CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2935-2022 Radicación n.° 88344 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado el MUNICIPIO DE BELLO «en calidad de litisconsorte necesario por activo».

I.

ANTECEDENTES María Berenice Mejía Márquez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que le fuera Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Arnulfo Metaute Herrera, a partir del 24 de abril de 2003; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el causante pensionado desde 1966 hasta su fallecimiento; que compartieron de manera ininterrumpida techo, lecho y mesa; que dependía económica del mismo; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el ISS, quien le otorgó la prestación mediante la Resolución n.° 013937 de 2010, misma que fue dejada en reserva, hasta tanto la demandante aportara autorización al municipio de Bello para reclamar el retroactivo; que posteriormente sin explicación el ente pensional por Resolución n.° 023528 de 2010, negó la prestación económica reconocida en el acto administrativo anterior (f.° 2 a 5 del cuaderno principal).

El extinto ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la fecha de la muerte del causante, la reclamación de la prestación, el reconocimiento inicial y la resolución posterior negándola. Señalando no constarle los hechos de la convivencia. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión; prescripción; buena fe del seguro social; e imposibilidad de condena en costas (f.° 16 a 18, ibídem).

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 3 Dictada sentencia absolutoria en primera instancia el 30 de abril de 2012 (f.° 72 a 76, ibídem) por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión de Medellín, el Tribunal Medellín, el 12 de junio de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado por no haberse integrado al municipio de Bello como litis consorte necesario por activo, para que, si a bien lo tenía, formulara las pretensiones que considerara (f.° 85 a 92 del mismo cuaderno).

El municipio de Bello por escrito del 18 de febrero de 2015 intervino procesalmente contestando la demanda, allanándose a lo decidido en el proceso, solicitando que no fuera condenado en costas y, alegando la existencia de una eventual nulidad por falta de competencia (f.° 98 y 99 del cuaderno principal). Contestación que no fue tenida en cuenta por ser presentada en forma extemporánea, según la providencia del 2 de marzo de 2015 (f.° 104 a 105, ibídem).

El 27 de marzo de 2015 el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión de Medellín profiere de nuevo sentencia de primera instancia, condenando a Colpensiones, ordenando reconocer la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios y frente al municipio de Bello «ADVERTIR que con relación a la integrada a la Litis por activa, […], no se profieren declaraciones ni condenas, en razón a que éste no presentó demanda» (f.° 111 a 117, ibídem).

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 4 Orden judicial que fue cumplida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones con la Resolución GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015, cancelando a la demandante la suma de $126.268.723 por concepto de retroactivo pensional e intereses (f.° 131 a 138, ejusdem). En el marco del proceso ejecutivo conexo seguido por la actora para el reconocimiento del pago deficitario de los intereses moratorios, como consecuencia de la interposición del recurso de apelación en contra del auto que negó el libramiento del mandamiento de pago (f.° 139 a 142 del mismo cuaderno), el Tribunal Superior de Medellín en auto del 6 de marzo de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado al haberse omitido en el presente ordinario surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones (f.° 139 a 147, ibídem).

El Colegiado, avocando conocimiento para dar paso al grado jurisdiccional de consulta dentro del proceso ordinario en favor de Colpensiones, en el marco de la providencia del 16 de abril de 2018, considerando que las decisiones tomadas en primera instancia también fueron adversas al municipio de Bello, decidió extender el mismo al ente territorial, ordenando el decreto oficioso pruebas a las dos entidades (f.° 149 y 150 a 151 vto.).

Dicho decreto, fue cumplido por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones a folios 162 a 171 remitiendo el expediente administrativo, la historia laboral y el certificado de nómina correspondiente a Arnulfo Metaute Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 5 Herrera y, por el municipio de Bello en escrito del folio 176 a 185, certificando las mesadas pensionales reconocidas a la accionante María Berenice Mejía Márquez por concepto de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del causante desde el 10 de mayo de 2003, la manifestación de no haber adelantado ningún trámite ante Colpensiones para la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional y la de vejez, las características propias de la prestación pensional reconocida al fenecido, la expresión de que esta debía ser compartida asumiendo el ente territorial asumiría el mayor valor y, que, ni el causante ni la demandante autorizaron al municipio a recibir retroactivo alguno. En igual sentido, el Tribunal Superior de Medellín por auto del 26 de junio de 2018 al revisar el trámite surtido en la primera instancia, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario a partir de la providencia que fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas inserta a folios 104 y 105 del cuaderno principal (f.° 188 a 192).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, luego de reanudar el trámite y correr traslado al municipio de Bello en cumplimiento a lo dispuesto en la providencia del 26 de junio de 2018 para que formulara demanda ante lo cual el ente territorial guardó silencio (f.° 193 y 200) y tomando como base el decreto de pruebas del 13 de junio de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 6 2011 (f.° 24), por sentencia del 11 de febrero de 2019 (f.° 217 a 219 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR próspera la excepción de Inexistencia De La Obligación Por Falta de Requisitos Legales Para el Reconocimiento De La Solicitud Pensión formulada en la contestación de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MARQUEZ identificada […] no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de COLPENSIONES.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, representada […]; de todas las pretensiones invocadas en su contra por la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MARQUEZ.

CUARTO: Las restantes excepciones propuestas en la réplica de la demanda han quedado resueltas implícitamente con lo determinado.

QUINTO: Sin ninguna orden o condena a cargo o a favor del Municipio de Bello.

SEXTO: En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso […] en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demanda (negrillas de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante «y en grado jurisdiccional de consulta en favor del municipio de Bello», la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de diciembre de 2019 (f.° 252 a 269 del cuaderno principal), resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por la Juez Quince Laboral del Circuito de Medellín el 11 de febrero de 2019 para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, identificada […] es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes legal, causada por el fallecimiento de su Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 7 compañero permanente, el señor ARNULFO METAUTE HERRERA.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- que a partir mes de enero de 2020 continúe pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ por concepto de PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, la suma que surja de aplicar a UN MILLÓN SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($1.061.252) el incremento anual en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con dos (2) mesadas adicionales al año.

TERCERO: DECLARAR que la sustitución de la pensión de jubilación de origen convencional que el MUNICIPIO DE BELLO viene pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ es compartible con la pensión de sobrevivientes de origen legal a cargo de COLPENSIONES. Y como consecuencia de lo anterior, a partir del mes de enero de 2020 el MUNICIPIO DE BELLO continuará pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ únicamente la suma que surja de aplicar a SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN MIL PESOS ($629.181) el incremento anual en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con dos (2) mesadas adicionales por año.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a reconocer y pagar al MUNICIPIO DE BELLO la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVEIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIRES PESIS ($46.932.523) por concepto del retroactivo causado entre el 21 de octubre de 2005 y el 30 de diciembre de 2019, por la diferencia pensional de la pensión de sobrevivientes, conforme el análisis efectuado en la parte motiva, suma que deberá indexarse de conformidad con la fórmula y criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de PAGO a favor de COLPENSIONES respecto del retroactivo pensional causado a partir del fallecimiento del causante e intereses moratorios, en virtud de las sumas ya pagadas a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, conforme al análisis efectuado en la parte motiva.

SÉPTIMO: En este proceso no se causan costas.

OCTAVO: Compulsar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a la SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, a la PRODURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que se investiguen las conductas que se han descrito a lo largo de esta providencia comprometiendo importantes recursos públicos. Al Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 8 oficiar a estas entidades, la Secretaría adjuntará copia de la providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, considerando que en primera instancia fueron tomadas «decisiones adversas al municipio» (f.° 254 vto. ibídem), analizó en lo concerniente a la norma aplicable al caso; que de la interpretación armónica del inciso 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y del parágrafo 1º del último de los mencionados, podía colegirse: […] que el numeral 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es aplicable en eventos en los que quien fallece tiene causado el derecho a su pensión de vejez o ya tiene la condición de pensionado, esto es, que al momento de la muerte por lo menos hubiere cumplido con los requisitos de edad y semanas para tener derecho a su pensión de vejez.

En este evento, el monto de la pensión de sobrevivientes equivale al 100% de la que hubiera correspondido por vejez, en los términos del inciso primero del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Y de otro lado, el parágrafo de dicho artículo está llamado a regir eventos en los que quien fallece únicamente tenía las semanas mínimas para acceder a su pensión de vejez, sin que hubiese alcanzado a cumplir la edad.

En este evento, la pensión de sobrevivientes equivale al 80% de la que le hubiera correspondido por vejez al causante (subrayas del texto original, negrillas de la Sala). Expresó, que lo anterior se justifica en que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios la pensión de vejez se torna en un derecho adquirido, sin que se justifique una disminución del monto a los beneficiarios en la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, citando las sentencias CSJ SL, 4 mar. 1982, rad. 8225, CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 36473, CSJ SL3721-2019, CSJ SL3722- Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 9 2019 y CSJ SL4559-2019, en la interpretación integral del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es necesario auscultar por el régimen pensional de vejez que tenía el causante en el régimen de prima media con prestación definida, esto es, si debe aplicarse la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición. Situación última en que se ha considerado que la muerte habilita la edad, concluyendo que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 aplica para eventos en los que el causante fallece habiendo cumplido el requisito de semanas mas no el de la edad Indicó que en materia del requisito de convivencia exigible a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes aplicaba lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, así como lo dispuesto en las sentencias CC C-1094-2003, CC SU-337- 2017, CSJ SL15413-2017 y CSJ SL1399-2018.

Señaló que, en el caso concreto, la alzada de la accionante sostuvo que la norma que regía el caso era el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante dejó cotizadas la totalidad de semanas requeridas para la pensión de vejez. Dijo que compartía parcialmente dichos planteamientos en el cuanto a que Arnulfo Metaute Herrera falleció el 24 de abril de 2003 por causas de origen común, de conformidad con lo expuesto en las Resoluciones n.° 013937 del 21 de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 10 julio de 2010 (f.° 6 a 7) y 23528 del 31 de diciembre de 2010 (f.° 8), emitidas por el entonces ISS, y la Resolución n.° GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015 de Colpensiones (f.° 131 a 138), así como la 261 del 24 de marzo de 2004 (f.°55 a 56 y 184 a 185) proferida por el municipio de Bello.

Por lo que, contrario a lo sostenido por la a quo, aludiendo al criterio de esta Sala y memorando las sentencias CSJ SL18866-2017, CSJ SL4006-2018 y CSJ SL4559-2019, la norma aplicable para la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, que para el caso concreto fue la Ley 797 de 2003, que entró en vigor el 29 de enero de 2003.

Acotó que sobre el requisito de semanas del causante, podía advertirse, de las historias laborales de Colpensiones allegadas (f.° 136 a 167), que el fallecido Metaute Herrera cotizó cero semanas en los tres años anteriores a su deceso, esto es, entre el 24 de abril de 2003 y el 24 de abril del 2000, pues la última aportación efectuada por el municipio de Bello fue el 30 de junio de 1999, lo cual se confirma a partir de la lectura de la Resolución n.° 013937 del 21 de julio de 2010 del ISS (f.° 6 a 7).

Resaltando que de todas formas, el fallecido para la data de su muerte ya había consolidado su derecho a la pensión de vejez, valorando que de la copia de la cédula de ciudadanía (f.° 12) y la Resolución n.° 013937 del ISS -en la que se indicó que a la entidad se aportó el registro civil de nacimiento-, el Metaute Herrera nació el 3 de enero de 1937 por lo que, al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales, tenía más de 40 años Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 11 y en ese sentido era beneficiario del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, al encontrarse afiliado al ISS, su norma anterior era el Decreto 758 de 1990, al margen de haber ostentado la calidad de trabajador oficial del ente municipal, pues al haberlo afiliado y efectuado cotizaciones a dicho instituto se sometió a sus reglamentos, que exigían contar con 60 años y cotizar 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Explicó que el causante cumplió esa edad el 3 de enero de 1997 y para esa fecha tenía un total de 1024,71 semanas cotizadas en toda la vida; y dentro de los 20 anteriores a la edad, tenía 947,14 semanas, acreditando así los requisitos del Decreto 758 de 1990. Lo anterior teniendo presente que en la Resolución n.° 013937 del 21 de julio de 2010, el ISS aceptó que el causante cotizó en vida un total de 1063 semanas, pero incluso en la última historia laboral aportada por Colpensiones expedida el 30 de abril de 2018 se registra un total de 1148,86 (f.°163 a 165).

Precisó que, así las cosas, el derecho a la pensión de vejez de Metaute Herrera se causó con el cumplimiento de la edad el 3 de enero de 1997, esto es, años antes de su muerte bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990. Afirmó, en relación al requisito de convivencia, que María Berenice Mejía Márquez cohabitó con el causante desde 1966 hasta la fecha de su deceso, hecho admitido por el extinto ISS expresamente en la Resolución 013937 del 21 Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 12 de julio de 2010.

Resaltando que, no obstante, ésta alegó en la demanda la calidad de esposa, lo cierto es que a pesar de que no tenerse certeza de la condición de cónyuge de la actora, pues en su partida de bautismo se anotó que contrajo matrimonio en Turbo, Antioquia, sin indicarse quién fue el otro contrayente, lo cierto es que al menos se probó la calidad de compañera permanente, como de hecho se concluyó en el acto administrativo del municipio de Bello que le reconoció la sustitución de la pensión de jubilación (f.° 189).

Aseguró que, frente a los planteamientos de primera instancia dirigidos a que ninguna persona puede recibir dos asignaciones del erario, atendiendo al contenido del artículo 128 de la CP, las sentencias de esta Sala CSJ SL3939-2018, CSJ SL3111-2019 y CSJ SL3965-2019, así como el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-584-1997, la prohibición no opera cuando se trata de una pensión de sobrevivientes o una sustitución pensional, pues ésta se presenta cuando se trata de la pensión de vejez o de jubilación y adicionalmente, que el retroactivo se reconoce solo cuando termina el vínculo laboral, en el que no es parte el beneficiario de la pensión generada por la muerte del servidor público.

Agregando que, en todo caso, si se admitiera que se trata de una prohibición de recibir dos sumas del tesoro público, debe destacarse que el literal c) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consagra entre las excepciones a esta prohibición las asignaciones «percibidas por concepto de sustitución pensional», por lo que tampoco sería de recibo los argumentos del juez inicial.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente a lo asegurado por el sentenciador primario en cuanto a que, no es viable jurídicamente que la actora se beneficiara de dos pensiones por el fallecimiento del causante, las que adicionalmente habrían de generarse a partir de las mismas cotizaciones sufragadas por el municipio de Bello, destacando que la solución sería diferente si se pretendiera el pago de la pensión de sobrevivientes a partir de cotizaciones diferentes a las del ente territorial, dijo que tampoco compartía esa argumentación, por lo siguiente: i) Es claro que en este evento se discuten dos prestaciones de origen distinto, una que se genera por la afiliación y cotizaciones efectuadas tanto por el MUNICIPIO DE BELLO como por los demás empleadores del causante y que es de origen legal, y otra que tiene su origen en los servicios prestados a dicho ente territorial que se reconoció en virtud de unas convenciones colectivas de trabajo; ii) En consonancia con lo anterior, se trata de dos prestaciones de naturaleza jurídica y origen distinto; iii) Tampoco comparte la Sala el planteamiento de la Juez referido a que con los mismos recursos se estarían financiando dos prestaciones, pues en realidad la sustitución de la pensión de jubilación es pagada por el MUNICIPIO DE BELLO con sus recursos y se justifica en el tiempo de servicios del causante a dicha entidad, mientras que la pensión de sobrevivientes que se pretende en este proceso a cargo de COLPENSIONES tiene como fuente de financiación las cotizaciones efectuadas por los diferentes empleadores del señor METAUTE HERRERA en vida, por lo que tampoco se comparte la consideración de la A quo consistente en que las cotizaciones efectuadas por el ente municipal a COLPENSIONES “ya fueron tenidas en cuenta en la pensión de jubilación”, pues como se expuso, esta prestación no tiene como fuente de financiación dichos aportes.

En conclusión, la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes consagrada en los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 13 y 14 de la Ley 797 de 2003. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 14 En punto de la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones extralegales, haciendo un paralelo entre las dos figuras, citando el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y la sentencia de esta Corporación que identificó con radicación 14207 de enero de 2001, dijo: Así, la diferencia fundamental entre la compatibilidad y la compartibilidad radica en lo siguiente de conformidad con lo expuesto por la Sala Laboral de la CSJ y la Corte Constitucional: i) Cuando se está frente a un caso de compatibilidad pensional, el pensionado tiene derecho a percibir cada pensión simultáneamente y en su totalidad, cada una pagada en su cuantía por el empleador que la reconoció extralegalmente y por la entidad del Sistema de Pensiones; ii) En cambio, en la compartibilidad, si bien el empleador reconoce la pensión de jubilación de origen extralegal, este continúa cotizando al Sistema hasta que el pensionado cumpla los requisitos para la pensión de vejez legal.

De este modo opera la subrogación de la pensión de origen convencional al reconocerse la pensión de origen legal por la entidad del Sistema de Pensiones. Dicha subrogación implica que, a partir del reconocimiento de la pensión legal, sólo queda a cargo del empleador el mayor valor entre una y otra. De no existir dicha diferencia a cargo del empleador, el patrono subroga totalmente del pago de la pensión. Explicó que, en armonía con las sentencias de esta Corte que relacionó como CSJ, SL, rad. 94448 de agosto de 2007 (sic), 1º mar. 2010, rad. 35353, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 35984;

CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720, CSJ SL, 13 sep. 2013, rad. 45273, CSJ SL14065-2016, CSJ SL7140- 2017 y CSJ SL12054-2017, entre otras, así como las de la Corte Constitucional CC T-921-2006, CC T-438-2010, CC T- 628-2013 y CC SU-542-2016, la compartibilidad opera por virtud de la ley, en razón a que, si la pensión extralegal se causa a partir del 17 de octubre de 1985, por regla general será compartible y únicamente será compatible en el evento en el que se haya dispuesto así expresamente en la Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 15 convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o en un acuerdo entre las partes.

Por ello, si no se prueba el acuerdo entre las partes tendiente a que la pensión sea compatible, por mandato legal será compartible. Describió que igualmente, la compartibilidad pensional tiene cabida cuando el empleador haya afiliado y cotizado por el trabajador al régimen de prima media con prestación definida, lo cual, se justifica en que esta figura jurídica implica una subrogación del empleador en el sistema en relación con el pago de una parte o la totalidad de la pensión, haciendo relación a CSJ SL18081-2016 reiterada en la CSJ SL769-2019.

Esbozó que, en los casos en los que opera la compartibilidad de pensiones extralegales, el retroactivo pensional de la pensión legal debe pagarse, por regla general, al empleador que asume el pago de la pensión extralegal y no al pensionado, atendiendo a que es el empresario o entidad empleadora que anticipa el pago de la pensión legal mediante el reconocimiento de la extralegal (CSJ SL, 15 JUN. 2006, rad. 27311, CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31891, CSJ SL15 may. 2012, rad. 42262, CSJ SL9868-2014, CSJ SL13151- 2016 y CSJ SL4979-2018, entre otras, junto a la sentencia CC SU-542-2016 y las Circulares 1º de 2012 de Colpensiones y 502 de 2002 del extinto ISS), aclarando que ante la circunstancia en que no exista autorización del pensionado para el pago del retroactivo al empleador, será la justicia ordinaria quien dirima la situación. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 16 Sostuvo que en la demanda no se hizo referencia alguna a que María Berenice Mejía Martínez se encontrara recibiendo sustitución pensional de origen convencional por parte del municipio de Bello, situación que en primera instancia sirvió como argumento adicional al Juez para no condenar al pago de la pensión de sobrevivientes con cargo a Colpensiones, al no ser compartible con la sustitución del ente territorial, lo cual, en alzada se continuaba discutiendo bajo el argumento de que no eran compartibles ni excluyentes.

Dijo estar de acuerdo con el juez inicial porque la pensión de jubilación convencional concedida por el municipio disfrutada en vida por Arnulfo Metaute Herrera tuvo como fuente el artículo 34 de la Convención Colectiva de Trabajo, sin datos del lapso de vigencia, lo que comprobó a partir de la Resolución 334 del 1º de junio de 1999 expedida por la entidad territorial, en la que consta que la prestación se reconoció a partir del 10 de mayo de 1999, momento en el que aquél cumplió 20 años de servicios-, porque la norma convencional no exigía edad alguna.

Infirió que, al haberse causado la pensión convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la pensión es compartible salvo que se acredite que en la convención colectiva de trabajo se hubiese pactado lo contrario, lo cual, no sucedió, puesto que ni siquiera se hizo relación a tal prestación en el escrito de demanda y, acotando que el municipio en las diversas intervenciones procesales, manifestó el carácter compartible de la misma.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 17 Derivó de allí, que la pensión reconocida al causante era compartible con la que fuera reconocida por Colpensiones, desarrollando que no podía perderse de vista adicionalmente, que causada la pensión de vejez el 3 de enero de 1997 en que Metaute Herrera alcanzó la edad exigida por ley, el municipio de Bello continuó cotizando al ISS hasta el mes de mayo de 1999.

De forma que, al aportar los riesgos de IVM el ente territorial desde el 27 de julio de 1979 hasta mayo de 1999, lo que en el historial de Colpensiones representa un total de 1032,43 semanas, esto es, en número superior a las 1000 requeridas, incluso consideradas de forma aislada a las sufragadas por otros empleadores, se encontraba llamada a estructurarse la subrogación a la administradora pública de pensiones.

Anotó que, el hecho de que el municipio de Bello no hubiese dispuesto expresamente en la resolución de reconocimiento el carácter compartible de la pensión, en manera alguna conllevaba a concluir la compatibilidad, pues, como dijo, la compartibilidad se presenta por mandato legal, declarando la misma en el presente caso, máxime cuando hasta esa data seguía siendo cancelada a la actora.

Asegurando que, considerar lo contrario, o sea, condenando a Colpensiones al pago de la pensión de sobrevivientes, dejando con cargo al municipio de Bello el pago de la sustitución pensional, representaría un claro enriquecimiento sin justa causa de María Berenice Mejía Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 18 Márquez, en detrimento del patrimonio del último, pues Bello solamente debía tener a cargo el pago del mayor valor.

Liquidó la pensión de vejez que hubiese correspondido a Arnulfo Metaute Herrera conforme a lo contemplado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con fecha de causación el 3 de enero de 1997; tomando un IBL calculado en la suma de $477.195,08, por ser más favorable que el promedio de toda la vida; una densidad de 1148,86 semanas y una tasa de reemplazo del 81 %, para una mesada pensional en el año 1999 de $386.528,02 y $528.822 para el 2003 en que falleció. Determinó que se hallaban afectadas por la prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2005, calculó un retroactivo hasta el 30 de noviembre de 2019 por la suma de $163.395.844, el que dijo, en principio, correspondería al antiguo empleador, es decir, al municipio de Bello, pero que en el proceso se observó que la demandante nunca informó que estuviese recibiendo la sustitución pensional y, el ente territorial pese a ser integrado como litis consorte por activo nunca pretendió para sí el pago de este.

Aseveró que esas circunstancias llevaron a varios efectos como: i) Se profirió una sentencia en primera instancia en la que se CONDENÓ al retroactivo pensional a favor de la demandante y no del Municipio, que aunque luego fue anulada por esta Sala por no haberse remitido en consulta, lo cierto es que en razón de aquella decisión judicial COLPENSIONES pagó a la actora en su Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 19 momento la suma de $126.268.723 por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios, ingresándola en la nómina en diciembre de 2015, ii) Igualmente, en virtud de la decisión judicial, COLPENSIONES ha continuado pagando una mesada pensional a la señora MEJIA MÁRQUEZ equivalente a 1 salario mínimo, de manera continua e ininterrumpida, con mesadas adicionales en junio y en diciembre. iii) Y si lo anterior fuera poco, el MUNICIPIO ha continuado pagando de manera continua e ininterrumpida la sustitución de la pensión del causante; iv) Esto significa que la demandante ha percibido las dos pensiones de forma simultánea a lo largo de estos años, y que el retroactivo pensional nunca le fue entregado a la entidad territorial; v) Y la otra premisa del análisis que se hará a continuación, es que en todo caso, en esta providencia que ahora emite la Sala, se ha concluido que el valor de la pensión de sobrevivientes a cargo del sistema general es superior a 1 salario mínimo, de manera que la demandante ha venido recibiendo de COLPENSIONES un valor deficitario, que genera un retroactivo pensional de esas diferencias.

Es en este contexto, que la Sala debe entonces analizar dos (2) aspectos. i) El primero, relacionado con las sumas que han sido pagadas por COLPENSIONES a favor de MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ por concepto de pensión de sobrevivientes con ocasión de la sentencia inicial proferida en este proceso ordinario y si al haberse pagado tal suma por la entidad de seguridad social, resulta procedente ordenar en esta providencia, que COLPENSIONES pague a la entidad territorial los $163.395.844 que se han calculado como RETROACTIVO PENSIONAL causado hasta noviembre de 2019. ii) Y el segundo, que es en torno a esa diferencia en el valor de la pensión de sobrevivientes que COLPENSIONES paga actualmente a la actora en un salario mínimo y la que esta Sala de Decisión ha definido en esta sentencia, para definir: A favor de quién debe ordenarse el pago del retroactivo.

Pues bien, frente a las mesadas pensionales que ya fueron pagadas a la demandante, debe considerarse lo siguiente: Es claro que por estar frente a una COMPARTIBILIDAD PENSIONAL con una subrogación parcial, lo que debió haber sucedido en este caso en estricto derecho es lo siguiente: i) Una vez COLPENSIONES reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ en virtud de la sentencia que se profirió originalmente en este proceso, el MUNICIPIO DE BELLO enterado de tal situación, porque fue vinculado al proceso, debió emitir el acto administrativo correspondiente para comenzar a pagar exclusivamente el mayor valor que le correspondía entre la SUSTITUCION DE LA PENSION CONVENCIONAL y la que empezó a pagar COLPENSIONES.

Pero se ha demostrado en este proceso que de forma inexplicable, y a pesar de la naturaleza pública de los recursos, el ente territorial Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 20 no procedió de este modo, y ha continuado pagando la mensualidad completa a la actora; ii) De otro lado, se advierte que tal como se analizó in extenso en el acápite cuarto de esta sentencia, el retroactivo pensional de la pensión de sobrevivientes que se generó a cargo del Sistema de Pensiones debió pagarse al MUNICIPIO DE BELLO y no a la señora MEJÍA MÁRQUEZ como en efecto ocurrió; iii) De conformidad con lo anterior, el MUNICIPIO DE BELLO únicamente estaría obligado a pagar el mayor valor de cada mesada pensional […]. iv) Pero también se ha visto que a pesar de las providencias dictadas por la Sala Primera de Descongestión Laboral de esta Corporación y por esta Sala de Decisión en procura de lograr la intervención del MUNICIPIO DE BELLO en este proceso para que formulara demanda, no hubo intervención alguna de dicha entidad territorial peticionando el pago del retroactivo pensional de la pensión de sobrevivientes, lo que generó a la postre, una decisión judicial en primera instancia en la que se ordenó a favor de la señora MEJIA MARQUEZ, quien se allanó a recibir tal retroactivo pensional y a continuar percibiendo la mesada ordenada en este proceso conjuntamente con la que el MUNICIPIO continuó pagando; v) Por ello, contrario a lo que el deber ser dicta, la señora MARÍA BERENICE ha recibido la totalidad de las dos (2) mesadas pensionales durante estos años como si fueran compatibles, sin que la entidad territorial hubiese adoptado las decisiones pertinentes en aras de hacer efectiva la -compartibilidad: De un lado, formulando la demanda en este proceso dirigida a tal fin; y de otro, emitiendo el acto administrativo correspondiente con ocasión de la decisión judicial adoptada inicialmente, para continuar así pagando solo el mayor valor de la mesada.

Apuntó de lo anteriormente trascrito, que carecía de competencia para pronunciarse en relación a las sumas recibidas por la actora de parte de Colpensiones para la época de la sentencia de segunda instancia, por tratarse de un aspecto que no fue objeto de pretensión en contra de la accionante, estando también limitado para proferir condena en contra del municipio de Bello, si se trata de pagos recaudados de buena fe por la actora María Berenice Mejía Márquez para exonerarla de su devolución. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 21 Concluyó que, en esas circunstancias no condenaría a Colpensiones a pagar el valor del retroactivo por la suma de $163.395.844 en favor del municipio de Bello porque esos valores ya habían sido pagados a la demandante, correspondiendo a la entidad territorial que durante ese mismo lapso continuó cancelando de manera completa la sustitución convencional, adelantar las gestiones pertinentes, resultando asombrosa ante la falta de trámite alguno, lo cual, hubiera redundado en tener que erogar una cantidad muy inferior durante varios años, decidiendo por tal motivo, compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Nación, para que se investiguen las conductas descritas que en su criterio, han comprometido unas sumas importantes de los recursos públicos.

Indicó que, la accionante en la alzada con el fin de acceder al retroactivo pensional para sí, a pesar de venir recibiendo mesadas de parte de las dos entidades de manera simultánea, y de haber recibido ya $126.268.723 de Colpensiones por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios, invocó la sentencia de esta Sala SL5068-2018, ante lo cual debía responderle, en primer lugar, que la misma en nada expresa si la prestación allí discutida es o no compartible con la que otorgó el municipio demandado, ni tampoco si el ente territorial continuó efectuando cotizaciones al sistema general de pensiones a efectos de logar la compartibilidad pensional y, en segundo, aún si en gracia de discusión se aceptase que se trató de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 22 prestaciones compartibles, de ninguna manera podía acoger las consideraciones sobre el pago del retroactivo pensional a favor de la demandante en vez del empleador.

Colofonó que, en virtud del pago efectuado a María Berenice Mejía Márquez por $126.268.723, más las mesadas que le han continuado reconociendo a partir de su ingreso en nómina, se declararía probada la excepción de pago respecto al retroactivo pensional que se ha venido analizando. Mencionó que, asimismo, como se estableció también que Colpensiones viene reconociendo a la demandante una mesada equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y que, en esa instancia se instituyó que la suma ascendió a un valor superior, al no haber sido pagada aun la diferencia por Colpensiones ni a la demandante ni al municipio, atendiendo al mandato legal de la compartibilidad, que impone al empleador responder por el mayor valor, el total adeudado entre el 21 de octubre de 2005 y el 30 de diciembre de 2019 es de $46.932.523 con destino al municipio.

Por ende, al declarar la compartibilidad pensional entre la sustitución de la pensión de jubilación convencional pagada por el municipio de Bello y la de sobrevivientes a cargo de Colpensiones, consiguientemente dio por sentada la subrogación parcial de la obligación, enfatizando que, a partir de enero de 2020 la administradora de pensiones continuaría cancelando a la demandante María Berenice Mejía Márquez por pensión de sobrevivientes el valor de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 23 $1.061.252 junto a los incrementos anuales que correspondan y las dos mesadas adicionales, dado que la pensión de vejez y la de sobrevivientes se causaron antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Y, como la subrogación que operó por la compartibilidad pensional a partir del mes de enero de 2020, ordenó al municipio de Bello continuar pagando como mayor valor la suma de $629.181 junto con los incrementos anuales y mesadas adicionales por la misma razón expresada en el párrafo anterior. Finalmente, en lo concerniente a los intereses moratorios negó los mismos, abriendo paso a la indexación como pretensión accesoria a la principal IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Berenice Mejía Márquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto DECLARÓ EN EL NUMERAL TERCERO que la sustitución de la pensión de jubilación de origen convencional que el MUNICIPIO DE BELLO viene pagando a la señora MARIA BERENICE MEJÍA MARQUEZ es compartible con la pensión de sobrevivientes de origen legal a cargo de COLPENSIONES.

Y como consecuencia de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 24 lo anterior a partir del mes de enero de 2020 el MUNICIPIO DE BELLO continuará pagando a la señora MARIA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ únicamente la suma que surja de aplicar a SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN MIL PESOS ($629.181), el incremento anual en los términos del artículo 14 de la ley 100 de 1993 y con dos (2) mesadas adicionales por año y en cuanto CONDENÓ EN EL NUMERAL QUINTO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al MUNICIPIO DE BELLO la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS ($46.932.523), por concepto de retroactivo causado entre el 21 de octubre de 2005 y el 30 de diciembre de 2019, por la diferencia pensional de la pensión de sobrevivientes, conforme el análisis efectuado en la parte motiva; suma que deberá indexarse de conformidad con la fórmula y criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia, para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, declare que la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora MARIA BERENICE MEJÍA DE MARQUÉZ a cargo de COLPENSIONES es compatible con la sustitución pensional reconocida por el MUNICIPIO DE BELLO y por lo tanto no se excluyen.

Deberá proveerse sobre costas. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones pese al traslado surtido al municipio de Bello, estudiándose conjuntamente el primero y segundo, por razones metodológicas, para de ser el caso, analizar la procedencia de los dos restantes (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por: […] violar directamente por aplicación indebida el artículo 69 del Decreto Ley 2158 de 1948, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, violación de medio que condujo a la violación de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003;

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia. Para la demostración del cargo, sustenta que el Colegiado se equivocó en el alcance que le dio al artículo 69 del Decreto Ley 2158 de 1948, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, al concluir que el municipio de Bello era beneficiario del grado jurisdiccional de consulta, señalando que por «(…)” haberse tomado decisiones adversas contra dicha entidad en primera instancia (…)”».

Advierte que, la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en folio 219 reverso, la a quo dijo: «[…]

QUINTO: Sin ninguna orden o condena a cargo o a favor del Municipio de Bello», de donde indica que, claramente se puede observar que no existe ninguna decisión tomada en primera instancia en contra de la entidad territorial. Precisa, que se debe tener presente que Tribunal, mediante providencia del 12 de junio de 2014, decretó la nulidad de todo lo actuado, y ordenó al juez de primera instancia integrar el contradictorio con el municipio de Bello en su calidad de litis consorcio necesario por activo, para que si a bien lo tuviera formulara pretensiones, orden que efectivamente fue acatada por la juez de primera instancia y la entidad no procedió a formular demanda solo se limitó, según escrito de folios 98 y 99, a allanarse a que lo que decida el despacho, quedando así evidenciado que en el presente proceso ni si quiera la entidad territorial tiene la calidad de parte demandada.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 26 Trascribe el inciso final del artículo 69 del Decreto Ley 2158 de 1948, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, para decir que, de una intelección de la norma, se puede colegir con claridad que en el presente proceso no se cumple con los presupuestos sustanciales para que el grado jurisdiccional de consulta se surta en favor del municipio, por cuanto, estando integrado como litisconsorte, no fue objeto de condena alguna.

Concluye que, al aplicar indebidamente la norma procesal que se alega violada, condujo indefectiblemente a una violación de medio que resultó en la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el ad quem, concluyó y declaró que la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones es compartible con la sustitución pensional reconocida por el municipio de Bello.

Agrega que, según lo expuesto, el fallador de segundo grado debió conocer únicamente su apelación (Cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que el escrito casacional adolece de defectos técnicos en lo que corresponde al planteamiento del alcance de la impugnación, dado que no señala a esta Corporación, una vez casada la providencia atacada, en sede de instancia, cuál debe ser la decisión de reemplazo.

Resalta que es una imprecisión solicitar la casación parcial, cuando se deduce Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 27 que su intención es que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior, obviando que, el recurso extraordinario no es una tercera instancia, por lo que, no se puede imponer la carga a esta Corte de deducir oficiosamente lo pretendido, memorando las sentencias CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364 y CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28325, entre otras.

En lo que concierne a los cargos formulados, partiendo de la premisa de que los mismos son similares y persiguen el mismo objetivo, precisa que presentan el error técnico de denunciar una interpretación errada de las normas, sin cumplir con las exigencias del recurso, en punto de omitir señalar cuál es la exégesis equivocada del colegiado y cuál la correcta en su criterio.

Unido a que, en el desarrollo de estos, se limita a indicar los yerros en que considera incurrió la segunda instancia sin concretar cómo se configuraron, ni la protuberancia de estos, que permitan derruir la decisión en lo que comporta a su presunción de acierto y legalidad, asemejándose más a un alegato de instancia. Dice, que sin con todo esta Sala decidiera estudiar el recurso, tampoco le asiste razón a la demandante en la argumentación de que el ad quem no haya acatado su súplica, pues el que no haya actuado conforme a ellas, no implica el desconocimiento de la ley sustancial o el precedente judicial.

Acota que la censura en momento alguno se ocupa de argüir las razones por las cuales debe concederse lo Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 28 pretendido con el recurso y que, la actuación del Tribunal se ajusta a derecho (Cuaderno digital de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Plantea: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial por infracción directa del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 violación de medio que condujo a la violación de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Argumenta que el ad quem dejó de aplicar el artículo 66 A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, puesto que, la sentencia de primera instancia del 11 de febrero de 2019 (f.° 218 y 2019), absolvió a Colpensiones y frente al municipio de Bello dijo que no mediaba ninguna orden o condena. Analiza que, desde dicho punto, se debe tener presente que, aun cuando, solamente apeló ella en 5 puntos, el Tribunal desbordó su competencia en la delimitación del problema jurídico, al incluirse temas no planteados en la alzada, especialmente cuando dijo el fallador: Posteriormente la Sala ahondará en las instituciones de compartibilidad y compatibilidad pensional entre pensiones de origen legal – pensión de sobrevivientes y pensiones de origen extralegal – sustitución de la pensión de jubilación convencional -.

Acto seguido se analizará si en el caso concreto, la sustitución Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 29 de la pensión de jubilación tiene o no vocación de ser compartida con la de origen legal. En este punto se decidirá sobre los pagos ya efectuados a la demandante por parte de COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE BELLO, así como la forma en la que se continuarán pagando las prestaciones Lo anterior, para señalar que, en su criterio, hubo vulneración del principio de consonancia, incluso teniendo en cuenta temáticas ajenas a las pretensiones de la demanda y a la contestación por parte del ente territorial a la misma, visible a folios 98 y 99 del expediente, adicionando que, «Ahora tampoco se trató de decisión que beneficie a la parte demandante si es que se le fuere a hacer extensiva la sentencia C968 de 2003» (Cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO TERCERO Señala: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando expresó: d) Además, la Corte Suprema ha sido enfática en que la institución de la compartibilidad pensional es plenamente aplicable cuando se trata sustitución de pensión de jubilación de origen convencional y la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior se justifica en que la sustitución pensional no solo implica que se transfiera o traslade la pensión en tanto tal, sino también sus elementos definitorios. Para sustentar lo anterior, la Corte ha sostenido “(…) la sustitución pensional no constituye un derecho Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 30 originario, sino derivado. Así se ha expuesto en sentencias como la SL18455-2016 del 16 de noviembre, SL39652018 del 4 de noviembre, SL4974-2018 del 14 de noviembre y SL041-2019 del 23 de enero […].

Precisa que, las sentencias citadas por el sentenciador de segunda instancia no son aplicables al ocuparse de situaciones diferentes a las aquí discutidas. Indicando que, esas decisiones se refieren a «La transmisibilidad para los beneficiarios y a cargo el empleador del causante, de una pensión de jubilación extralegal (mayor valor) que tenía la vocación de ser compartida y que dicha compartibilidad efectivamente fue materializada por parte de este», mientras que en el presente proceso se trata del «reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a cargo del sistema general de pensiones administrado por COLPENSIONES sin excluir la sustitución de la pensión de jubilación convencional que actualmente percibe la actora a cargo del MUNICIPIO DE BELLO».

Alude que, no existe reproche alguno «en contra de la entidad territorial, ya que en todo momento ha cumplido con el pago tanto de la pensión vitalicia de jubilación a favor del causante en los precisos términos de la Resolución 334 de 1999 y a la demandante de la sustitución conforme la Resolución 261 de 2004, las cuales esta visibles a folios 52 a 56».

Alude que esta Corporación, en sentencia con radicado que identifica como 68184, resolvió un caso similar en el que se vinculó al municipio de Bello, la que trascribe en parte, Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 31 para decir se incurrió en interpretación errónea al no aplicarse integralmente la norma, teniendo en cuenta que en el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se deriva que el empleador, en este caso el municipio, tenía la facultad legal de hacer compartible o no la pensión de jubilación otorgada al causante Arnulfo Metaute Herrera que posteriormente le fue sustituida y que el ente territorial decidió otorgar con carácter vitalicio, en todo caso, compatible con la del ISS hoy Colpensiones (Cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO CUARTO Alude: Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR INDIRECTAMENTE por aplicación indebida el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia. Vulneración que atribuye a los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida al causante ARNULFO METAUTE HERREA la cual tenía la vocación de ser compartida, fue reconocida expresamente como VITALICIA. (Folio 52). 2. No dar por demostrado estándolo que la sustitución de la pensión de jubilación otorgada a la demandante por parte del MUNICIPIO DE BELLO lo fue con la prerrogativa expresa de ser VITALICIA. (Folio 55). 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de sobrevivientes a cargo de COLPENSIONES y la sustitución pensional otorgada por el MUNICIPIO DE BELLO, es compartible. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 32 Sostiene que, los errores señalados, son consecuencia de la equivocada apreciación de la resolución que otorgó la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Arnulfo Metaute Herrera (f.° 52) y de la errónea valoración de la resolución que le otorgó la sustitución pensional (f.° 55), teniendo en cuenta que en ambos documentos se expresa que la pensión otorgada es vitalicia, lo que quiere decir, hasta la muerte del beneficiario de la prestación, misma que no puede verse menoscabada o fraccionada con posterioridad.

Anota que, la Resolución n.° 334 del 1º de junio de 1999 «POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN» (f.° 52), desde el encabezado de la misma concede inicialmente la pensión de jubilación a Metaute Herrera y consagró la posibilidad de que fuera compartida con el ISS hoy COLPENSIONES, además, porque para el año en que fue otorgada la pensión vitalicia de jubilación al causante, éste ya tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión legal y el municipio de Bello no indicó que debía iniciar con el trámite de reconocimiento de la pensión en el ISS hoy Colpensiones, para hacer compartible la pensión. Precisa que, con todo, la Resolución n.° 261 del 24 de marzo de 2004 (f.° 55), en el numeral 7º de las consideraciones, indicó: «Que el Municipio de Bello reconoció Pensión de Jubilación Mensual y Vitalicia al señor ARNULFO METAUTE HERRERA mediante Resolución 334 del 01 de julio de 1999», reforzando aún más el carácter vitalicio de la Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 33 sustitución pensional otorgada que, por lo tanto, no puede ser compartible con la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones y, por ende, el municipio de Bello, de manera voluntaria, decidió no hacer no hacer aplicable esta figura a dicha prestación. Concluye que le asiste el derecho a que se declare la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes reconocida por Colpensiones y la sustitución otorgada por el municipio.

Alude que, la trascendencia de los errores denunciados encuentra razón en que la pensión reconocida al causante fue de carácter vitalicio y, por ese motivo, la sustitución corría la misma suerte, que en últimas fue lo que impidió al Tribunal declarar que la sobrevivencia a cargo de la administradora de pensiones fuere compatible y por esa razón, «no excluye la sustitución pensional reconocida por COLPENSIONES» (Cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que en la primera instancia se tomaron «decisiones adversas al municipio» (f.° 254 vto. del cuaderno principal). ii) que Arnulfo Metaute Herrera, fallecido el 24 de abril de 2003 por causas de origen común, le fue reconocida en vida una pensión de jubilación convencional por parte del municipio de Bello a partir del 10 de mayo de 1999, por Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 34 Resolución 334 del 1º de junio de 1999, al prestar 20 años de servicios, sin consideración a la edad. iii) que a la accionante María Berenice Mejía Márquez dicha prestación económica le fue sustituida por parte del ente territorial sin que esta lo manifestara en el libelo genitor y, sin que la entidad lo informara en el momento de su vinculación procesal, en la oportunidad dispuesta para el efecto (f.° 98 y 99 del cuaderno principal). iv) que Arnulfo Metaute Herrera cumplió los 60 años de edad el 3 de enero de 1997 y para esa fecha tenía un total de 1024,71 semanas cotizadas en toda la vida y 947,14 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad, según lo aceptado por el ISS hoy Colpensiones en la Resolución 013937 del 21 de julio de 2010 y en concordancia con el último historial de aportes del 30 de abril de 2018 en que se registra un total de 1148,86 semanas, por lo cual, para la data de su muerte, esto es, 24 de abril de 2003, dejó causada la pensión de vejez bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 en transición con carácter compartible. v) que el carácter compartible de la pensión de vejez se justifica en: a) que la pensión de jubilación convencional fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985; b) que aun cuando Metaute Herrera alcanzó la edad pensional exigida por la ley el 3 de enero de 1997 el municipio de Bello continuó cotizando al ISS hasta el mes de mayo de 1999, de forma tal que, el ente aportó por el causante a la administradora desde el 27 de julio de 1979 hasta mayo de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 35 1999, lo que en el historial de Colpensiones representa un total de 1032,43 semanas, esto es, en número superior a las 1000 requeridas y, c) que así el municipio en el acto jurídico de reconocimiento hubiera guardado silencio al respecto, la compartibilidad opera por ministerio de la ley, además de que, Bello así lo manifestó en las diferentes intervenciones procesales. vi) que teniendo en cuenta lo anterior, no era posible dar aplicación a lo contemplado en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo pretendió la alzada. vii) que no existía discusión en torno al cumplimiento del requisito de convivencia de la demandante con el causante, dado que el ISS hoy Colpensiones admitió el hecho en la Resolución 013937 del 21 de julio de 2010. viii) que la prohibición de recibir dos asignaciones del erario no opera cuando se trata de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, por lo cual, no acudía razón al Juez de primera instancia en cuanto dijo que no era viable que la actora recibiera dos pensiones por el fallecimiento del causante, por originarse en las mismas cotizaciones aportadas por el municipio de Bello. ix) que la tesis del Juez inicial no tenía cabida porque en este caso se trató de dos prestaciones de origen distinto, una generada por la afiliación y cotizaciones al ISS hoy Colpensiones por parte del municipio y otros empleadores del Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 36 causante y otra reconocida en virtud de las convenciones colectivas del ente territorial y los servicios prestados a este. x) que no era posible pensar que los mismos recursos se estuvieran financiando las dos prestaciones porque la sustitución es pagada por los recursos del municipio justificadas en los tiempos de servicios a su favor por parte de Metaute Herrera y la de sobrevivientes, con los aportes al ISS hoy Colpensiones sufragados por el ente territorial y otros empleadores, por lo que, tampoco compartía la consideración de que las cotizaciones de Bello ya habían sido tenidas en cuenta para la pensión de jubilación convencional. xi) que la compartibilidad pensional da lugar a que quede a cargo del empleador el mayor valor de la mesada a partir del reconocimiento de la pensión de vejez una vez se subroga el riesgo, quedando en favor de este también el pago del retroactivo pensional, atendiendo a que es el empresario o entidad empleadora que anticipa el pago de la pensión legal mediante el reconocimiento de la extralegal, citando varias sentencias de esta Sala. xii) que en el curso del proceso Colpensiones, cumplió la orden judicial de la nulitada sentencia de primera instancia proferida el 27 de mayo de 2015 (f.° 111 a 117 del cuaderno principal), en que fue condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ingresando a María Berenice Mejía Márquez a nómina desde el mes de diciembre de 2015 y pagándole un retroactivo de $126.268.723 y una Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 37 mesada mensual de un SMMLV junto a las adicionales de junio y diciembre. xiii) que el municipio sin interrupción a la fecha de la sentencia de segunda instancia continuaba pagando a la demandante la sustitución pensional de forma completa, por lo que, Mejía Márquez se encontraba recibiendo simultáneamente la pensión del municipio y la de Colpensiones. xiv) que la pensión liquidada en segunda instancia representaba un valor superior a la reconocida en seguimiento de la nulitada orden judicial en 2015, por lo cual, el pago mensual se presentaba deficitario a María Berenice Mejía Márquez por parte de Colpensiones en la suma de $629.181 para 2019. xv) que a pesar de que con fundamento en la compartibilidad el retroactivo pensional debía cancelarse al municipio: a) frente al derivado de la pensión de sobrevivientes reconocida en virtud de la orden judicial, sería del caso ordenar que Colpensiones pagara al municipio de Bello la suma de $163.395.844 calculado hasta noviembre de 2019, si no fuera porque, además de que la demandante nunca informó en los hechos de la demanda que estuviere recibiendo la sustitución pensional, Bello a pesar de ser vinculado como litisconsorte por activo, nunca pretendió para sí dicha suma; y, Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 38 b) que el municipio frente a la pensión de sobrevivientes pagada en forma deficitaria, reconocida desde 2015, en lugar de proferir un acto administrativo en el sentido de asumir exclusivamente el mayor valor de la diferencia con la sustitución, inexplicablemente continuó pagando de forma completa.

Por tanto, analizó de allí el Colegiado que, como finalmente el ente territorial no desarrolló labor procesal alguna tendiente a solicitar el pago de dichas sumas, carecía de competencia para pronunciarse al respecto, por ser un aspecto carente de pretensión en contra de la demandante y compulsando copias a las entidades correspondientes para que investigaran los hechos que por omisión generaron hasta esa fecha no solo que la actora estuviera recibiendo dineros que no correspondían, sino un detrimento a los recursos públicos. xvi) que conforme a todo lo anterior, debía declararse la compartibilidad pensional entre la sustitución del municipio y la de sobrevivientes a cargo de Colpensiones, así como la subrogación parcial del ente en la administradora por lo expuesto. xvii) que no había lugar a la imposición de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. xviii) que ordenaría en favor del municipio de Bello el pago del retroactivo en virtud de la diferencia originada entre Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 39 la cancelación deficitaria entre la pensión calculada en instancia y la otorgada por Colpensiones desde 2015.

Es decir, en últimas lo que hizo el Tribunal, en grado jurisdiccional de consulta en favor del municipio, fue reconocer la pensión de vejez post mortem a Arnulfo Metaute Herrera con base en el Acuerdo 049 de 1990 en transición y consiguientemente la pensión de sobrevivientes de allí derivada a María Berenice Mejía Márquez, compartida con la sustitución otorgada por el municipio.

Unido a ello, teniendo en cuenta que Colpensiones cumplió en 2015 la orden judicial impartida por la sentencia de primera instancia dentro de este proceso, que ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante sin hacer pronunciamiento sobre el municipio de Bello y que fue declarada nula (f.° 139 a 147 del cuaderno principal), en vía de analizar lo concerniente a los retroactivos, el ad quem dijo que, respecto al generado por esa prestación cancelado a María Berenice Mejía Márquez, el cual, equivalía para noviembre de 2019 a $163.395.844, carecía de competencia para realizar pronunciamiento alguno, en razón a que a pesar de que se vinculó por activamente al ente territorial, no presentó pretensión en contra de la demandante, para recuperarlo.

Y, frente al retroactivo originado en la diferencia resultante de la pensión calculada en segunda instancia en favor de la demandante Mejía Márquez y la que se venía pagando en virtud del fallo judicial declarado nulo (f.° 131 a Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 40 138 ibídem), declaró que debía ser pagado en favor del municipio en la suma de $46.932.523, quedando a cargo del ente territorial para 2019 únicamente el mayor valor que calculó en $629.181 y compulsando copias al ente judicial correspondientes y los de control para investigar el detrimento patrimonial injustificado al erario.

Descrito lo precedente, la censura radica su inconformidad en que el municipio de Bello no era destinatario del grado jurisdiccional de consulta en razón a que no fue objeto de orden judicial alguna (cargo primero); y, que en dicho sentido desbordó el principio de consonancia conforme al artículo 66 A del CPTSS porque debió ceñirse a los temas propuestos por la apelación de la demandante (cargo segundo).

Para resolver, debe decir la Sala que de entrada le acude razón a la censura, en el sentido de que el Tribunal se equivocó al asumir el conocimiento del asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor del municipio de Bello, sin tener en cuenta que el Juez de primera instancia fue expreso en su decisión, cuando en el numeral quinto de la sentencia proferida el 11 de febrero de 2019 (f.° 217 a 219 del cuaderno principal) además de absolver a Colpensiones, resolvió:

QUINTO: Sin ninguna orden o condena a cargo o a favor del Municipio de Bello. Sobre el particular, basta remitirse a lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, el cual dispone: Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 41 ARTICULO

69. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA. modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

De la trascripción de la norma se extracta que, para que opere el grado jurisdiccional de consulta en el presente caso, era necesario que existiera al menos una condena, total o parcialmente adversa, en este caso, para el caso, al municipio de Bello, tal como lo desarrolló esta Sala en la sentencia CSJ SL3587-2020 reiterada en CSJ SL1476-2021, así: Quedando definido en sede casacional que asiste a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, importa advertir que la segunda instancia comprende no solo la apelación propuesta por las partes, sino también la consulta de la sentencia apelada en las materias que no fueron abarcadas en el fallo atacado, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por esta Corporación en sentencia SL3587-2020, en la que señaló: Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras (sic) a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1149_2007.html#14 Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 42 Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas”.

(Subraya la Sala). Con dicho propósito, la sentencia CSJ SL1221-2021 de esta Corporación también explicó que, el grado jurisdiccional de consulta procede siempre que la condena de primera instancia sea desfavorable a la Nación, el departamento o el municipio, cuando explicó que: Con tal objeto, resulta de transversal importancia recordar que esta Sala de la Corte ha reiterado en diversas oportunidades que si la sentencia del a quo es desfavorable a La Nación, al departamento o al municipio, y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, el Tribunal más allá de la facultad, en todo caso, tiene el deber de estudiar la totalidad de la decisión, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre el particular, esta Corporación en reiteradas providencias ha puntualizado que conforme la mencionada disposición, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia es totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no interpuso el recurso de apelación, y también cuando es desfavorable a La Nación, el departamento o el municipio.

Y en lo relativo a este último caso, tiene adoctrinado que dicho grado jurisdiccional: (i) es viable así la sentencia haya sido apelada o no por parte de la entidad oficial; (ii) su falta de agotamiento cuando debió surtirse, genera que la providencia no adquiera su ejecutoria; y (iii) supone la revisión de todos los aspectos por parte del ad quem.

(CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020). En tal panorama, es claro que la consulta busca la realización de objetivos superiores tales como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez que la conoce cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura (CSJ SL2583-2020).

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 43 Por lo expuesto, aplicando al caso de estudio las consideraciones jurídicas antes anotadas, los cargos prosperan, lo que es suficiente para casar la sentencia, razón por la cual la Sala se releva de estudiar los cargos tercero y cuarto. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación. XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA Con fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia, debe recordarse que el fundamento de la decisión del a quo gravitó en: i) que se acreditó que el municipio de Bello, por Resolución n.° 334 del 1º de junio de 1999, le otorgó una pensión de jubilación convencional al fallecido Arnulfo Metaute Herrera conforme al folio 179 del cuaderno principal; ii) que aun cuando procesalmente no obró prueba de la muerte del pensionado, ello se subsumió con la Resolución n.° 261 del 24 de marzo de 2004, expedida por el ente territorial (f.° 55 y 56, ibídem), con la cual le fue reconocida a María Berenice Mejía Márquez la sustitución de la prestación convencional a partir del 1º de mayo de 2003 y Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 44 que, conforme a la certificación del 7 de mayo de 2018, allegada a folios 175 a 178, se le continuaba pagando. iii) que la pretensión de la accionante en el presente proceso se centró en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de la hoy Colpensiones, misma que en 2010 inicialmente fue otorgada por el extinto ISS por Resolución n.° 013937 dejando en reserva el retroactivo hasta tanto el municipio de Bello aportara autorización para el cobro de dicho dinero, para luego, en la 023528 de 2010, ser negada con el argumento de que no podía percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y que, la entidad encargada de decidir el derecho era el ente municipal, correspondiéndole al ISS la restitución de los valores cotizados por la entidad jubilante, para la financiación del derecho. iv) que encontrándose de acuerdo con el ISS, la demandante no podía recibir dos asignaciones del erario y, menos aún, era posible que del fallecimiento de Arnulfo Metaute Herrera se pudieran derivar dos pensiones de sobrevivientes para la actora. v) que resultaba incompatible que la sustitución pensional del municipio tuviera como fundamento los tiempos de servicios laborados por el causante a la territorial y a la vez, los mismos, fueren tenidos en cuenta por Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 45 vi) que diferente sería si la pensión de sobrevivientes se otorgara con base en tiempos distintos a los tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional del municipio de Bello, lo que daría lugar a la compatibilidad de las prestaciones, por contar con dos fuentes de financiación distintas.

Por su parte, la demandante, en su alzada, alegó a folios 222 a 225: i) que el Juez no resolvió la pretensión de fondo, pues se invocaron normas de compartibilidad pensional, precisando que las reglas llamadas a resolver el caso son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, atendiendo a la fecha del deceso del causante y no la Ley 100 de 1993. ii) que Arnulfo Metaute Herrera cotizó en vida el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media con prestación definida para la pensión de vejez, esto es 1148,86 sin que hubiera tramitado indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos. iii) que la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a la actora por el municipio de Bello no es incompatible con la que pretende en este proceso, pues la primera es una sustitución de la pensión de jubilación convencional reconocida a su cónyuge y la segunda es una pensión de sobrevivientes del sistema general de pensiones.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 46 iv) que las resoluciones con las que se reconoció la pensión de jubilación y la sustitución no dispusieron que tendrían el carácter de compartibles. v) que la aseveración de la primera instancia sobre la prohibición de recibir dos erogaciones del erario no es correcta, insistiendo que en el caso concreto las prestaciones son diferentes: una es una pensión de jubilación convencional y la otra se pide en atención a la afiliación y cotizaciones del causante a Colpensiones. vi) que no es el momento procesal para discutir si la pensión de jubilación es compartible o no, porque «en su momento se debió iniciar un proceso para discutirlo», destacando que se reconoció mediante actos administrativos del año 1999 y el causante alcanzó las semanas y, posteriormente la edad pensional por vejez en 2002 y falleció en el 2003 sin que se hubiera iniciado ningún proceso de compartibilidad pensional, constituyéndose en un derecho adquirido. vii) que el Juez está llamado al cumplimiento obligatorio del precedente judicial de las Altas Cortes; y, viii) que de la no comparecencia del municipio de Bello pese a los diversos intentos de vinculación en primera y segunda instancia, solo puede concluirse que la sustitución reconocida por dicha entidad a la actora y la prestación de Colpensiones que se pretende en este proceso no son excluyentes, pues el causante cumplió con las semanas Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 47 exigidas en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que la convivencia entre el causante y la actora también se acreditaron.

Para responder los cuestionamientos presentados, cabe precisar que no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) Arnulfo Metaute Herrera nació el 3 de enero de 1937 (f.° 12 del cuaderno principal) y murió el 24 de abril de 2003 por causas de origen común, de conformidad con lo expuesto en las Resoluciones n.° 013937 del 21 de julio de 2010 (f.° 6 a 7) y 23528 del 31 de diciembre de 2010 (f.° 8), emitidas por el entonces ISS y la GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015 de Colpensiones (f.° 131 a 138), así como la 261 del 24 de marzo de 2004 (f.°55 a 56 y 184 a 185) proferida por el municipio de Bello; ii) que alcanzó la edad de 60 años el 3 de enero de 1997; iii) que en su historia laboral acumuló cero semanas entre el 24 de abril 2000 y el mismo día y mes de 2003; iv) que conforme a la última historia laboral aportada por Colpensiones, Metaute Herrera aportó un total de 1148,86 (f.° 163 a 165, ibídem) y, v) que su última cotización al sistema de pensiones se efectuó el 30 de junio de 1999 por parte del municipio de Bello.

Así las cosas, se pasa a desarrollar: 1. Norma aplicable al caso y prestación económica a reconocer Viene al caso recordar que en los eventos de la pensión de sobrevivientes la norma a aplicar corresponde a la vigente Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 48 al momento del deceso del afiliado o pensionado, para el presente, la Ley 797 de 2003 por haber fallecido el causante en rigor de ésta, es decir, el 24 de abril de 2003.

Ahora bien, en punto a la aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que discute la recurrente, encuentra la Sala que si bien Arnulfo Metaute Herrera no efectuó aportes dentro de los tres años anteriores a su muerte y tampoco se hallaba dentro de la hipótesis del parágrafo 1º del artículo 12 antes referido, dado que había alcanzado además de las semanas de cotización la edad pensional, en aplicación del principio de iura novit curia que dispone que al juez laboral le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen - juicio de adecuación normativa - (dadme los hechos, yo te daré el derecho – «son los hechos las voces del derecho») (CSJ SL13877-2016), Metaute Herrera si dejó causada la pensión de vejez post mortem conforme al Acuerdo 049 de 1990 en transición, dado que estuvo afiliado al ISS desde el 29 de octubre de 1971; nació el 3 de enero de 1937 (f.° 12), por lo que, para la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector público del nivel territorial, esto es, 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, era beneficiario del régimen transicional en términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que el criterio actual de esta Corporación acepta la sumatoria de tiempos públicos y privados a efectos de completar los tiempos de servicios con el Acuerdo antes mencionado (CSJ SL780-2022).

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 49 Además que, para el 3 de enero de 1997 en que cumplió los 60 años, contaba con 1024,71 semanas y un total de 1148,86 en toda su vida laboral (f.° 163 a 165, ibídem), hasta el 30 de junio de 1999, falleciendo el 24 de abril de 2003 sin tramitar solicitud pensional alguna, lo cual, habilita el derecho a la sustitución pensional de María Berenice Mejía Márquez en calidad de compañera permanente beneficiaria.

Calidad esta que tampoco es motivo de discusión, dado que así lo reconoció tácitamente el extinto ISS hoy Colpensiones en la Resolución n.° 0139 del 21 de julio de 2010 en que aceptó para ese entonces 1063 semanas cotizadas por el causante, las que luego por historia laboral del 30 de abril de 2018 se aclaró fueron 1148,86 y la condición de María Berenice Mejía Márquez de compañera permanente del fallecido desde 1966 hasta el día de su deceso, según lo comprobó a partir de la investigación administrativa adelantada por la oficina designada por ese entidad para lo propio (f.° 6 a 7 del cuaderno principal).

Por tanto, en concreto, procede el reconocimiento de la pensión de vejez post mortem a Arnulfo Metaute Herrera causada bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la consiguiente sustitución pensional a la demandante en calidad de compañera permanente, dado que, si bien a folios 9 y 10 obra la partida de bautismo de la misma, en que reporta una nota marginal de la inscripción Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 50 de un matrimonio, de la misma no se comprueba que hubiera sido celebrado con el aquí causante. 2.

El pago de la pensión de jubilación convencional por un ente territorial y la pensión de vejez a cargo del ISS no configura proscripción Así mismo, en lo que concierne al argumento de la primera instancia en torno a la proscripción de la doble erogación proveniente del erario, la Sala considera pertinente recordar su línea de pensamiento en cuanto a que, por tesoro público, se concibe el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas y, por tanto, una pensión de jubilación convencional otorgada por un empleador oficial, no es incompatible con la percepción de la pensión de vejez proveniente de la administradora pública de pensiones.

Lo anterior por cuanto el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario. Situación analizada en la sentencia de esta Corporación CSJ SL2170-2019 reiterada en CSJ SL283-2022, cuando razonó: Lo anterior, si se tiene en cuenta que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS hoy Colpensiones no son una asignación proveniente del erario, por ser este un mero administrador de modo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL 24062, 14 feb. 2005, CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016).

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 51 Frente a la naturaleza de los recursos administrados por Colpensiones, esta Sala en sentencia CSJ SL 5792 de 2014, reiterada en CSJ SL4538-2018, dijo que: (…) en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley (sic) 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb (sic) 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo (sic) 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. (sic) 2013, Rad. 41306. De conformidad con lo anterior, se muestra desatinada la conclusión del juez inicial, no asistiéndole aserción tampoco al considerar que al concederle a la demandante sustitución de la pensión legal de vejez post mortem se vulnera el artículo 128 de la CP, si se tiene en cuenta que la discusión en el proceso versa sobre la compartibilidad de las prestaciones y no sobre su legalidad, con lo cual también desvió su atención al objeto de litigio y con ello transgredió el ordenamiento jurídico.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 52 3. Compartibilidad entre pensión de jubilación convencional y pensión de vejez a cargo del ISS Igualmente, en lo que concierne al carácter compartible de las sustituciones pensionales sobre el cual discrepa la alzada, en relación con la aplicación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, también se reitera lo ya dicho por la Corporación en cuanto a que, aun cuando la regla general, es que las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, comportan el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, dicha circunstancia no obsta para que las partes, pacten su compatibilidad, pues no existe restricción alguna frente a un acuerdo de voluntades de tal connotación (CSJ SL 4927-2019).

Así lo asentó esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL5529-2018, citada en la CSJ SL4927-2021 y reiterada en CSJ SL2147-2022, en la que dijo: No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 53 convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez.

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL4080-2018, adoctrinó: Desde el punto de vista jurídico, propio de ambos cargos, el Tribunal no incurrió en error alguno al sostener que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles.

Tal orientación es la que se deriva expresamente de lo plasmado en el artículo 5 de la referida normativa y es la que ha mantenido de manera invariable esta Corporación a través de su jurisprudencia (Ver las sentencias CSJ SL13190-2015 y CSJ SL498-2016, entre muchas otras). De modo que, frente al argumento de la demandante en el sentido de que el municipio de Bello no dispuso nada al respecto ni en lo relacionado al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional conforme a la Resolución n.° 334 del 1º de junio de 1999 a partir del 10 de mayo del mismo año (f.° 52 a 54, ibídem), como tampoco en lo que tiene que ver con la sustitución pensional a la accionante mediante Resolución 261 del 24 de marzo de 2004 desde el 1º de mayo de 2003 (f.° 184 a 185 del mismo cuaderno), lo que en efecto se comprueba de la lectura literal, para esta Corte y como bien lo afirmó el ente municipal en la respuesta a la solicitud oficiosa del Tribunal mediante providencia del 6 de noviembre de 2019 con fines de mejor proveer en lo que concierne a la apelación (f.° 231 a 232 y 242 a 247), en este específico caso, ante la ausencia de estipulación expresa, la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, dado que la extralegal se causó después del 17 de octubre de 1985, es decir, con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 del ISS (CSJ SL4927-2019 reiterando a CSJ Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 54 SL1508-2018), sin que en momento alguno el silencio procesal del municipio, fundado en la falta de representación adjetiva adecuada, implique lo contrario como lo pretende hacer ver la demandante.

Por consiguiente, al ser reconocida la pensión de jubilación convencional a Arnulfo Metaute Herrera por el municipio de Bello, conforme a la Resolución n.° 334 del 1º de junio de 1999 a partir del 10 de mayo del mismo año (f.° 52 a 54, ibídem), la misma y su sustitución son compartibles con la pensión de vejez post mortem otorgada por Colpensiones, quedando a cargo del ente municipal únicamente el mayor valor de ser el caso. 4.

Liquidación de la pensión de vejez post mortem con fines de determinar la sustitución pensional Analizado que el señor Arnulfo Metaute Herrera causó su pensión de vejez, a partir del 1° de julio de 1999 y hasta el 24 de abril de 2003 cuando falleció, sin que hubiere sido solicitada ni efectivamente reconocida por la entidad empleadora, se determinará el ingreso base de liquidación de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el tiempo que le hiciera falta para obtener el derecho pensional calculado desde el 30 de junio de 1995 (vigencia de Ley 100 de 1993 en el sector público territorial), lo que equivale a 544 días y como última fecha de cotización el 30 de junio de 1999, según se desprende de la historia laboral de Colpensiones del 30 de abril de 2018 (f.° 163 a 165), actualizándose los valores del ingreso base de Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 55 cotización y aplicando una tasa de reemplazo del 81 % conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, porque el causante alcanzó una densidad de 1148,86 semanas en total, entre el 29 de octubre de 1971 y el 30 de junio de 1999, deriva de las cotizaciones a su nombre realizadas por Hijos de A Bueno M Y, Peña C Roberto, Muñiz Restrepo José y el municipio de Bello, así: FECHAS DIAS IBC SALARIO ACTUALIZADO INICIAL FINAL 28/11/1997 30/11/1997 2 $ 255.570,00 $ 426.966,03 1/12/1997 31/12/1997 30 $ 255.570,00 $ 350.975,09 1/01/1998 31/01/1998 30 $ 312.285,00 $ 364.415,88 1/02/1998 28/02/1998 30 $ 351.705,00 $ 410.416,41 1/03/1998 31/03/1998 30 $ 351.705,00 $ 410.416,41 1/04/1998 30/04/1998 30 $ 399.104,00 $ 465.727,90 1/05/1998 31/05/1998 30 $ 442.340,00 $ 516.181,44 1/06/1998 30/06/1998 30 $ 374.160,00 $ 436.619,90 1/07/1998 31/07/1998 30 $ 374.160,00 $ 436.619,90 1/08/1998 31/08/1998 30 $ 575.270,00 $ 671.301,94 1/09/1998 30/09/1998 30 $ 575.270,00 $ 671.301,94 1/10/1998 31/10/1998 30 $ 575.270,00 $ 671.301,94 1/11/1998 30/11/1998 30 $ 424.048,00 $ 494.835,89 1/12/1998 31/12/1998 30 $ 473.936,00 $ 553.051,88 1/01/1999 31/01/1999 30 $ 448.992,00 $ 448.992,00 1/02/1999 28/02/1999 30 $ 374.160,00 $ 374.160,00 1/03/1999 31/03/1999 30 $ 386.632,00 $ 386.632,00 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 374.160,00 $ 374.160,00 1/05/1999 31/05/1999 30 $ 571.728,00 $ 571.728,00 1/06/1999 30/06/1999 2 $ 0,00 $ 0,00 TOTAL DÍAS 544 $ 9.035.804,54 IBL $ 498.298,04 TR 81 % $ 403.621 De conformidad con lo antes descrito, el IBL que atiende al promedio que le hacía falta para pensionarse a Arnulfo Metaute Herrera corresponde a la suma de $498.298,04, el cual, aplicada la tasa de reemplazo del 81 %, arroja una Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 56 mesada pensional inicial en 1999 de $403.621, que actualizada al año 2003, en que falleció, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, asciende a $602.324 a razón de 14 mesadas anuales. 5.

Prescripción Respecto a esta excepción propuesta por Colpensiones (f.° 16 a 18, ibídem), se tiene que María Berenice Mejía Márquez elevó solicitud pensional el 21 de octubre de 2008 según la Resolución n.° 013937 del 21 de julio de 2010 (f.° 6 a 7), acto administrativo que dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes argumentando que se requería autorización del municipio de Bello para cobrar la prestación; misma que, posteriormente fue revocada por la 23528 del 31 de diciembre de 2010, según lo reseña la Resolución GNR380365 del 26 de noviembre de 2015 (f.° 131 a 138 del cuaderno principal) y, la demanda fue interpuesta el 4 de marzo de 2011 (f.° 2 a 5, ibídem), de forma que operó el término extintivo respecto de las mesadas causadas con antelación al 21 de octubre de 2005. 6.

Retroactivo De esa manera, el retroactivo por la sustitución de la pensión de vejez post mortem que aquí se liquida, obedece al lapso 21 de octubre de 2005 al 30 de junio de 2022, ascendiendo a la suma de $237.816.999,83 como a continuación se explica: Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 57 FECHAS n.° PAGOS VALOR MESADA TOTAL INICIAL FINAL 25/04/2003 31/12/2003 - PRESCRIP PRESCRIP 1/01/2004 31/12/2004 - PRESCRIP PRESCRIP 1/10/2005 20/10/2005 - PRESCRIP PRESCRIP 21/10/2005 31/12/2005 11,7 $ 676.692,83 $ 7.917.306,16 1/01/2006 31/12/2006 14 $ 709.512,44 $ 9.933.174,12 1/01/2007 31/12/2007 14 $ 741.298,59 $ 10.378.180,32 1/01/2008 31/12/2008 14 $ 783.478,48 $ 10.968.698,78 1/01/2009 31/12/2009 14 $ 843.571,28 $ 11.809.997,98 1/01/2010 31/12/2010 14 $ 860.442,71 $ 12.046.197,94 1/01/2011 31/12/2011 14 $ 887.718,74 $ 12.428.062,41 1/01/2012 31/12/2012 14 $ 920.830,65 $ 12.891.629,14 1/01/2013 31/12/2013 14 $ 943.298,92 $ 13.206.184,89 1/01/2014 31/12/2014 14 $ 961.598,92 $ 13.462.384,88 1/01/2015 31/12/2015 14 $ 996.793,44 $ 13.955.108,16 1/01/2016 31/12/2016 14 $ 1.064.276,36 $ 14.899.868,99 1/01/2017 31/12/2017 14 $ 1.125.472,25 $ 15.756.611,45 1/01/2018 31/12/2018 14 $ 1.171.504,06 $ 16.401.056,86 1/01/2019 31/12/2019 14 $ 1.208.757,89 $ 16.922.610,47 1/01/2020 31/12/2020 14 $ 1.254.690,69 $ 17.565.669,67 1/01/2021 31/12/2021 14 $ 1.274.891,21 $ 17.848.476,95 1/01/2022 30/06/2022 7 $ 1.346.540,10 $ 9.425.780,68 TOTAL $ 237.816.999,83 Debe hacerse hincapié en que, debido a las múltiples falencias procesales ocurridas durante el trasegar de la presente litis, que ocasionaron un sinnúmero de nulidades, entre otras, de la providencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión de Medellín el 27 de marzo de 2015, misma que había condenado a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de jubilación post mortem conforme a la Ley 33 de 1985, declarando probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas desde el 21 de octubre de 2005 (f.° 111 a 117, ibídem), la entidad pensional dio cumplimiento a la orden judicial a través de la Resolución n.° GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015, ingresando a nómina a la demandante desde el mes Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 58 de diciembre del mismo año con una mesada equivalente al SMLMV y cancelándole directamente la suma de $126.268.723 por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (f.° 131 a 138, ejusdem).

Prestación esta que, conforme al escrito allegado por Colpensiones el 27 de abril de 2018, como resultado de la solicitud oficiosa surtida por el Tribunal, continuaba cancelándose a María Berenice Mejía Márquez, con la anotación que esta también recibió de manera directa el retroactivo causado y que la mesada pensional para 2018 era equivalente al SMLMV.

De otra parte, también avizora la Sala que según la respuesta obrante a folios 176 a 185 del expediente, el municipio de Bello comunicó al proceso que para mayo de 2018 continuaba pagando en forma completa la sustitución pensional otorgada a la demandante por Resolución n.° 261 del 24 de marzo de 2004, con efectividad desde el 1º de mayo de 2003 a razón de 14 mesadas anuales y que, para 2018 la mesada pensional correspondía a la suma de $1.638.333, sin haberse adelantado ningún trámite de compartibilidad de la pensión de jubilación convencional ante Colpensiones.

De lo que se colige que la accionante, desde diciembre de 2015, viene devengando simultáneamente la totalidad de ambas sustituciones pensionales, esto es, la de origen extralegal y la legal, por lo que, en esos términos, como el municipio continuó pagando de forma completa las mesadas Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 59 pensionales pese a que la sustitución de pensión de vejez post mortem fue reconocida por Colpensiones, los retroactivos generados derivados del otorgamiento de esa prestación y del pago deficitario de la misma durante ese tiempo (diciembre 2015 – junio 2022), conforme a la jurisprudencia de esta Corte, pertenecen al ente municipal, puesto que la compartibilidad no da lugar al pago directo de tales al pensionado, porque en este evento, durante ese tiempo, el municipio asumió temporalmente valores que no le correspondían, pues como se dijo en el inicio de las consideraciones de la presente sentencia de instancia, es de su cargo únicamente el mayor valor Ello fue desarrollado en la sentencia de esta Sala CSJ SL4619-2017, cuando dijo: Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962- 2016, cuando la Corte adoctrinó: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 60 descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.

(Negrillas del texto) Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y en consideración a los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el juez colegiado que no se controvierten en el cargo, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al concluir que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva solicitadas en la demanda, no pertenecían a la demandante sino al ISS, que como empleador continuó pagando la pensión de jubilación convencional mientras se reconocía la legal de vejez (Resaltado del texto original).

En ese contexto, teniendo en cuenta que, pese a la vinculación por activa del municipio de Bello para que, si lo consideraba, elevara sus pretensiones orientadas a la recuperación y protección de los dineros públicos pagados en exceso por efecto de la compartibilidad pensional que, como se dijo, opera en virtud de la ley, por lo que, dentro de la Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 61 causa petendi no se integró la solicitud de devolución de retroactivo alguno, esta Corporación considera que: i) Los dineros sufragados a María Berenice Mejía Márquez por concepto de retroactivos pensionales fueron recibidos de buena fe y su recuperación por parte de La Nación no hacen parte del presente proceso, por lo cual, la Corte carece de competencia para pronunciarse.

Empero, dado que, la notable inacción procesal por parte del municipio, pese a los múltiples requerimientos en las instancias en procura de lograr su intervención en el litigio e incluso en esta sede, en que se corrió traslado sin que se allegara oposición alguna, además, de la omisión de dictar acto administrativo alguno en aras de hacer efectiva la compartibilidad, conllevó un grave detrimento patrimonial al Estado, se compulsarán las copias pertinentes a los entes de control actuales, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, al igual que a la Fiscalía General de la Nación, para lo pertinente según sus respectivas competencias. ii) Como entre el retroactivo por valor de $126.268.273 pagado a la demandante en virtud de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la Resolución n.° GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015 (f.° 131 a 138) y el que en la presente providencia se liquida $237.816.999,83, existe una diferencia de $111.548.726,83, que deberá ser pagada al municipio de Bello, sin perjuicio de las acciones futuras Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 62 que la entidad territorial ejerza a fin de recuperar los dineros restantes. iii) Como en la actualidad María Berenice Mejía Márquez continúa devengando la pensión de sobrevivientes antes mencionada, a razón de una mesada equivalente a 1 SMMLV y la que se concede en el presente evidentemente es superior, el retroactivo por concepto de los pagos deficitarios a la accionante desde diciembre de 2015 a la actualidad, esto es, $34.300.049, también será cancelado con destino al municipio de Bello, así: FECHAS n.° PAGOS Res GNR 380365- 2015 Mesada Corte Diferencia TOTAL INICIAL FINAL 1/12/2015 31/12/2015 2 $644.350 $996.793 $352.443 $704.887 1/01/2016 31/12/2016 14 $689.455 $1.064.276 $374.821 $5.247.499 1/01/2017 31/12/2017 14 $737.717 $1.125.472 $387.755 $5.428.573 1/01/2018 31/12/2018 14 $781.242 $1.171.504 $390.262 $5.463.669 1/01/2019 31/12/2019 14 $828.116 $1.208.758 $380.642 $5.328.986 1/01/2020 31/12/2020 14 $877.803 $1.254.691 $376.888 $5.276.428 1/01/2021 31/12/2021 14 $908.526 $1.274.891 $366.365 $5.129.113 1/01/2022 30/06/2022 7 $1.000.000 $1.346.540 $346.540 $2.425.781 $34.300.049 iv) Según la respuesta del municipio de Bello a folios 176 y siguientes, se observa que la mesada reconocida a la accionante por dicho ente para 2018 equivalió a $1.638.333, esto es, $466.828,94 adicionales a la aquí liquidada, misma que para esa data correspondía a $1.171.504,06.

En consecuencia, como a continuación se explica, el municipio de Bello, en proporción a los reajustes anuales, está obligado a continuar pagando a la demandante Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 63 únicamente el mayor valor que le corresponda a partir de la presente providencia. AÑO n.° PAGOS MESADA MPIO BELLO MESADA COLPENSIONES MAYOR VALOR VALOR ANUAL 2003 10,8 $842.343 $602.324 $240.019 $2.592.203 2004 14 $897.011 $641.415 $255.596 $3.578.344 2005 14 $946.347 $676.693 $269.654 $3.775.158 2006 14 $992.244 $709.512 $282.732 $3.958.242 2007 14 $1.036.696 $741.299 $295.397 $4.135.564 2008 14 $1.095.684 $783.478 $312.206 $4.370.877 2009 14 $1.179.723 $843.571 $336.152 $4.706.124 2010 14 $1.203.317 $860.443 $342.874 $4.800.240 2011 14 $1.241.462 $887.719 $353.743 $4.952.406 2012 14 $1.287.769 $920.831 $366.938 $5.137.137 2013 14 $1.319.191 $943.299 $375.892 $5.262.489 2014 14 $1.344.783 $961.599 $383.184 $5.364.577 2015 14 $1.394.002 $996.793 $397.209 $5.560.920 2016 14 $1.488.376 $1.064.276 $424.100 $5.937.395 2017 14 $1.573.958 $1.125.472 $448.486 $6.278.801 2018 14 $1.638.333 $1.171.504 $466.829 $6.535.605 2019 14 $1.690.432 $1.208.758 $481.674 $6.743.437 2020 14 $1.754.668 $1.254.691 $499.978 $6.999.688 2021 14 $1.782.919 $1.274.891 $508.027 $7.112.383 2022 7 $1.883.119 $1.346.540 $536.578 $3.756.049 $101.557.639 7.

Intereses moratorios No hay lugar a la condena en intereses moratorios al fondo demandado, pues la invariable jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que los intereses moratorios previstos en la norma, no proceden cuando el reconocimiento del derecho pensional nace, como en este caso, de una creación jurisprudencial, tal como lo ilustra entre otras la CSJ SL3087-2014 reiterada en la SL11234-2015 memorada en la sentencia CSJ SL763-2018.

Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 64 En subsidio de lo anterior, se otorgará la indexación reclamada respecto al retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha de su pago, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la mesada pensional para cada mes a favor del pensionado.

IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor del pensionado. 8. Descuentos en salud En otro orden de consideraciones, se autorizará a la entidad demandada para que al momento del pago del referido retroactivo, y de las mesadas subsiguientes, efectúe la deducción con destino a la EPS, o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003.

En los anteriores términos, se declaran no probadas las excepciones restantes y se revoca la sentencia absolutoria de primera instancia. Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 65 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, al que fue vinculado el MUNICIPIO DE BELLO «en calidad de litisconsorte necesario por activo».

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 11 de febrero de 2019 por Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar RESOLVER:

PRIMERO: Se declaran prescritas las mesadas pensionales a favor de ARNULFO METAUTE HERRERA y a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, generadas entre el 1° de julio de 1999 y el 24 de abril de 2003, a título de pensión de vejez post morten.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, a título de sustitución de la pensión de vejez post Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 66 morten reconocida a Arnulfo Metaute Herrera, a partir del 25 de abril de 2003, teniendo como primera mesada pensional la suma de $602.324, con 14 mesadas al año y los respectivos reajustes legales anuales.

Se declaran prescritas las causadas antes del 21 de octubre de 2005. Así mismo, se autoriza al ente pensional efectuar la deducción de lo que viene pagando a la accionante por el mismo concepto.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES pagar al Municipio de Bello, Antioquia, los siguientes conceptos y valores: - Por concepto de retroactivo de la sustitución de la pensión de vejez post mortem, desde el 25 de octubre de 2005 hasta el 30 de junio de 2022, $111.548.276,83 - Por concepto de retroactivo del pago deficitario de la mesada pensional desde diciembre de 2005 hasta junio de 2022, $34.300.049 - Ambos valores se pagarán debidamente indexados desde la causación de cada mesada o porción hasta su pago.

CUARTO: DECLARAR que la sustitución de la pensión de jubilación de origen convencional que el MUNICIPIO DE BELLO viene pagando a MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ es compartible con la pensión de sobrevivientes de origen legal a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. En consecuencia, a partir del 1° de julio de 2022, el municipio de BELLO, ANTIOQUIA, deberá pagar a MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ solamente el mayor valor entre la mesada Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 67 pensional que ellos les están reconociendo a título de pensión de jubilación convencional y la otorgada por COLPENSIONES.

QUINTO: SE AUTORIZA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- para que, a nombre de la demandante, realice los descuentos con destino al subsistema de seguridad social en salud de las mesadas pensionales que le pague directamente a la demandante.

SEXTO: Se declaran probadas, en forma parcial la excepción de prescripción y la de pago. Las demás se declaran no probadas.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

OCTAVO: COMPULSAR copias de las actuaciones a los entes mencionados en la motiva, para lo de su competencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88344 SCLAJPT-10 V.00 68