Radicación n.°72118 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2936-2019 Radicación n.°72118 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió ALBA RUBIELA GUTIÉRREZ RESTREPO actuando en nombre propio y en el de su menor hijo FABIÁN RICARDO CARVAJAL GUTIÉRREZ contra la recurrente, donde fueron vinculados PROMOTORA DE EMPLEOS S.A.S., CARLOS ANDRÉS CARVAJAL GUTIÉRREZ, PROYECTO EMPRESARIAL LTDA. y se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.
ANTECEDENTES Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo actuando en nombre propio y en el de su menor hijo Fabián Ricardo Carvajal Gutiérrez, reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero permanente y padre, Harold Antonio Carvajal, a partir del 25 de julio de 2004, las mesadas causadas, los reajustes de ley, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
En procura de obtener tales pedimentos, afirmó que convivió con Harold Antonio Carvajal en unión marital de hecho, bajo el mismo techo, lecho y mesa de manera permanente e ininterrumpida, desde 1990 hasta el 25 de julio de 2004, fecha en que aquel falleció; que procrearon dos hijos, Carlos Andrés y Fabián Ricardo Carvajal Gutiérrez; que el causante laboró para Promotora de Empleos del 6 de febrero de 2002 al 28 de abril de 2003 y para Proyecto Empresarial desde el 9 de junio de 2003 hasta el 1 de abril de 2004; que de acuerdo con la certificación de aportes, no aparecieron reflejadas las cotizaciones correspondientes; que solicitó ante la Administradora accionada la pensión de sobrevivientes, la cual se negó bajo el supuesto de que el de cujus no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la muerte, pues solo alcanzó a cotizar 24.29 semanas; que se le reconoció la calidad de beneficiaria junto con sus hijos, y se les hizo devolución de saldos por la suma de $44.520.557 (fs.°2 a 11 y 33 a 34).
La Administradora de Pensiones convocada a juicio, se opuso a las peticiones de la demanda; en cuanto a los hechos aseveró que la calidad de compañera permanente no le constaba, y que la convivencia alegada debía ser demostrada; en similares términos contestó los demás supuestos fácticos. Propuso en su defensa la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; y, de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, falta de legitimación en la causa por pasiva, responsabilidad exclusiva del empleador del causante, compensación, incompatibilidad entre indexación e intereses moratorios, buena fe de la demandada y la « genérica » (fs.°50 a 75).
Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y a la Promotora de Empleos S.A.S. a fin de que se integrara al proceso como litisconsorcio necesario (fs.°366 a 380). La aseguradora al contestar presentó oposición a las súplicas de la actora y a que debía responder por la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión; afirmó que en la demanda se « presumió » que el causante tuviera una relación laboral con Promotora de Empleos S.A.S.; que en todo caso, se trataba de mora del empleador, y que conforme a las condiciones establecidas en la póliza previsional, solo estaba obligada a pagar la suma adicional faltante para financiar la pensión de sobrevivientes.
Formuló las excepciones de incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión pretendida, cobro de lo no debido, responsabilidad del empleador y prescripción (fs.°137 a 143). Promotora de Empleos S.A.S. también se opuso a las reclamaciones de la actora; admitió que el empleador tiene la obligación legal de cancelar los aportes correspondientes al sistema general de pensiones.
No formuló medios exceptivos (fs.°153 a 160). Carlos Andrés Carvajal Gutiérrez se allanó a las pretensiones y solicitó que se reconociera el derecho pensional a Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo; admitió todos los hechos (fs.°200 a 201). Proyecto Empresarial Ltda. a través de curadora ad litem señaló que los supuestos de la demanda no le constaban y que se atenía a lo probado; se opuso a las súplicas incoadas en el escrito inaugural (fs.°229 a 230).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, en fallo de 10 de marzo de 2014 (fs.°276 cd), resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas, salvo la de prescripción que se declara parcialmente probada respecto de la señora Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo (…) sobre las mesadas pensionales causadas entre el 25 de julio de 2004 y el 30 de abril de 2009, por las razones manifestadas en esta sentencia. Segundo: Declarar que el señor Carlos Andrés Carvajal Gutiérrez, (…) es beneficiario temporal del 25% de la pensión de sobrevivientes del señor Harold Antonio Carvajal, a partir del 25 de julio del año 2004 hasta el 3 de junio del año 2011, cuando cumpla los 18 años de edad, sin perjuicio de que acredite el cumplimiento de los supuestos normativos en el artículo 74 literal c de la Ley 100 del 93, en el cual conservará el derecho por el período que acrediten con posterioridad a la presente sentencia hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, conforme lo manifestado en la parte considerativa de la presente providencia. Tercero: Declarar que el señor Fabián Ricardo Carvajal Gutiérrez como beneficiario temporal de la pensión de sobreviviente de su padre Harold Antonio Carvajal, su cuantía quedará en un 25% desde el 25 de julio del 2004 hasta el 3 de octubre del año 2011, y del 50% a partir del 4 octubre 2011 hasta el 27 de octubre 2012, cuando cumple 18 años de edad, sin perjuicio de que se acredite el cumplimiento de los supuestos normativos del articulo 74 literal c de la Ley 100 del 93, evento en el cual conservará el derecho por los periodos que acrediten con posterioridad a la presente sentencia hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, conforme lo manifestado en la parte considerativa de esta sentencia Cuarto: Declarar que la señora Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo (…) es beneficiaria vitalicia del 50% de la pensión de sobrevivientes del señor Harold Antonio Carvajal a partir del 25 de julio de 2004 y hasta el 28 de octubre 2012, del 75% entre el 29 de octubre 2012 y el 30 enero de 2014 y del 100% a partir del 1 de febrero 2014, sin perjuicio de que los hijos beneficiarios acrediten el cumplimiento de los supuestos normativos de que trata el artículo 74 literal c de la Ley 100 del 93, la que en todo caso acrecerá al 100%, desaparecido el derecho de los últimos beneficiarios, sin perjuicio también de la prescripción declarada en el numeral 1 de esta sentencia. Debo aclarar en este numeral cuarto, que el derecho de la señora Alba Rubiela Gutiérrez al 50% independiente, insisto, de la prescripción de las mesadas, le nace el 25 de julio de 2004 y se acrecienta a un 100% cuando pierda el derecho el último de sus hijos, que lo es el 27 de octubre de 2012, entonces, ese 100% inicia en su favor a partir del 28 de octubre de 2012 y en lo sucesivo, siempre y cuando no se den los supuestos de que se habló en los numerales 2 y 3 sobre la acreditación del derecho hasta los 25 años de sus vástagos; de esta forma queda corregido lo que se había dicho del 75%.
Quinto: Condenar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (…) a pagar al señor Carlos Andrés Carvajal Gutiérrez ya identificado, la suma de $10.001.740, correspondiente al 25% de la mesada retroactiva no prescritas, desde el 25 de julio de 2004 hasta el 3 de junio 2011, conforme lo manifestado en esta sentencia. Sexto: Condenar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (…) a pagar al señor Fabián Ricardo Carvajal Gutiérrez ya identificado, la suma de $15.205.875, correspondiente al 25% de la mesada retroactiva desde el 25 de julio 2004 hasta el 3 de junio 2011 y del 4 de octubre de 2011 hasta el 27 octubre 2012, recordando que en un principio eran de 25% y después le acreció al 50% cuando pierde el derecho su otro hermano. Séptimo: Condenar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. a pagar a la señora Alba Rubiera Gutiérrez ya identificada, la suma de $33.567.385 como mínimo correspondiente al 50% de las mesadas retroactivas desde el 1° de mayo de 2009 hasta el 27 de octubre 20012 y el 100% a partir del 28 de octubre de 2012 hasta el 31 de enero 2014, se liquidó según lo expresado en la parte considerativa y la corrección hecha en el numeral cuarto. Octavo: Condenar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías, (…) a liquidar y pagar a los beneficiarios declarados en los numerales 2, 3 y 4 sobre las mesadas pensionales no prescritas, cuyo pago se ordena en los numerales precedentes de esta misma sentencia, los intereses de mora, descontado lo ya pagado, bajo los lineamientos del artículo 141 de la Ley 100 del 93, excluido el período de gracia de 2 meses para el trámite pensional desde la radicación de la prestación económica; en este caso afecta es (sic) solo respecto a los hijos.
Novena: Autorizar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. a descontar del retroactivo pensional a pagar, antes de la aplicación de los intereses de mora, lo ya cancelado a los beneficiarios a título de devolución de saldos. Diez: Condenar a ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (…) a continuar pagando mensualmente a la señora Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo arriba identificada a partir del 1 de febrero del año 2014 y en lo sucesivo durante 13 meses al año, sin perjuicio de que los hijos beneficiarios acrediten el cumplimiento de los supuestos normativos del artículo 74 literal c de la Ley 100 del 93, la pensión de sobreviviente, equivalente como mínimo a un salario mínimo mensual legal vigente.
Once: Condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a concurrir con ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (…) con el pago de la suma adicional que se requiera para financiar la prestación económica a que se condena en la presente sentencia, desde su causación, según la póliza de seguros entonces vigente entre las partes, conforme lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 100 del 93 y lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia, teniendo en cuenta claro está, la prescripción que gravita en favor de la administradora pensional.
Doce: se condena a la Promotora Empleos S.A.S. y a Proyecto Empresarial Ltda. en liquidación a cancelar o a quien haga sus veces o a quien haga sus veces (sic) las cotizaciones insolutas en favor del señor Harold Antonio Carvajal, (…) correspondiente a los períodos respectivamente laborados con sus intereses, conforme liquidación que haga la entidad de seguridad social, conforme la ley o reglamento, dentro del mes inmediatamente siguiente a la ejecutoria de la presente sentencia. Trece: Condenar en costas a la entidad demandada a favor de los demandantes; por secretaría se tasan oportunamente para lo cual se fijan agencias en derecho en suma equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la Administradora de Pensiones y llamada en garantía, en sentencia de 7 de mayo de 2015, (fs.°5 cd. cdno. Tribunal), adicionó: […] la sentencia proferida dentro del proceso ordinario promovido por Alba Rubiela Gutiérrez Restrepo y otros contra ING Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Protección S.A. trámite al que fue integrada como llamada en garantía Seguros Bolívar S.A., y como litis consorte por activa a Carlos Andrés Carvajal Gutiérrez, para autorizar a la demandada a descontar del retroactivo pensional a pagar a los demandantes, el valor correspondiente a los aportes en salud ordenados por la Ley 100 de 1993, salvo sobre mesadas adicionales, e indexar el valor que por devolución de aportes entregó a los aquí beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; en lo demás se confirma lo decidido por el a quo.
Las costas en esta instancia están a cargo de la aseguradora, a favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $300.000. En lo que al recurso extraordinario interesa, expuso como problema jurídico determinar si era necesario « la imputación de aportes en mora por parte de Proyecto Empresarial Ltda., a efectos de computar las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento del afiliado, conforme lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 », para que se causara la pensión de sobrevivientes; de resultar positiva la respuesta, resolver los aspectos subsidiarios propuestos por la accionada y llamada en garantía. Advirtió que: […] al escuchar el audio contentivo de las consideraciones de la sentencia condenatoria, el fallador de primera instancia tan solo tuvo en cuenta para efectos del cómputo de semanas, las cotizadas efectivamente por el empleador Promotora de Empleos S.A.S. imputando los aportes en mora de esta empresa, mismos que quedan reflejados en el certificado de aportes que emite la AFP (folio 90), donde se reportan ciclos inferiores a 30 días; circunstancia que llevó a que se contabilizaran dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado, un total de 51.42 semanas aportadas, que resultan suficientes para alcanzar la pensión de sobrevivientes deprecada.
En cuanto a la mora, señaló que esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado, que al concurrir el incumplimiento por parte del empleador al no consignar los aportes correspondientes y, el de las administradoras de pensiones al no gestionar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o pago oportuno, es la Administradora de Fondos de Pensiones la llamada a cancelar la prestación y, no el empleador moroso; refirió que si bien en un principio se sostuvo que las obligaciones por esta razón quedaban a cargo de este último, a partir del 2007, se dispuso que en este evento, el trabajador no puede resultar perjudicado; reseñó varias sentencias, entre otras, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270.
De este modo, consideró que quedaba « sin piso » lo expuesto por Protección S.A. dado que por una parte, la alzada estaba orientada a quebrantar los aportes imputados respecto de Proyecto Empresarial Ltda., pues a su juicio no se irradiaba una verdadera relación laboral, « cuando ni siquiera estos fueron tenidos en cuenta para el cómputo de semanas en mora; por otra parte, porque como quedó dicho, las consecuencias de la mora cuando no se han realizado las acciones de cobro por las ARP son imputables a esta ».
A renglón seguido, procedió a resolver las peticiones subsidiarias; frente a la fecha de exigibilidad de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, se apartó de lo resuelto por el a quo, pues no estaba acorde « con el criterio mayoritario » de esta Corporación, en el cual se señala que aquellos son exigibles cuando se incurre en retardo o retraso en el pago de la pensión, « una vez vencido el término que la ley concede a las administradoras de pensiones para proceder al reconocimiento y pago de la prestación », en este caso, por tratarse de una pensión de sobrevivientes eran dos meses, conforme lo prevé el art. 1 de la Ley 700 de 2001, y los mismos « no están sujetos a miramientos diferentes a su incumplimiento ».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada y que, al actuar esta Corte en sede de instancia, revoque la de primer grado, y absuelva a Protección S.A. de las peticiones de la demanda inicial.
En subsidio, solicita la casación parcial en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios; « después, se depreca que revoque parcialmente la sentencia del juez a quo en lo que atañe a que se reconozcan los susodichos intereses moratorios y en sede de instancia se absuelva a Protección S.A. de todo lo relativo al pago de los pluricitados intereses moratorios ».
Con tal propósito, formula 2 cargos por la causal primera, que replicó Seguros Bolívar S.A. CARGO PRIMERO Denuncia por la senda directa, por aplicación indebida, la violación de las siguientes disposiciones legales: […] artículos 12 numeral 2° y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 1°, 13 literal d), 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 3°, 4° y 9° parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 80 de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política.
Aseveró que respecto a la mora del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social, la legislación laboral, en un principio, dejó a cargo de este la obligación de sufragar las prestaciones comunes (art. 259 del CST); sin embargo, puntualizó que las mismas, […] dejarían de ser sufragadas por el patrono cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social, recalcando en forma imperativa que el empleador sólo se liberaría de su compromiso en cuanto obedeciera todo lo previsto en las normas pertinentes con ese objetivo, pues de otra manera ese deber inicial quedaría exclusivamente a su cargo dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el citado patrono hubiese incumplido sus imposiciones legales.
Enfatiza que de acuerdo con los arts. 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 13 lit. d) y 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, es indiscutible que la afiliación conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la ley, siendo el empleador sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aun en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes, y peor aún si llegó a hacerlo; anuncia que lo anterior se verifica con lo previsto en los arts. 12 del Decreto 2665 de 1988, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del Decreto 692 de 1994 que tratan los efectos de la mora, los deberes especiales del empleador y sanciones, respectivamente.
Considera que es indiscutible que: […] no por el hecho de que el patrono reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente los aportes a la seguridad social con ello se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, por supuesto, está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por dicho sistema a causa del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones, repitiendo hasta el hastío que tal pago es un deber ineludible del empleador quien lo ha de cumplir en forma oportuna y constante durante toda la vigencia del nexo laboral.
Después de referirse a las consecuencias que emergen del comportamiento del empleador, conforme a lo ordenado en los arts. 1609 del CC y 259 num. 20 del CST, afirma que: […] las pensiones sólo se subrogarán en el sistema de seguridad social cuando el patrono acate todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto, viniendo como derivado de un incumplimiento que el empleador tenga que responder con su propio patrimonio por todo lo que el dicho sistema de seguridad social no erogue a causa del retraso en el pago de los aportes (artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del Decreto 692 de 1994).
Reseña el art. 8 del Decreto 832 de 1996, para reiterar que el empleador incumplido de los aportes al sistema de seguridad social, y si no lo hace será el llamado a atender la cobertura del siniestro que con su negligencia dejó desamparado, sin que el reconocimiento de intereses moratorios varíe tal solución; estima que actuar en contravía a lo expuesto, va en frontal oposición a la filosofía que inspira el sistema de seguridad social y, por consiguiente, a la del régimen de ahorro individual con solidaridad, que parte de la existencia de aportes periódicos que deben distribuirse, según lo señalado por los arts. 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999.
Expone que el legislador implementó un sistema de control a la evasión de aportes a la seguridad social, a través de la Ley 828 de 2003, que en su art. 70 consagró las conductas punibles que surgen del comportamiento omisivo; de igual modo, resalta que el art. 23 de la Ley 100 de 1993 califica como causal de mala conducta, cuando el servidor público que funja como ordenador del gasto, no consigne en forma oportuna los aportes de los funcionarios a su cargo.
Luego de trascribir el art. 1 del Acto Legislativo de 2005, arguye que conforme a esta reforma, el sentenciador debió rehusarse a ordenar la pensión solicitada; reproduce en extenso la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25109, « que resume en forma ponderada la posición pacífica que durante largos años sostuvo la Sala de Casación Laboral sobre esta materia ».
RÉPLICA La Compañía de Seguros Bolívar solicita que se tengan en cuenta los argumentos que propone la recurrente y que se case la sentencia impugnada; que aceptar la mora del empleador afecta la sostenibilidad financiera del sistema y genera la cultura del no pago; que es imposible rechazar el abono a las cotizaciones extemporáneas en tanto se realizan a través del área financiera; que las aseguradoras no tienen la posibilidad de ejecutar acciones de cobro directas a los empleadores morosos.
CONSIDERACIONES El juez colegiado consideró que le correspondía a la entidad de seguridad social a la que estuviera afiliado el causante, asumir el riesgo por muerte, que no el empleador moroso, dado que aquella no gestionó las acciones jurídicas correspondientes para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora. La acusación persigue que se determine que el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión del a quo, cuando resolvió que ING hoy Protección S.A. debe responder por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora, en tanto admitió cotizaciones en mora que fueron pagadas por el empleador; asegura que si bien recibió con el pago extemporáneo, intereses moratorios, ello no es óbice para endilgarle la carga prestacional, pues la conducta omisiva y negligente de quienes fungieron como empleadores del causante, conllevó que sus eventuales beneficiarios quedaran desamparados y sin ningún derecho a recibir la pensión solicitada.
El tema puesto nuevamente a consideración de esta Corporación, ya ha sido objeto de examen en múltiples pronunciamientos, en los que se definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes o sus beneficiarios, no pueden salir perjudicados por la mora de los empleadores en el pago de los aportes, por cuanto las administradoras de pensiones deben adelantar, diligente y oportunamente, las gestiones de cobro ante aquellos, de suerte que en el evento de omitir esta obligación, son responsables en el pago de la pensión que corresponda.
Así quedó establecido desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual se varió el criterio, para radicar y atribuir la responsabilidad, en el evento de presentarse mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, a las administradoras de pensiones. En esa decisión, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se reitera una vez más, que cuando se presenta de manera concurrente el incumplimiento en el pago de los aportes por parte de los empleadores, como también la falta de gestión de las administradoras de pensiones en el cobro de estos, tal situación no puede afectar al trabajador afiliado o a sus beneficiarios, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización (si fuere el caso), se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él, tal y como lo sostuvo el operador judicial plural en sus consideraciones.
Conforme lo expresado en la acusación, la deuda morosa del empleador fue recibida por la administradora de pensiones accionada, sin objeción alguna, debiéndose entender que esta última prefirió sanear la situación; cumple agregar que los argumentos expuestos por la impugnante, no son suficientes ni valederos para retomar la postura que esta Corporación tenía en tiempos pretéritos, pues las acciones de cobro contempladas en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, son las expeditas para que las entidades encargadas de la administración del sistema de seguridad social puedan recaudar las cotizaciones en mora.
En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la sentencia de trasgredir por aplicación indebida, los arts. 141 de la Ley 100 de 1993, y por infracción directa los arts. 19 del CST, 1608 del CC y 8 de la Ley 153 de 1887. Después de copiar los arts. 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, aduce que al acompasar estas dos disposiciones, fácil resulta colegir, […] que sólo una vez quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación de la Administradora de sufragar la pensión que se persigue en la medida en que es inobjetable que en el momento en el que ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.) negó la pensión reclamada lo hizo al amparo de la norma vigente en la calenda de la muerte del señor Carvajal y la que exigía que a la fecha del deceso contara con 50 semanas aportadas en el trienio que precedió a su óbito, requisito que no satisfacía el causante y, por ende, resulta inevitable colegir que ninguna obligación tenía la entidad de reconocer la pensión deprecada y, como es simple comprenderlo, menos aun (sic) era susceptible de tener que sufragar unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con la condena proferida por el juez a quo y que fue confirmada por el juzgador ad quem.
Para la censura, solo habrá retardo o mora en el cumplimiento de una obligación a cargo de Protección S.A. a partir de la fecha en la que surja para ella en forma definitiva; a lo que agrega que se debe tener en cuenta, que siempre obró bajo una recta intelección de los preceptos vigentes a la fecha del fallecimiento del señor Carvajal; y que « sería justo que no se ordenara el pago de intereses de mora ».
Alude a la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha señalado que cuando exista retardo en el pago de las mesadas pensionales, hay lugar a los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, sin que tenga relevancia alguna si existió o no buena fe de la Administradora de Pensiones; asimismo ha adoctrinado que en algunos asuntos, dichos intereses no son viables, como por ejemplo, cuando la administradora actúa con apego a una norma legal vigente o cuando existan dudas sobre el destinatario de la prestación, como sería el tema de controversias entre los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes; estima la Sala que ninguna de las anteriores situaciones acontecen en el sub judice, pues la negativa en el reconocimiento pensional no se debió a un respaldo normativo o a la aplicación estricta de la ley, sino a la falta del cumplimiento de un deber, como lo es ejecutar las acciones de cobro al deudor incumplido.
Como se dijo al resolver el cargo primero, la negativa al reconocimiento pensional se dio porque la Administradora de Fondos de Pensiones afirmó que no le correspondía asumir la prestación de sobrevivientes, toda vez que el empleador del causante se encontraba en mora en el pago de los aportes. En este orden, no son de recibo los argumentos que plantea la sociedad recurrente, dado que la negativa al reconocimiento de la pensión pretendida, no obedeció a una duda razonable, sino a que consideró que no era su deber cancelar la pensión de sobrevivientes, porque el empleador del causante se encontraba en mora; estima la Sala resaltar que el art. 24 de ley de seguridad social es clara en establecer que las administradoras tienen el deber de adelantar las gestiones de cobro, supuesto que el Tribunal no encontró acreditado y, que no se discute, dada la senda jurídica por la que se encauza el cargo.
De lo que viene de decirse, el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado, por consiguiente, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la opositora coadyuvó lo pretendido con la demanda de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió ALBA RUBIELA GUTIÉRREZ RESTREPO actuando en nombre propio y en el de su menor hijo FABIÁN RICARDO CARVAJAL GUTIÉRREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., donde fueron vinculados PROMOTORA DE EMPLEOS S.A.S., CARLOS ANDRÉS CARVAJAL GUTIÉRREZ, PROYECTO EMPRESARIAL LTDA. y se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 20