SL2937-2020 — Corte Suprema

SL2937-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 3135 de 1968Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 1949Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al abstenerse de declarar procedente la indemnización moratoria, pues de la forma en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios, no es posible deducir la buena fe del empleador Tesis: «En torno a lo primero, se aclara que, aunque el segundo sentenciador, para confirmar la declaratoria de la existencia de dos contratos de trabajo entre el recurrente y la convocada, dijo acudir a la certificación de los vínculos de prestación de servicios (f.° 6 y 7, cuaderno del Juzgado); a las constancias sobre las funciones asignadas (f.° 20 a 21, ibídem); a las circulares y memorandos (f.° 22 a 35, ib.) y a los testimonios, no soportó la conclusión probatoria confrontada, esto es, que la demandada “actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, regida por la normatividad de la Ley 80 de 1993”, en ninguna de esas pruebas, como tampoco, en las enlistadas por la censura de folios 15, 16, 17, 18, 19, 30 a 91, 248 y 249 del expediente, consistentes en los contratos suscritos y otras certificaciones, pues al respecto se limitó a aducir que en el informativo aparecía acreditado aquél convencimiento y que, en ese sentido, no podía ubicarse la omisión censurada en el campo de la mala fe. Luego, no sólo el fallador omitió la valoración de esos medios de prueba, lo que demuestra el error de apreciación increpado, sino que con ello, según se le adjudicó, incurrió en el primer y segundo defectos fácticos, en tanto que tales medios demuestran, i) que las funciones del reclamante no eran ajenas a la misión de la accionada, pues era el encargado de atender las reclamaciones que presentara el personal pensionado en todo lo relacionado con la nómina (f.° 30 a 58, ibídem); ii) que su actividad no la podía delegar, debido a que se comprometió a realizarla personalmente (f.° 59 a 91, ib), así como también, a desplazarse de su sitio de trabajo hacia otras seccionales, cuando lo requiriera la vicepresidencia de la entidad, durante la programación que se le impusiera (f.° 30 a 58, ibídem); iii) que para la realización de sus labores le fue suministrado un inventario de propiedad de la demanda, con cargo a restituirlo (f.° 30 a 91, ibídem); iv) que el servicio no fue temporal o especializado, porque lo ejecutó por más de diez años y, v) que siempre actuó con subordinación, a tal punto, que debía compensar con trabajo los tiempos de vacaciones, semana santa y año nuevo, de la forma en que lo determinara la entidad, sin posibilidad de modificación alguna (f.° 31 y 32, ib.). De donde, contrario a lo que dedujo la segunda instancia, la convocada no pudo actuar bajo la firme convicción de estar atada a contratos de prestación de servicios, que implican independencia y autonomía del contratista, asunción de la actividad bajo sus propios riesgos y temporalidad, en tanto que, desde la formación de la atadura contractual, al tenor de lo que quedó visto con referencia en los propios convenios, que no examinó el Colegiado, le hizo exigencias contrarias a ese tipo de vinculación, a lo que se suma que, inclusive como sí lo consideró el sentenciador, ni tan siquiera demostró que las actividades que desempeñó el recurrente, no hubieran podido ser suplidas por personal de planta. Así las cosas, la premisa fáctica del Juez de la alzada, para revocar la indemnización moratoria del artículo1° de la Ley 797 de 1949, es contraevidente, en tanto que no se puede pregonar, que la demandada estaba convencida de actuar por medio de un contrato cuyo desarrollo es eventual y excepcional, sí, como ocurrió, vinculó al peticionario para que ejecutara labores propias de la entidad, por un espacio de más de diez años, durante los cuales ejerció subordinación. En ese norte lo concluyó la Sala, en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2012, rad. 37389, al analizar la legalidad de argumentos como el esgrimido por el Colegiado, al destacar: “[…] estimó el Tribunal que existiendo en realidad una verdadera relación laboral la demandada trató de desconocerla mediante la celebración con el actor de contratos administrativos, los cuales se deben pactar por el tiempo absolutamente necesario y no como en el presente caso donde la relación jurídica se prolongó por casi ocho años; además, el cargo […] que ocupaba el actor era clave para el cumplimiento de las funciones asignadas a la entidad demandada, por lo que resultaba paradójico la carencia de personal para el cumplimiento de su objeto social y con base en esa deficiencia violar la ley al vincular a dichos profesionales a través de contratos regulados por la Ley 80 de 1993. El Juzgador de segundo grado justificó la actitud del empleador demandado en la existencia de los contratos de prestación de servicios que lo llevaron a pensar que tales relaciones no producían prestaciones sociales por disposición de la propia ley, sin embargo, admitir que con su comportamiento el empleador infringió la ley laboral y simultáneamente colegir que tal conducta estaba revestida de buena fe, entraña una contradicción que la censura pone de presente. En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública. En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe”. Mientras que, en la sentencia CSJ SL986-2019, la Corporación precisó que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, está enervada la mala fe del empleador, pues tal alegación resulta válida, cuando por razones realmente poderosas y serias, la postura de la demandada pueda ser razonable, al considerar: “Por otra parte, respecto del pago de la indemnización moratoria, la Sala considera oportuno reiterar que en el presente caso quedó demostrada la prestación personal del servicio de la demandante al ISS, a través de un contrato de trabajo, que estuvo revestido de la forma de uno de prestación de servicios personales. Sin embargo, la sola celebración de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe. Por ello es que la jurisprudencia de la Corporación de manera pacífica y reiterada ha adoctrinado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que corresponde al Juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, CSJ SL 39186, 8 may. 2012, CSJ SL665-2013, CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621-2017, CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018). En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe”. Luego, en atención a que, en el caso ni tan siquiera fueron probadas aquellas circunstancias razonables y quedó desvirtuada la existencia de un servicio autónomo e independiente por parte del reclamante, concluye la Corte, que la censura demostró los dos primeros defectos fácticos, con incidencia en la decisión impugnada, para casar el fallo en ese aspecto. [...] En relación con lo primero, resultan suficientes las consideraciones esbozadas en sede de casación, para ratificar que el ISS EN LIQUIDACIÓN, no pudo haber actuado de buena fe, en razón a que el tratamiento que dio a los vínculos contractuales que ejecutó el peticionario, inclusive desde el momento en que acordaron voluntariamente su suscripción, siempre fue subordinado y atemporal, lo que implica que no pudo tratarse de una de las ataduras reguladas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que tampoco, pudo estar convencida de que así fuera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La actitud reiterativa de celebrar contratos laborales con el ropaje de prestación de servicios, cuando se ha sido condenado por ese aspecto, no justifica el íntimo convencimiento de obrar de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente el pago de la indemnización por despido injusto pues no se encontró acreditado que la terminación del vínculo laboral proviniera del empleador Tesis: «[...] en lo que atañe con la indemnización por despido injusto, aseguró el Tribunal que no existía prueba alguna sobre la ocurrencia de la terminación unilateral del contrato, que proviniera del empleador; mientras que, el impugnante expresó, que aquella demostración, residía en la demanda y su réplica, porque en la primera, afirmó que el vínculo finalizó de forma verbal, por la decisión de no prorrogarlo y que, en la segunda pieza, esa circunstancia no fue objeto de confrontación. […] Vistas esas piezas procesales, la Corte no halla estructurado los defectos fácticos descritos por la censura, porque: i) aunque el reclamante pretendió la indemnización por la terminación unilateral del contrato, argumentó, principalmente, que se trató de un despido indirecto, pues renunció oralmente a sus labores por supuestas causas imputables a su empleador, lo que descarta la alegación, según la cual, señaló que no fue prorrogado por la demandada; ii) si bien es cierto, en subsidio de lo anterior, requirió igual crédito resarcitorio, respecto de cada uno de los 34 contratos que pactó, no soportó ese pedimento, en que la demandada hubiere alegado la finalización del plazo pactado para dar por finiquitada la atadura, a tal punto que ningún fundamento fáctico soporta esa pretensión y, iii) el ISS EN LIQUIDACIÓN, al replicar la demanda, tampoco realizó una afirmación semejante, porque se limitó a decir, que la regulación normativa de la relación de servicios, no permitía el reconocimiento de derechos laborales y prestaciones sociales, en favor de un contratista. Por lo anterior, en razón a que no existió confesión alguna, relacionada con la finalización del contrato de trabajo por voluntad del empleador, en la que la censura fincó la estructuración de los defectos fácticos 3° y 4°, la acusación en ese tópico resulta infundada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - La sanción por no consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales Tesis: «[...] huelga precisar, que el sentenciador no se apartó del alcance que sobre la sanción por la no consignación de las cesantías, ha orientado la jurisprudencia, porque como se señaló en las sentencias CSJ SL705-2013 y CSJ SL981-2019, aquella indemnización procede en favor de trabajadores del sector privado y no de trabajadores oficiales, como el reclamante». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Mientras que, en punto a lo segundo, se precisa, que si bien la circunstancia de la liquidación incide en la indemnización sobre la que se discierne, en la forma en que lo señaló el apelante, no lo hace sobre su procedencia, sino respecto de su tasación, porque, conforme lo adoctrinado la Corporación, aquel crédito resarcitorio solo corre en los eventos de liquidación de una entidad oficial, hasta que ésta deja de existir, lo que ocurrió en el caso, el 31 de marzo de 2015, cuando fue suscrita el acta final de liquidación, al tenor del artículo 5° del Decreto 553 de 2015, que determina: “Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. De esa manera está explicado, en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en el sentido que: “En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019”. Así las cosas, debido a que el Juez de primera instancia, impuso la indemnización sin precisar un límite temporal, como el que debía determinar por la liquidación de la entidad accionada, sobre la que llamó la atención la impugnación, la Sala confirmará su reconocimiento hasta el 27 de junio de 2014, en cuantía de $39.057.714, pues tal monto no fue discutido por ninguna de las partes, aclarando que el crédito se causó, únicamente, hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $61.411 diarios (salario que tomó el Fallador, sin confrontación alguna), para un total de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO ($56.068.561), valor que deberá indexarse entre el 1º de abril de 2015 y la fecha efectiva de su pago». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si se solicita la casación parcial de la sentencia y el recurrente no clarifica el punto sobre el cual debe versar la anulación, dicha omisión es superable si en el alcance se expresa la intención de obtener una resolución favorable a las pretensiones de la demanda que le fueron adversas -flexibilización- Tesis: «Empieza la Sala por advertir, que no obstante el cargo presenta ciertas falencias técnicas, en razón a que: i) el alcance de la impugnación solicitó la adición del segundo fallo, no siendo ello posible, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL2367-2018; ii) en la proposición jurídica no indicó expresamente, según le correspondía, el sub motivo de infracción normativa al que acudió, al tenor de lo precisado por la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL5498-2018; iii) incluyó la vulneración de normas de la convención colectiva y de carácter particular, en contravención a lo señalado en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252 y CSJ SL4511-2018, más otras de la codificación laboral sustantiva, que no le resultan aplicables, conforme lo razonado en la sentencia CSJ SL5685-2018 y, iv) argumentó la violación de la ley, respecto de la indemnización por despido injusto, entremezclando las sendas de violación, todos estos resultan ser superables. Tal conclusión, en tanto que, en relación con lo explicado en las sentencias CSJ SL SL7541-2016; CSJ SL10538-2016, CSJ SL2600-2018 y CSJ SL033-2018, ocurre que, a) del contenido del ataque se logra desentrañar la intención del recurrente, encaminada a lograr la confirmación de lo que le fue favorable y la revocatoria de lo que no; b) en acatamiento a la senda escogida para confrontar la legalidad del fallo, puede inferirse que la censura acudió al sub motivo de aplicación indebida y, c) la solvencia del cargo no se compromete si se prescinde de la infracción de las normas y los argumentos indebidamente cuestionados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «Sin embargo, aunque no desconoce la Sala que la lectura de la demanda y la contestación, puede ser cuestionada en casación, por su indebida apreciación o su omisión valorativa, en caso tal de que el sentenciador, por esos motivos, distorsione la voluntad de las partes o deje de advertir la confesión en ellas inserta, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 34530, al memorar la sentencia CSJ SL, 9 may. 2000, rad. 13649, que puntualiza: “[…] La Corte ha aceptado excepcionalmente que la demanda y la contestación de la demanda, que en estricto rigor no son pruebas del proceso, como eventualmente otras piezas procesales, sean estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto; o cuando se hace necesario “para decidir situaciones relativas al hecho nuevo, quebranto de la relación jurídica procesal, prescripción, acumulación de pretensiones, cosa juzgada, etc.,”, como lo expresara la Corte refiriéndose a la demanda, entre otras sentencias, en la del 1° de febrero de 1996 ( Rad. 7805) y 21 de agosto de 1998 (Rad. 10677)”. Y en la sentencia CSJ SL255-2020, que precisa: “En lo referente a la contestación de la demanda, resulta pertinente acotar que aun cuando conforme a la línea jurisprudencial de la Sala el escrito primigenio y su respuesta, en principio no comportan el carácter de pruebas, adquieren tal calidad cuando de ellas sea permisible colegir la confesión de los hechos controvertidos “ incluso, pueden ser acusadas como pieza procesal capaces de generar un error manifiesto de hecho, en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el Fallador”. CSJ SL 2168-2019”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración se pueden predicar de la demanda inicial, pero es menester que el ad quem incurra en una grosera alteración de lo que claramente aparece dicho en tal escrito RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «1. La censura incurrió en una colisión de modalidades de trasgresión legal, porque adjudicó la aplicación indebida de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 pero, a su vez, argumentó que esta normativa había sido interpretada erróneamente, obviando que el último sub motivo precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso, lo que lo excluye de la aplicación indebida, en la medida en que esta implica una lectura correcta en sus alcances y significado, pero su no aplicación al caso. En relación con la falencia de aducir en un mismo ataque dos formas de infracción normativa disímiles, la Sala en la sentencia CSJ SL13276-2016, afirmó: “[…] las dos modalidades de violación de la ley no solo son excluyentes, sino contrarias, de suerte que de invocarse ambas en un mismo cargo sobre el mismo cúmulo de preceptivas, impiden a la Corte un mínimo estudio de la presunta violación de la ley sustancial inicialmente imputada, pues, por lo dispositivo del recurso, ésta no puede acomodar oficiosamente el ataque a la modalidad que en verdad correspondiera”. Mientras que en la CSJ SL1020-2018, específicamente sobre el yerro técnico enrostrado, consideró: “[…] plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Las normas del CST no son aplicables a los trabajadores oficiales Tesis: «2. Aunado a lo precedente, la acusación, para demostrar la infracción denunciada, partió de una premisa jurídica equivocada, al asegurar que, por tratarse de un trabajador oficial de una empresa industrial y comercial del Estado, le eran aplicables las normas sustantivas laborales particulares, pues tal afirmación es contraria al mandato del artículo 3° del CST, en razón a que los derechos pretendidos, que se derivan de una relación subordinada de un trabajador oficial, se encuentran regulados por disposiciones sustantivas diferentes, a saber, el Decreto 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969. Sobre el particular, la Corte, en la sentencia CSJ SL981-2019, razonó: “[…] en calidad de trabajadora oficial de una empresa industrial y comercial del Estado le es aplicable el régimen prestacional consagrado, principalmente, en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, más la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, a través de la cual se elevó el mínimo de derechos estatuidos en la legislación laboral especial de los trabajadores oficiales. [4: El artículo 3.° del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que ese estatuto “regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particular”, lo que significa que en sus relaciones individuales de trabajo, los trabajadores oficiales se rigen por normas especiales (Ley 6.ª de 1945, Decreto Reglamentario 2127 de 1945, Decreto Reglamentario 797 de 1949, Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, entre otras)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación la aplicación indebida, por regla general, es propia de la fáctico-probatoria Tesis: «3. La acusación, denunció por la vía directa la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993; empero, dicha modalidad de violación, por regla general, es propia de la fáctico - probatoria, por aplicar la segunda instancia el precepto sustancial, dando por probados hechos que no lo están o a pesar de los que sí lo fueron, como resulta de la falta de apreciación o la valoración equivocada de las pruebas, principalmente las calificadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se incurre en la modalidad de aplicación indebida cuando se aplica la norma, sin soporte jurídico expreso, a un supuesto de hecho no regulado por ella Tesis: «[…] aun cuando es posible alegar la aplicación indebida por la vía de puro derecho, lo cierto es que a dicha modalidad se acude en aquellos eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, lo cual no se aviene al caso, si se tiene en cuenta que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, debía tener en cuenta tal disposición y así procedió. Desde antaño, ha explicado la Corporación que “[…] se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados” (sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347). Así mismo, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, regla jurisprudencial reiterada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y en la CSJ SL3895-2019, se orientó: “Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «4. Al hilo de lo anterior, en la senda que eligió, la censura obvió que debe existir plena y completa conformidad con los fundamentos de hecho de la sentencia acusada; en razón a que, distante de ello, contrario a lo que concluyó el sentenciador, aseguró que demostró los presupuestos de la normativa, especialmente, el despido injusto. Por lo anterior, aquel distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas del fallo impugnado, incidió en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, al afirmar: […] Y en la sentencia, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, al considerar: La demanda de casación requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador y la acusación por tal vía procede al margen de cualquier divergencia sobre los hechos que dio por demostrados u omitió dar por establecidos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «5. Relacionado con lo último, denota la Sala, que el impugnante no derribó uno de los soportes cardinales del fallo, relacionados con que el Juez de primer grado, decidió con acierto, que la demandada debía reconocer el excedente de la cotización al sistema de seguridad social en pensiones, entre lo que aportó el trabajador y lo que debió corresponder a su ingreso base de cotización, motivo por el cual, no sólo, sí hubo afiliación, sino que además, se resarció la diferencia que hubiere podido generar la declaración del contrato realidad. De ahí que, al margen de acierto o desacierto de aquellas consideraciones, la carencia de cuestionamiento de esos cimentos de la sentencia, resultan ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales. Por lo expuesto, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2937-2020 Radicación n.° 71643 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO GUALTEROS TUNJANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – ISS EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES GERARDO GUALTEROS TUNJANO llamó a juicio al ISS EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – ISS EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que entre ellos existió una relación laboral que inició el 22 de abril de 1998 y se extendió hasta el 21 de junio de 2012, cuando renunció por causas imputables a la empleadora o, en subsidio, que fueron múltiples vínculos contractuales, finalizados por la demandada unilateralmente sin justa causa y que nunca le fueron pagadas las diferencias salariales, así como las prestaciones legales y convencionales a que tenía derecho.

En consecuencia, solicitó que se condenara a: i) el reconocimiento de las cesantías, sus intereses, sanción por el no pago de ellos, primas de servicios y vacaciones legales y extralegales, cotizaciones al sistema de seguridad social integral y compensación de los aportes que sufragó en salud; ii) el pago de las diferencias salariales generadas entre lo cancelado y la remuneración de profesional universitario grado 32, desempeñado desde abril de 2003 hasta el finiquito del último vínculo; iii) la procedencia de la(s) Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 3 indemnización(es) por despido injusto o despido indirecto, por no consignación de las cesantías a un fondo y la moratoria; iv) la indexación sobre las indemnizaciones, las vacaciones, las sumas aportadas en salud y las diferencias salariales; v) el reconocimiento de la pensión sanción y, vi) lo que resultare probado y las costas.

Narró, que laboró al servicio de la demandada de forma personal, subordinada e ininterrumpida; que fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios, entre el 22 de abril de 1998 y el 21 de junio de 2012; que fue técnico administrativo hasta el 15 de abril de 2003 y, a partir del 16 de ese mes y año, como profesional universitario; que la empleadora, ejerció subordinación a través de los respectivos jefes de departamentos, quienes le impartían órdenes de cómo desarrollar su trabajo, fijaban horarios, otorgaban compensatorios e imponían horas extras, según se corrobora en las circulares y memorandos que le remitían; que entre la remuneración que percibió y la que recibía un profesional universitario grado 32, existía una diferencia; que, así por ejemplo, para el 2009, recibió $1.750.723 y su homólogo $3.049.834.

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 4 Destacó, que su labor no fue temporal; que desempeñó funciones propias de los cargos de planta en la nómina del ISS; que siempre las realizó con responsabilidad y con los elementos que suministró la accionada; que su empleadora suscribió convención colectiva con SINTRAISS, la cual, le debió beneficiar y que reclamó los créditos pretendidos, sin respuesta (f.° 3 a 14, cuaderno n.° 1).

La convocada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la existencia de los contratos de prestación de servicios. Negó, que éste hubiere sido beneficiario de la convención colectiva y que los vínculos hubieran sido subordinados y continuos, pues, además de que fueron interrumpidos, estaban regidos por los numerales 3°, 20 y el parágrafo único del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al tenor de los cuales, no se pudo generar atadura laboral, ni prestaciones sociales en favor del reclamante.

Formuló, como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los vínculos estatales de la Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 5 Ley 90, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST, buena fe de la entidad y principios de «dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos […] unilateralidad del estado en el cumplimiento del objeto contractual» (f.° 204 a 216, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre GERARDO GUALTEROS TUNJANO y el ISS EN LIQUIDACIÓN, existió un vínculo laboral regido por dos contratos de trabajo, cuyos extremos van i) desde el 22 de abril de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y ii) desde el 2 de diciembre de 1999 y el 21 de junio de 2012, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante GERARDO GUALTEROS TUNJANO, en calidad de trabajador oficial vinculado al ISS, es beneficiario de la CCT 2001 – 2004, entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor del señor GERARDO GUALTEROS TUNJANO las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a. AUXILIO DE CESANTÍAS: $23.514.875,06 b. INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: $811.379,50 c. PRIMA DE NAVIDAD: $5.655.297,38. d. PRIMA DE SERVICIOS: $4.789.147,76 e. VACACIONES: $5.121.541,38 f. PRIMA DE VACACIONES: $4.789.147,76 g. PRIMA TÉCNICA: $5.746.977,31 Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 6 h. INDEMNIZACIÓN MORATORIA: $39.057.714, Liquidada a 27 de junio de 2014. i. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: $42.100.995. j. DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: $3.257.300.

CUARTO: CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN, a reconocer a favor de GERARDO GUALTEROS TUNJADO y por tanto, a cotizar al sistema general de pensiones, el excedente entre el valor consignado por el trabajador referido y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por el mismo, entre el 22 de abril de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y desde el 2 de diciembre de 1999 y el 21 de junio de 2012, para lo cual, se solicitará a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES, fondo al cual se encuentra afiliado el demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

QUINTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción […].

SEXTO: Si no fuese apelada la providencia envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

SÉPTIMO: Absolver de las demás pretensiones incoadas.

OCTAVO: Costas correrán a cargo de la demandada (f.° 1186 a 1192, cuaderno n.° 2, en relación con el CD f.° 1185, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 7 ambas partes, el 27 de agosto de 2014, decidió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia [apelada] en el sentido de ABSOLVER a la demandada del pago por indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN a indexar las sumas objeto de condena.

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Señaló, después de rememorar la demanda y su réplica, que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2147 de 1945, son características del contrato de trabajo, la actividad personal del trabajador, la dependencia que otorgaba respecto del patrono, con la posibilidad de imponer reglamentos, darle órdenes y vigilar el cumplimiento de la labor, junto con la remuneración salarial; que, por su parte, el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, refería que son vínculos de prestación de servicios, los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; que estos procedían con personas naturales, únicamente si las contratadas no se podían realizar con personal de planta o requerían conocimientos especializados;

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 8 que en esos eventos, no se generaban derechos laborales o prestaciones sociales, en favor de los contratistas, siempre y cuando, como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-154-1997, no haya relación laboral subordinada. Dijo, que en el expediente aparecían: i) copia de la certificación de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, en la que se evidenciaba que el actor prestó servicios personales a la demandada, desde el 22 de abril de 1998 hasta el 21 de junio de 2012 (f.° 6 y 7, cuaderno del Juzgado); ii) constancias sobre las funciones asignadas, tales como laborar, procesar y responder peticiones sobre las diferentes novedades que afectarían la nómina de pensionados; recibir y /o elaborar las novedades de ingreso manual de los expedientes del departamento de atención al pensionados; apoyar la atención de usuarios en asuntos de certificaciones de nómina y las demás actividades que le fueren asignadas, por necesidades del servicio (f.° 20 a 21, ibídem); iii) circulares sobre horarios de compensación para disfrutar semana santa, navidad y año nuevo, más memorandos referentes al cumplimiento de horario (f.° 22 a 35, ib.) y, iv) testimonios de Camilo Ernesto Gutiérrez y Gladys Otello, quienes indicaron que el demandante ingresó Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 9 al ISS como técnico de servicios administrativos, encargado de liderar el área de nómina del pensionado, que cumplía horario, que debía pedir permiso para ausentarse, compensar el tiempo para los descansos y que recibía instrucciones del jefe inmediato.

Concluyó, que las pruebas demostraban la prestación personal del servicio; que este, al tenor del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, debía presumirse subordinado; que era la demandada, quien tenía que desvirtuar esa dependencia jurídica y que, a pesar de ello, no desplegó ninguna actividad probatoria con tal finalidad; que, aunque en la alzada sostuvo que actuó al tenor de lo previsto en la ley 80 de 1993, tal alegación no era de recibo, si se evidenciaba que las funciones tal y como estaban descritas en los contratos, no resultaban ajenas a las misionales de la entidad; que a ello se sumaba, por un lado, que tampoco demostró que las actividades no pudiesen ser asumidas por el personal de planta, máxime si se reparaba en que la extensión en el tiempo del contrato, permitía inferir que eran habituales y permanentes, mientras que, por otro, habían elementos indicativos de subordinación, porque el demandante debía cumplir un horario, reponer el tiempo para disfrutar de los descansos, según lo corroboraron Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 10 también, los testimonios.

Explicó, en torno a la indemnización por despido sin justa causa, que ha sido enfática la jurisprudencia al precisar, que al reclamante le correspondía probar ese finiquito unilateral proveniente del empleador y, al último, que ocurrió con justa causa; que, en el asunto, no hubo prueba que la terminación hubiere obedecido a un despido, por lo que resultaba improcedente emitir condena al respecto; que, en punto a la indemnización moratoria, la demandada se opuso, sosteniendo que actuó de buena fe, al estar facultada por la Ley 80 de 1993, para realizar ese tipo de contratación; que, como ese concepto comporta una sanción, no podía aplicarse de forma automática e inexorable, pues debía tenerse en cuenta si la actuación de la convocada estuvo revestida o no de buena fe; que, En el informativo no puede pasar por alto la Sala, que la demandada actúo bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, regida por la normatividad de la Ley 80 de 1993 y en ese sentido, no puede ubicarse en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para la imposición de la sanción. Añadió que, a pesar de lo anterior, las condenas infringidas debían ser objeto de la correspondiente actualización al momento del pago, conforme la fórmula de indexación. Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 11 Razonó, en torno a la impugnación del actor, concretada en el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 50 de 1990 y la pensión sanción que, sobre lo primero, no le asistía razón al peticionario, al asegurar que procedía de forma automática, porque como se referenció en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, al no existir norma legal que disponga que a los trabajadores oficiales del ISS, se les aplicaba el régimen de cesantías regulado por el artículo 99 de la Ley 50 ibídem, se sigue inexorablemente, que aquella pretensión por mora, era improcedente.

Consideró, en punto a lo último, que no estaban cumplidos los requisitos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque: […] la demandada actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la Ley 80 de 1993, por virtud de los cuales, el demandante efectuó los correspondientes aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, aspecto que llevó al Juez de primera instancia a condenar a reconocer en favor del actor y por tanto a cotizar al sistema general de pensiones, el excedente entre el valor cancelado por el trabajador y el monto al aplicar el IBC real del demandante, entre el 22 de abril de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 2 de diciembre de 1999 y el 21 de junio de 2010, por lo que no hay lugar a la prosperidad de la súplica (f.° 1199, cuaderno n.° 2, en relación con el CD f.° 1198, ibídem).

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita, se case parcialmente la sentencia impugnada, […] se ratifiquen las condenas impuestas por el Tribunal, adicionando las condenas en el sentido de conceder la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización moratoria, la indemnización por no consignación de cesantías y el reconocimiento y pago de la pensión sanción […] en los términos solicitados en la demandada.

Una vez constituida en sede de instancia se confirme todas y cada una de las condenas impuestas por el Juzgado […] adicionando condena por la indemnización por no consignación de cesantías y el reconocimiento y pago de la pensión sanción […] en los términos solicitados en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta […] en la modalidad de error de hecho de los artículos 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945; 53 de la CN, en armonía con los artículos Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 13 1° y 2° del Decreto 2127 de 1945; 1° de la Ley 6ª de 1945, lo que dice conduce a desconocer los artículos 7° del Decreto 1950 de 1973; 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997; 11 numeral 2° de la Ley 6ª de 1945; 6°, 11, 18, 41, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 4°, 13, 25, 29, 38, 53, 58, 332 y 336 de la CN, normas sustanciales en sus artículos 3°, 9°, 10, 13, 37, 55, 62 literal b numeral 6, 65, 127, 143, 186, 248, 306 y 398 del CST; artículos 5°, 31, 43, 45, 46, 47, 59, 60, 62 y 95 de la CCT; la Resolución 2800 del 1° de julio de 1994, expedida por la demandada, que contiene las funciones, los requisitos y las equivalencias u homologaciones para los cargos de planta del ISS, en el capítulo IV artículos 21, 24, 40 nivel profesional (f.° 108 a 109), 53 nivel técnico (f.° 112 vuelto y 113), y las demás normas concordantes con las pretensiones de la demanda.

Afirma, que la violación normativa que denuncia, ocurrió por los siguientes errores fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que no se probó el despido sin justa causa. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que se probó el despido sin justa causa.

Los cuales fueron consecuencia de la «falta de apreciación» de: i) la demanda y su réplica (f.° 3 al 14 y 204 a 216, cuaderno del Juzgado), ii) agotamiento de vía gubernativa (f.° 15 y 16, ibídem); iii) contratos de prestación de servicios (f.° 30 a 91, ib.); iv) constancias laborales expedidas por la demandada del 6 de septiembre y 6 de Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 14 noviembre de 2012, con relación de los diferentes contratos celebrados, fechas de inicio y terminación, objeto y los salarios percibidos (f.° 18, 19, 248 y 249, ibídem); v) renuncia a partir del 20 de junio de 2012 (f.° 17, ib.); vi) el interrogatorio de parte y los testimonios (CD f.° 1178, ib).

Plantea, que el Tribunal se equivocó al revocar las condenas por indemnización moratoria y por despido injusto, considerando que la demandada actuó convencida de estar regulada por un contrato de prestación de servicios, porque «[…] llega a esa conclusión a través de una presunción que no obedece a la verdad probatoria, por lo que resulta contradictorio que declare la existencia de la relación laboral y dé por probada la buena fe […]», en razón a que las pruebas que sirvieron para lo primero, dan cuenta, por el contrario, de la mala fe.

Afirma, que el segundo Juez, «sin hacer un análisis del material probatorio recaudado, señala que la demandada no actuó de mala fe»; que, además, «al valorar las pruebas existentes en el expediente y especialmente las señaladas», consideró que con la sola afirmación sobre la existencia de un contrato de prestación de servicios, aquella quedaba desvirtuada, cuando en contraposición se demostró una Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 15 actitud ilícita, con actos que conducían a total subordinación y dependencia en sus servicios, lo que no deja duda, que la accionada conocía que lo que se desarrolló fue un contrato de trabajo, bajo la denominación de prestación de servicios; que, inclusive, el ISS tenía profesionales con preparación suficientes, que no desconocían las leyes laborales, la convención colectiva, el organigrama o los estatutos internos. Señala, que su vinculación inicial fue para desempeñar el cargo de técnico de servicios administrativos y, posteriormente, como profesional universitario; que estos aparecen en la Resolución n.° 2800 de 1994, determinando las funciones, requisitos, equivalencias y homologaciones; que en ese sentido, su contratación siempre debió ser laboral y no, como sucedió, disfrazada como de prestación de servicios; que, lo último, enseña la intención de defraudación del ordenamiento jurídico, la Constitución Política, el régimen laboral y el convencional.

Destaca, que en el hecho décimo noveno de la demanda, contó sobre las reclamaciones que realizó para que se reconocieran sus derechos laborales; que el 25 de octubre de 2012, agotó vía gubernativa; que en ninguno de los eventos la demandada contestó a sus reclamos; que tal circunstancia Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 16 tampoco la refutó en la réplica al gestor, lo cual constituye conductas reiterativas de la ausencia de buena fe; que su ex empleadora ha «desperdiciado la oportunidad de corregir los yerros cometidos de forma intencional, ratificando y queriendo justificar una conducta indebida»; que después, de haberse sometido al trámite jurisdiccional sus pretensiones y, no obstante, se declaró la existencia del contrato de trabajo, interpuso apelación sin atacar los fundamentos del fallo.

Sostiene, que es un hecho notorio que la reclamada ha sido condenada en diferentes instancias por disfrazar los contratos de trabajo con convenios de prestación de servicio; que, de forma unificada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371 y CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 26707 se ha establecido que, en casos como el presente, aparece demostrada la mala fe; que del examen minucioso del «interrogatorio de parte […] y los testimonios», se sigue que prestó sus servicios personales en forma continua, subordinada e ininterrumpida; que, Todo lo anterior, permite evidenciar los errores de hecho ostensibles por parte del Fallador de segunda instancia al omitir el deber legal de estudiar y examinar el material probatorio recaudado y determinar si a partir de él se podía inferir una subordinación o no […], constituyéndose de esta manera una situación protuberante que no amerita mayor esfuerzo por lo que Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 17 la argumentación para revocar el fallo en lo atinente a la condena de indemnización moratoria.

Agrega, de otra parte, que en lo que respecta a la indemnización por despido sin justa causa, también erró el Juzgador al considerar que no existía prueba de que la finalización del vínculo hubiese obedecido a ello, porque tal afirmación «carece de sustento jurídico y fáctico»; que en la demanda señaló que el contrato finalizó porque la accionada, decidió no prorrogarlo sin justa causa, de forma verbal; que esa circunstancia no fue objeto de confrontación en la réplica; que de esa manera, quedó establecido que no existió justa causa y que, […] en el plenario no existe prueba que indique que el contrato de trabajo fue terminado así, como quiera que se trata de una afirmación indefinida no es al demandante a quien le corresponde probarla, en este caso la carga de la prueba se invierte y es al empleador a quien le corresponde establecer que efectivamente existió una motivación fáctica que justifique la terminación del contrato de trabajo o que existió causa legal para no prorrogarlo, de lo que se concluye que el despido fue injusto a las luces de la jurisprudencia, sustento suficiente para condenar a la respectiva indemnización conforme a lo planteado en la convención colectiva y consecuencialmente a la pensión sanción (f.° 32 a 36, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA El PAR ISS alude, que el sentenciador concluyó Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 18 acertadamente que actuó con la convicción de entablar una relación contractual regulada por la Ley 80 de 1993; que no puede edificarse la mala fe, con fundamento en un precedente jurisprudencial; que no tuvo la intención de perpetuar una contratación temporal, sino que acudió al tipo de vínculo permitido por la ley, con plazos definidos; que, en todo caso, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, la procedencia de la indemnización moratoria no es necesariamente concomitante a la declaración de la existencia del contrato de trabajo, como lo pretende el impugnante y que, en torno la indemnización por despido sin justa causa, tampoco erró el Tribunal, al concluir que no se demostró el despido, en razón a que, inclusive, no estaba obligado a renovar, prorrogar o suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios (f.° 43 a 53, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que no obstante el cargo presenta ciertas falencias técnicas, en razón a que: i) el alcance de la impugnación solicitó la adición del segundo fallo, no siendo ello posible, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL2367-2018; ii) en la proposición jurídica no indicó expresamente, según le correspondía, el sub motivo de Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 19 infracción normativa al que acudió, al tenor de lo precisado por la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL5498-2018; iii) incluyó la vulneración de normas de la convención colectiva y de carácter particular, en contravención a lo señalado en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252 y CSJ SL4511-2018, más otras de la codificación laboral sustantiva, que no le resultan aplicables, conforme lo razonado en la sentencia CSJ SL5685-2018 y, iv) argumentó la violación de la ley, respecto de la indemnización por despido injusto, entremezclando las sendas de violación, todos estos resultan ser superables.

Tal conclusión, en tanto que, en relación con lo explicado en las sentencias CSJ SL SL7541-2016; CSJ SL10538-2016, CSJ SL2600-2018 y CSJ SL033-2018, ocurre que, a) del contenido del ataque se logra desentrañar la intención del recurrente, encaminada a lograr la confirmación de lo que le fue favorable y la revocatoria de lo que no; b) en acatamiento a la senda escogida para confrontar la legalidad del fallo, puede inferirse que la censura acudió al sub motivo de aplicación indebida y, c) la solvencia del cargo no se compromete si se prescinde de la infracción de las normas y los argumentos indebidamente cuestionados.

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 20 En consecuencia, le corresponde a la Corte determinar, primero, si el Tribunal erró al dar por demostrado, sin estarlo, que la omisión en el pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a la finalización del vínculo, obedeció a la buena fe de la empleadora, quien actuó convencida que la relación fue una de prestación de servicios; segundo, si se equivocó al no dar por acreditado, estándolo, que el finiquito contractual fue injusto y, tercero, si, por lo anterior, aplicó indebidamente los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 (homólogo del artículo 65 del CST, denunciado como indebidamente aplicado por la acusación, en relación con lo referenciado en la sentencia CSJ SL194-2019) y 11 de la Ley 6ª de 1945, en lo que toca con la reparación de los perjuicios causados frente al incumplimiento del contrato.

En torno a lo primero, se aclara que, aunque el segundo sentenciador, para confirmar la declaratoria de la existencia de dos contratos de trabajo entre el recurrente y la convocada, dijo acudir a la certificación de los vínculos de prestación de servicios (f.° 6 y 7, cuaderno del Juzgado); a las constancias sobre las funciones asignadas (f.° 20 a 21, ibídem); a las circulares y memorandos (f.° 22 a 35, ib.) y a los testimonios, no soportó la conclusión probatoria confrontada, esto es, que la demandada «actuó bajo el Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 21 convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, regida por la normatividad de la Ley 80 de 1993», en ninguna de esas pruebas, como tampoco, en las enlistadas por la censura de folios 15, 16, 17, 18, 19, 30 a 91, 248 y 249 del expediente, consistentes en los contratos suscritos y otras certificaciones, pues al respecto se limitó a aducir que en el informativo aparecía acreditado aquél convencimiento y que, en ese sentido, no podía ubicarse la omisión censurada en el campo de la mala fe.

Luego, no sólo el fallador omitió la valoración de esos medios de prueba, lo que demuestra el error de apreciación increpado, sino que con ello, según se le adjudicó, incurrió en el primer y segundo defectos fácticos, en tanto que tales medios demuestran, i) que las funciones del reclamante no eran ajenas a la misión de la accionada, pues era el encargado de atender las reclamaciones que presentara el personal pensionado en todo lo relacionado con la nómina (f.° 30 a 58, ibídem); ii) que su actividad no la podía delegar, debido a que se comprometió a realizarla personalmente (f.° 59 a 91, ib), así como también, a desplazarse de su sitio de trabajo hacia otras seccionales, cuando lo requiriera la vicepresidencia de la entidad, durante la programación que se le impusiera (f.° 30 a 58, ibídem); iii) que para la realización Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 22 de sus labores le fue suministrado un inventario de propiedad de la demanda, con cargo a restituirlo (f.° 30 a 91, ibídem); iv) que el servicio no fue temporal o especializado, porque lo ejecutó por más de diez años y, v) que siempre actuó con subordinación, a tal punto, que debía compensar con trabajo los tiempos de vacaciones, semana santa y año nuevo, de la forma en que lo determinara la entidad, sin posibilidad de modificación alguna (f.° 31 y 32, ib.).

De donde, contrario a lo que dedujo la segunda instancia, la convocada no pudo actuar bajo la firme convicción de estar atada a contratos de prestación de servicios, que implican independencia y autonomía del contratista, asunción de la actividad bajo sus propios riesgos y temporalidad, en tanto que, desde la formación de la atadura contractual, al tenor de lo que quedó visto con referencia en los propios convenios, que no examinó el Colegiado, le hizo exigencias contrarias a ese tipo de vinculación, a lo que se suma que, inclusive como sí lo consideró el sentenciador, ni tan siquiera demostró que las actividades que desempeñó el recurrente, no hubieran podido ser suplidas por personal de planta.

Así las cosas, la premisa fáctica del Juez de la alzada, Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 23 para revocar la indemnización moratoria del artículo1° de la Ley 797 de 1949, es contraevidente, en tanto que no se puede pregonar, que la demandada estaba convencida de actuar por medio de un contrato cuyo desarrollo es eventual y excepcional, sí, como ocurrió, vinculó al peticionario para que ejecutara labores propias de la entidad, por un espacio de más de diez años, durante los cuales ejerció subordinación. En ese norte lo concluyó la Sala, en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2012, rad. 37389, al analizar la legalidad de argumentos como el esgrimido por el Colegiado, al destacar: […] estimó el Tribunal que existiendo en realidad una verdadera relación laboral la demandada trató de desconocerla mediante la celebración con el actor de contratos administrativos, los cuales se deben pactar por el tiempo absolutamente necesario y no como en el presente caso donde la relación jurídica se prolongó por casi ocho años; además, el cargo […] que ocupaba el actor era clave para el cumplimiento de las funciones asignadas a la entidad demandada, por lo que resultaba paradójico la carencia de personal para el cumplimiento de su objeto social y con base en esa deficiencia violar la ley al vincular a dichos profesionales a través de contratos regulados por la Ley 80 de 1993.

El Juzgador de segundo grado justificó la actitud del empleador demandado en la existencia de los contratos de prestación de servicios que lo llevaron a pensar que tales relaciones no producían prestaciones sociales por disposición de la propia ley, sin embargo, admitir que con su comportamiento el empleador infringió la ley laboral y simultáneamente colegir que tal conducta estaba revestida de buena fe, entraña una contradicción que la Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 24 censura pone de presente.

En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Mientras que, en la sentencia CSJ SL986-2019, la Corporación precisó que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, está enervada la mala fe del empleador, pues tal alegación resulta válida, cuando por razones realmente poderosas y serias, la postura de la demandada pueda ser razonable, al considerar: Por otra parte, respecto del pago de la indemnización moratoria, la Sala considera oportuno reiterar que en el presente caso quedó demostrada la prestación personal del servicio de la demandante al ISS, a través de un contrato de trabajo, que estuvo revestido de la forma de uno de prestación de servicios personales.

Sin embargo, la sola celebración de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 25 del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Por ello es que la jurisprudencia de la Corporación de manera pacífica y reiterada ha adoctrinado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que corresponde al Juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, CSJ SL 39186, 8 may. 2012, CSJ SL665-2013, CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621- 2017, CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018).

En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Luego, en atención a que, en el caso ni tan siquiera fueron probadas aquellas circunstancias razonables y quedó desvirtuada la existencia de un servicio autónomo e independiente por parte del reclamante, concluye la Corte, que la censura demostró los dos primeros defectos fácticos, con incidencia en la decisión impugnada, para casar el fallo en ese aspecto.

Ahora, en lo que atañe con la indemnización por despido injusto, aseguró el Tribunal que no existía prueba alguna sobre la ocurrencia de la terminación unilateral del contrato, que proviniera del empleador; mientras que, el impugnante expresó, que aquella demostración, residía en la Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 26 demanda y su réplica, porque en la primera, afirmó que el vínculo finalizó de forma verbal, por la decisión de no prorrogarlo y que, en la segunda pieza, esa circunstancia no fue objeto de confrontación. Sin embargo, aunque no desconoce la Sala que la lectura de la demanda y la contestación, puede ser cuestionada en casación, por su indebida apreciación o su omisión valorativa, en caso tal de que el sentenciador, por esos motivos, distorsione la voluntad de las partes o deje de advertir la confesión en ellas inserta, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 34530, al memorar la sentencia CSJ SL, 9 may. 2000, rad. 13649, que puntualiza: […] La Corte ha aceptado excepcionalmente que la demanda y la contestación de la demanda, que en estricto rigor no son pruebas del proceso, como eventualmente otras piezas procesales, sean estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto; o cuando se hace necesario “para decidir situaciones relativas al hecho nuevo, quebranto de la relación jurídica procesal, prescripción, acumulación de pretensiones, cosa juzgada, etc.,”, como lo expresara la Corte refiriéndose a la demanda, entre otras sentencias, en la del 1° de febrero de 1996 ( Rad. 7805) y 21 de agosto de 1998 (Rad. 10677)”.

Y en la sentencia CSJ SL255-2020, que precisa: Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 27 En lo referente a la contestación de la demanda, resulta pertinente acotar que aun cuando conforme a la línea jurisprudencial de la Sala el escrito primigenio y su respuesta, en principio no comportan el carácter de pruebas, adquieren tal calidad cuando de ellas sea permisible colegir la confesión de los hechos controvertidos « incluso, pueden ser acusadas como pieza procesal capaces de generar un error manifiesto de hecho, en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el Fallador».

CSJ SL 2168-2019. Vistas esas piezas procesales, la Corte no halla estructurado los defectos fácticos descritos por la censura, porque: i) aunque el reclamante pretendió la indemnización por la terminación unilateral del contrato, argumentó, principalmente, que se trató de un despido indirecto, pues renunció oralmente a sus labores por supuestas causas imputables a su empleador, lo que descarta la alegación, según la cual, señaló que no fue prorrogado por la demandada; ii) si bien es cierto, en subsidio de lo anterior, requirió igual crédito resarcitorio, respecto de cada uno de los 34 contratos que pactó, no soportó ese pedimento, en que la demandada hubiere alegado la finalización del plazo pactado para dar por finiquitada la atadura, a tal punto que ningún fundamento fáctico soporta esa pretensión y, iii) el ISS EN LIQUIDACIÓN, al replicar la demanda, tampoco realizó una afirmación semejante, porque se limitó a decir, que la regulación normativa de la relación de servicios, no permitía el reconocimiento de derechos laborales y Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 28 prestaciones sociales, en favor de un contratista.

Por lo anterior, en razón a que no existió confesión alguna, relacionada con la finalización del contrato de trabajo por voluntad del empleador, en la que la censura fincó la estructuración de los defectos fácticos 3° y 4°, la acusación en ese tópico resulta infundada. IX. CARGO SEGUNDO Confronta la legalidad del fallo por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 98 y 99 numerales 1° y 3° de la Ley 50 de 1990; 249 del CST; 8° de la Ley 171 de 191; 74 del Decreto 1848 de 1969 «por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» y 133 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta, que el Juez de segunda instancia aseguró que no existe norma legal que determine la aplicación a los trabajadores del ISS del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que en esa consideración incurrió en «interpretación errónea», pues, se trata de una «consideración que resulta exegética y rígida, y va en contrasentido de los principios y postulados del derecho laboral y de la seguridad social», porque no se tuvo en consideración el numeral 3° de esa normativa; que, en Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 29 efecto, en el ordenamiento jurídico no hay distinción en lo que toca con el régimen general de cesantías, en relación con el tipo de vinculación de carácter público o privado; que solo trae como condición, para determinar la forma de liquidarlas, la fecha de vinculación; que, en ese orden de ideas, las sanciones por no afiliación o no consignación al respectivo fondo, son procedentes en cualquier evento.

Razona, que el planteamiento del segundo Juez llevaría a conclusiones discriminatorias, como que los trabajadores del ISS, ni siquiera tendrían derecho a cesantías; que, sin embargo, no puede perderse de vista, que según la naturaleza jurídica de la demandada, esto es, empresa industrial y comercial del Estado, a sus trabajadores le es aplicable el régimen privado; que en el trámite no se acreditó la afiliación a un fondo administrador de las cesantías o que cada 14 de febrero, mientras duró el vínculo, aquellas hubieren sido consignadas; que, por ende, esa omisión debe ser sancionada en la forma pretendida, porque, inclusive, no es lógico aceptar la condena de esa prestación social, pero no de la indemnización moratoria, por la falta de consignación. Refiere que, «en igual sentido erró el Tribunal al indicar que no procedía la condena de la pensión sanción», Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 30 argumentando que realizó aportes al sistema de seguridad social; que, al respecto, es preciso recordar que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, ordenó el reconocimiento de aquel crédito pensional; que, posteriormente, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, derogó tácitamente el artículo 74 de la Ley 171 ibídem, consagrando una «nueva pensión sanción», para los trabajadores oficiales y los del sector privado, cuando el empleador omite el deber de afiliar al trabajador, este es despedido sin justa causa, ha trabajado más de 10 años menos de 15, anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y ha cumplido 60 años, si como en su caso, es hombre o 55 años, si el derecho, en el último evento, se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirma, que demostró que la relación laboral se extendió por más de diez años; que fue terminada verbalmente por parte del empleador; que aquél no prorrogó el contrato sin justa causa; que tampoco realizó cotizaciones al sistema de seguridad social integral, lo que la demandada aceptó en la réplica al gestor, al intentar justificar la existencia del contrato de prestación de servicios; que, en consecuencia, acreditó los supuestos fácticos de la norma y el segundo Juez incurrió en aplicación indebida de ella al equiparar la Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 31 afiliación que realizó en nombre propio, con la que debió hacer la empleadora.

Añade, que el trabajador no sustituye al empleador en la obligación de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones y que, de ahí, esa prestación se mantiene a cargo del patrono cuando ha omitido afiliar a su subordinado a ese sub sistema (f.° 36 a 40, ibídem). X. RÉPLICA Reitera los argumentos presentados en la anterior oposición, relacionados con el convencimiento de estar atado al recurrente mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es posible sancionársele con una omisión en la que no podía estar incurriendo; que, de otra parte, la pensión sanción, dependería en mayor medida de la existencia de la terminación injusta del contrato, la que no encuentra sustento fáctico y que la censura pretende desatar nuevamente el litigio, obviando que la tarea de la Corte no es actuar como tercera instancia (f.° 54 y 57, ib).

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 32 XI. CONSIDERACIONES Halla la Sala que el cargo es inestimable, porque: 1. La censura incurrió en una colisión de modalidades de trasgresión legal, porque adjudicó la aplicación indebida de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 pero, a su vez, argumentó que esta normativa había sido interpretada erróneamente, obviando que el último sub motivo precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso, lo que lo excluye de la aplicación indebida, en la medida en que esta implica una lectura correcta en sus alcances y significado, pero su no aplicación al caso.

En relación con la falencia de aducir en un mismo ataque dos formas de infracción normativa disímiles, la Sala en la sentencia CSJ SL13276-2016, afirmó: […] las dos modalidades de violación de la ley no solo son excluyentes, sino contrarias, de suerte que de invocarse ambas en un mismo cargo sobre el mismo cúmulo de preceptivas, impiden a la Corte un mínimo estudio de la presunta violación de la ley sustancial inicialmente imputada, pues, por lo dispositivo del recurso, ésta no puede acomodar oficiosamente el ataque a la modalidad que en verdad correspondiera.

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 33 Mientras que en la CSJ SL1020-2018, específicamente sobre el yerro técnico enrostrado, consideró: […] plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto. 2.

Aunado a lo precedente, la acusación, para demostrar la infracción denunciada, partió de una premisa jurídica equivocada, al asegurar que, por tratarse de un trabajador oficial de una empresa industrial y comercial del Estado, le eran aplicables las normas sustantivas laborales particulares, pues tal afirmación es contraria al mandato del artículo 3° del CST, en razón a que los derechos pretendidos, que se derivan de una relación subordinada de un trabajador oficial, se encuentran regulados por disposiciones sustantivas diferentes, a saber, el Decreto 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969.

Sobre el particular, la Corte, en la sentencia CSJ SL981-2019, razonó: Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 34 […] en calidad de trabajadora oficial de una empresa industrial y comercial del Estado le es aplicable el régimen prestacional consagrado, principalmente, en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, más la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, a través de la cual se elevó el mínimo de derechos estatuidos en la legislación laboral especial de los trabajadores oficiales. [4: El artículo 3.° del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que ese estatuto «regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particular», lo que significa que en sus relaciones individuales de trabajo, los trabajadores oficiales se rigen por normas especiales (Ley 6.ª de 1945, Decreto Reglamentario 2127 de 1945, Decreto Reglamentario 797 de 1949, Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, entre otras).

Con todo, huelga precisar, que el sentenciador no se apartó del alcance que sobre la sanción por la no consignación de las cesantías, ha orientado la jurisprudencia, porque como se señaló en las sentencias CSJ SL705-2013 y CSJ SL981-2019, aquella indemnización procede en favor de trabajadores del sector privado y no de trabajadores oficiales, como el reclamante. 3.

La acusación, denunció por la vía directa la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993; empero, dicha modalidad de violación, por regla general, es propia de la fáctico - probatoria, por aplicar la segunda instancia el precepto sustancial, dando por probados hechos que no lo están o a pesar de los que sí lo fueron, como resulta Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 35 de la falta de apreciación o la valoración equivocada de las pruebas, principalmente las calificadas.

Ahora, aun cuando es posible alegar la aplicación indebida por la vía de puro derecho, lo cierto es que a dicha modalidad se acude en aquellos eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, lo cual no se aviene al caso, si se tiene en cuenta que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, debía tener en cuenta tal disposición y así procedió. Desde antaño, ha explicado la Corporación que […] se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados (sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347).

Así mismo, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, regla jurisprudencial reiterada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y en la CSJ SL3895-2019, se orientó: Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 36 Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. 4.

Al hilo de lo anterior, en la senda que eligió, la censura obvió que debe existir plena y completa conformidad con los fundamentos de hecho de la sentencia acusada; en razón a que, distante de ello, contrario a lo que concluyó el sentenciador, aseguró que demostró los presupuestos de la normativa, especialmente, el despido injusto. Por lo anterior, aquel distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas del fallo impugnado, incidió en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, al afirmar: En cuanto al segundo reparo, esto es, el atinente a que el recurrente pese a orientar el cargo por la vía directa, pretende alterar la situación fáctica bajo la cual el Tribunal tomó su decisión, es claro que le asiste razón al opositor, porque efectivamente el cargo se funda en un hecho que no fue considerado por el Tribunal, como es el relativo al aumento general de salarios decretado por el ISS para todos sus trabajadores, punto que solamente sería viable examinarlo por la vía indirecta en tanto implica el análisis necesario de las pruebas del proceso con el fin de determinar si esa situación se presentó o no. Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 37 Y en la sentencia, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, al considerar: La demanda de casación requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador y la acusación por tal vía procede al margen de cualquier divergencia sobre los hechos que dio por demostrados u omitió dar por establecidos. 5.

Relacionado con lo último, denota la Sala, que el impugnante no derribó uno de los soportes cardinales del fallo, relacionados con que el Juez de primer grado, decidió con acierto, que la demandada debía reconocer el excedente de la cotización al sistema de seguridad social en pensiones, entre lo que aportó el trabajador y lo que debió corresponder a su ingreso base de cotización, motivo por el cual, no sólo, sí hubo afiliación, sino que además, se resarció la diferencia que hubiere podido generar la declaración del contrato realidad.

De ahí que, al margen de acierto o desacierto de aquellas consideraciones, la carencia de cuestionamiento de esos cimentos de la sentencia, resultan ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 38 la Corporación, en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso de casación, porque la acusación fue parcialmente próspera. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala, dadas las resultas de la casación, a pronunciarse exclusivamente, en punto a la concesión de la indemnización moratoria, con apego al principio de consonancia del artículo 61 del CPTSS.

Sobre ese tópico, consideró el primer Juzgador, que el artículo 1° de la Ley 797 de 1949, impone el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago de derechos e indemnizaciones laborales, a partir del día 90 de terminación del contrato de trabajo, cuando no existen motivos razonables que justifiquen la conducta omisiva del empleador; que la demandada adujo que estaba convencida Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 39 de actuar mediante ataduras de prestación de servicios; que, aunque, se acreditó la existencia de esos vínculos, también se demostró que fueron una fachada, pues el actor estuvo sometido a continua subordinación. Concluyó, que como no existía justificación alguna para no reconocer el pago de lo condenado, especialmente, porque al tenor de lo explicado en la jurisprudencia de la Sala la simple afirmación que realice el patrono sobre la existencia de un contrato diferente al laboral, no lo exime de la sanción por mora en comento, debía concederse por concepto de indemnización moratoria, la suma de $39.057.714, liquidada hasta el 27 de junio de 2014, a razón de $61.411, como salario diario.

La demandada planteó en su alzada: i) que en contraposición a lo que dedujo el sentenciador, actuó amparado por la buena fe, pues los servicios del peticionario, se enmarcaron en los lineamientos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, ii) que en todo caso, la jurisprudencia ha referido que las entidades en estado de liquidación no pueden ser condenas a la indemnización moratoria (1:28 a 1:31, audiencia de Juzgamiento).

Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 40 En relación con lo primero, resultan suficientes las consideraciones esbozadas en sede de casación, para ratificar que el ISS EN LIQUIDACIÓN, no pudo haber actuado de buena fe, en razón a que el tratamiento que dio a los vínculos contractuales que ejecutó el peticionario, inclusive desde el momento en que acordaron voluntariamente su suscripción, siempre fue subordinado y atemporal, lo que implica que no pudo tratarse de una de las ataduras reguladas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que tampoco, pudo estar convencida de que así fuera.

Mientras que, en punto a lo segundo, se precisa, que si bien la circunstancia de la liquidación incide en la indemnización sobre la que se discierne, en la forma en que lo señaló el apelante, no lo hace sobre su procedencia, sino respecto de su tasación, porque, conforme lo adoctrinado la Corporación, aquel crédito resarcitorio solo corre en los eventos de liquidación de una entidad oficial, hasta que ésta deja de existir, lo que ocurrió en el caso, el 31 de marzo de 2015, cuando fue suscrita el acta final de liquidación, al tenor del artículo 5° del Decreto 553 de 2015, que determina: Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 41 jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

De esa manera está explicado, en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en el sentido que: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 artículo 1234 CCo), Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 42 al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Así las cosas, debido a que el Juez de primera instancia, impuso la indemnización sin precisar un límite temporal, como el que debía determinar por la liquidación de la entidad accionada, sobre la que llamó la atención la impugnación, la Sala confirmará su reconocimiento hasta el 27 de junio de 2014, en cuantía de $39.057.714, pues tal monto no fue discutido por ninguna de las partes, aclarando que el crédito se causó, únicamente, hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $61.411 diarios (salario que tomó el Fallador, sin confrontación alguna), para un total de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO ($56.068.561), valor que deberá indexarse entre el 1º de abril de 2015 y la fecha efectiva de su pago.

Sin costas en esta instancia por la prosperidad parcial del recurso de alzada. Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 43 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO GUALTEROS TUNJANO al ISS EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto revocó la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el literal h del ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), el cual, quedará así: h). CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a GERARDO GUALTEROS TUNJANO, Radicación n.° 71643 SCLAJPT-10 V.00 44 a título de indemnización moratoria del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO ($56.068.561), valor que deberá indexarse entre el 1º de abril de 2015 y la fecha efectiva de su pago.

Costas como se indicó en la motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.