Radicación n.° 63193 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2936-2018 Radicación n.° 63193 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO ARANA RENGIFO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 25 de abril de 2013, en el proceso que instauró el recurrente en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sustituida procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Hugo Arana Rengifo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para «Efectuar [el] reconocimiento de [la] pensión con el IPC mensual, aplicando “la condición más beneficiosa” del art. 53 de Constitución Nacional y, sin violar el debido proceso de[l] art. 29 C.N., reajustando la primera mesada de la pensión de Hugo Arana Rengifo en $1.012.339.oo desde Enero 01/05 que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, con los aumentos anuales del IPC»; pidió igualmente las diferencias a que haya lugar, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cualquier derecho que resulte probado extra y ultra petita, las costas y agencias en derecho Fundó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 08683/05, desde julio de esa anualidad, en cuantía equivalente al 67 % de un IBL de $1.140.838; que posteriormente, reliquidó la mesada inicial a la suma de $768.420 con un IBL de $1.146.896; y que es beneficiario del régimen de transición. Afirmó que la demandada erró al liquidar la pensión, toda vez que su cuantía debió ascender a $1.012.339 y que el porcentaje del IBL debió ser del 78.18%.

Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no indica cuál IPC, de los que certifica el DANE, debe utilizarse para liquidar la pensión, si «el IPC anual acumulado mensual o el IPC índices anual acumulado», por lo que se debe utilizar el más favorable al trabajador (folios 3 a 10). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones porque consideró que la liquidación de la mesada pensional del actor se hizo con base en 1053 semanas, con un IBL de $1.146.896, que al aplicarle una tasa de reemplazo de 67 %, obtuvo un valor de $768.420, con el que se reconoció la prestación a partir del 1 de enero de 2005, para lo cual utilizó el programa que maneja la entidad y que está aprobado por la Superintendencia Bancaria.

En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión, la cuantía y la fecha a partir de la cual se otorgó; de los demás dijo que no son ciertos o corresponden a apreciaciones del apoderado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, la innominada y la buena fe (folios 43 a 51).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió resolver el asunto en primera instancia, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, declaró no probadas las excepciones y condenó a la demandada a reajustar la prestación del demandante «siendo realmente su primera mesada la suma de $1.052.906,76, reajuste que se pagará a partir del 27 de noviembre de 2005, sobre las mesadas ordinarias y las adicionales de junio y diciembre más las que se sigan causando con posterioridad a esta fecha y mientras subsista el derecho, teniendo como retroactivo al 14 de diciembre de 2012, la suma de $34´393.256,04» (folios 157 a 162).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo del 25 de abril de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó la sentencia recurrida y como consecuencia, condenó al pago de la pensión de vejez en cuantía de $776.357 a partir del 27 de noviembre de 2005, y un valor de $985.866 por concepto de retroactivo desde la fecha anotada hasta el 31 de marzo de 2012.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso concreto, el IBL se calcula teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se cotizó en los últimos diez años y no conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990, pues la norma que se le aplicó fue el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que modificó el 10 de la Ley 797 de 2003.

En ese orden, estimó que teniendo en cuenta las 1053 semanas cotizadas, la tasa de reemplazo corresponde al 67%, que sobre el IBL de $1.158.742,13, arroja una mesada inicial de $776.357,23, conforme al cálculo que consignó en su providencia. Con respecto al retroactivo solicitado, dio prosperidad a la excepción de prescripción, la cual hizo operar sobre las diferencias causadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2005; y finalmente, con respecto a la indexación reclamada con el IPC «que afecta la canasta familiar», razonó de la siguiente manera: «son varias las fórmulas que permiten lograr tal cometido de las cuales se destacan dos, aplicadas ambas por las altas Cortes.

La primera, descontinuada por su innecesaria extensión, consistente en multiplicar sucesivamente el valor histórico de todas las variaciones anuales IPC, que hay entre el año de origen y el año anterior al de destino. La segunda, adoptada actualmente por la jurisprudencia de las altas Cortes, consistente en dividir el IPC (Índice de Precios al Consumidor) del año de destino sobre el IPC del año de origen, para luego multiplicar el factor resultante por el valor histórico».

Absolvió de los intereses moratorios reclamados porque con aplicación de la sentencia proferida por esta Corporación en el radicado 43658, estos no proceden cuando se trata de reajustes o reliquidaciones; y por último, condenó en costas a la parte vencida (folios 5 a 19). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES a reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor HUGO ARANA RENGIFO, a partir de 27 de noviembre de 2005, en cuantía [de] $878.843, junto con el pago de todas y cada una de las diferencias pensionales generadas hasta en(sic) que efectivamente ocurra dicho pago, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación de las diferencias pensionales, y sobre costas se decidirá lo que en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, 12 y 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año y 33 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 191 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la ley 794 del 2003 y 141 de la ley 100 de 1993».

Sostiene que su inconformidad con la decisión recurrida estriba en que para actualizar el I.B.C., se «haya tomado el I.P.C. Índices que certifica la inflación del 100% de los productores nacionales, y no el I.P.C. Índices al productor que afecta la canasta familiar, y no se comparte esta conclusión, por cuanto utilizar el primero, imperiosamente disminuye el valor de la mesada pensional, esto es, resulta menos favorable que el segundo […]».

Señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que para establecer el I.B.L. se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos 3600 días, actualizando anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor que establezca el DANE. Que dicha entidad clasifica y certifica dos clases de I.P.C., ambos hechos notorios; el que afecta la canasta familiar y el índice que mide la inflación del 100% de los productos nacionales, ambos se calculan mes a mes y se acumulan a 31 de diciembre de cada año. Agrega que el índice que afecta la canasta familiar se utiliza para incrementar las mesadas pensionales al 1º de enero de cada año, como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, el otro, mide la inflación de todos los productos nacionales; que como la norma no señala cuál de los referidos factores se tienen en cuenta para realizar la indexación, se debe preferir aquél que resulte más favorable al trabajador o afiliado, conforme lo dispone el artículo 53 de la Carta Política; con lo cual se incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Realiza la cuenta correspondiente con el porcentaje mencionado, de la cual obtuvo una mesada inicial de $768.420, valor al que considera debe ascender la primera mesada pensional. RÉPLICA La oposición afirma que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto aplicó la fórmula adoptada por esta Corporación; al respecto, asevera que la utilización del índice de precios al consumidor que afecta la canasta familiar y no la de los productos nacionales, corresponde a una aplicación indebida del precepto pero no a una exégesis del mismo, aspecto que le impide a la Sala abordar el estudio dado el carácter rogado de este medio de impugnación. CONSIDERACIONES En cuanto al reproche técnico que realiza la parte opositora sobre la vía que se debió utilizar en el cargo, esto es, que por el desarrollo del mismo lo que se deriva es la aplicación indebida del precepto denunciado como transgredido y no su interpretación errónea, es necesario inicialmente señalar que la parte demandada no reprocha la inadecuada utilización del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte del juzgador de segundo grado, como tampoco lo hace el recurrente, de lo que se deriva que no es la modalidad sugerida en la réplica que se debió dirigir el cargo.

Téngase en cuenta que lo que se cuestiona en este caso, es el alcance que al concepto jurídico, «índice de precios al consumidor», contenido en la citada norma, le dio el ad quem, y, por lo tanto, es la modalidad elegida por el censor la que permite abordar si se equivocó el colegiado al interpretar la disposición denunciada. Superado lo anterior, en el caso concreto el recurrente sostiene como fundamento de su recurso que al actualizar el ingreso base de cotización con el índice de precios al consumidor «nacional e índices», se disminuye el valor de la pensión y que resulta más «favorable» utilizar el mencionado indicador «canasta familiar», por lo que el ingreso base de liquidación que se estableció por el juzgador es inferior al que le corresponde para establecer el monto de su mesada pensional.

Al respecto cabe anotar que, según el Departamento Nacional de Estadística, el índice de precios al consumidor es una investigación estadística que permite medir la variación porcentual promedio de los precios al por menor de un conjunto de bienes y servicios de consumo final que demandan los consumidores; tiene como objetivo calcular la variación mensual promedio de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo de los hogares del país, por lo que sirve de herramienta de análisis del contexto económico y en la toma de decisiones del gobierno y entes privados para el ajuste de estados financieros, resolución de demandas laborales y fiscales, y es de uso frecuente para calcular la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y como factor de análisis del comportamiento de la economía (Dane, Metodología general índice de precios al consumidor – IPC, 2017).

En ese orden, es válido afirmar que el mencionado indicador se realiza sobre el valor de los precios de los bienes y servicios que hacen parte de la canasta familiar, para medir su variación en un periodo de tiempo determinado, el cual tiene múltiples usos, como los ya indicados, y para el caso concreto, para actualizar el promedio de lo devengado o de lo cotizado y determinar el ingreso base de liquidación. La Corporación se ha ocupado del tema en mención y ha señalado que existen dos maneras de aplicar la mencionada actualización, bien sea con las series de empalme o con la variación porcentual, pero en ambos casos el resultado es idéntico, siempre que se haga con el procedimiento adecuado, pues con el primero se emplea el índice inicial y el final únicamente, con el otro se aplica anualmente.

El asunto que plantea el recurrente ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. Por ejemplo en sentencia CSJ SL6916-2014, la cual se reiteró, entre otras, en la CSJ SL5010-2016, se razonó: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: […] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, como el Tribunal efectuó la actualización del ingreso base de cotización con observancia de la fórmula mencionada, en ningún yerro pudo haber incurrido, por tanto el cargo no está llamado a prosperar, con mayor razón si se tiene en cuenta que la operación aritmética realizada por el actor consistió en utilizar el porcentaje de inflación de cada anualidad, que es uno de los guarismos que sirven para calcular las series de empalme del IPC, que son las que se utilizan para actualizar una suma de dinero en un periodo de tiempo, pero no es el índice concretamente que es el que dispone la norma.

Por lo anterior, y dado que no se ofrecen argumentos nuevos que impliquen un cambio de criterio o que hagan procedente un nuevo estudio de la cuestión, el cargo no sale avante. Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $3.750.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 25 de abril de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO ARANA RENGIFO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00