los efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, y (3) la excepción de prescripción. 1.
La ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación Las apelantes coinciden en señalar que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aspecto sobre el cual es menester aclarar que esta Sala Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 33 ha adoctrinado que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 34 de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente en CSJ SL4360-2019). 2. Efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 35 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.
Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación, como se explicó, solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado a este último, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 36 prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021); criterio que igualmente aplica en relación con el porcentaje destinado a seguros previsionales y a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se adoctrinó en recientes sentencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021.
Por lo anterior, habrá de adicionarse la decisión del a quo en cuanto a que Protección S.A. también deberá trasladar a Colpensiones el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 3. Excepción de prescripción Esta Sala ha sostenido que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 37 Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para declarar no probadas las excepciones que propuso Protección S.A. y Colpensiones, incluida la de prescripción. Así, la Sala modificará los numerales primero y segundo del fallo de primer grado, en cuanto declaró la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, para, en su lugar, declarar la ineficacia del mismo, y adicionará el numeral tercero en cuanto a que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado, el porcentaje destinado a seguros previsionales a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Lo confirmará en lo demás. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas, las de segunda a cargo de Protección S.A. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso que LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la SOCIEDAD Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 9 de octubre de 2018, los cuales quedarán así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A suscrita el 5 de mayo de 1998, con efectos a partir del 6 de ese mismo mes y año, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero del fallo de primer grado, en el sentido que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo allí ordenado, el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 39 QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 40 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 86029 LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO contra PORVENIR SA, PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en mayo de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en mayo de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 23 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba con menos de la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 26 de diciembre de 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a Radicación n.° 86029 SCLAJPT-10 V.00 5 las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado