CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63359 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2935-2019 Radicación n.° 63359 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NORBERTO RODRÍGUEZ IGLESIAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado.

I.

ANTECEDENTES Norberto Rodríguez Iglesias llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, con el fin de que se declara que entre las partes existió un contrato de trabajo «en los términos de la Ley 6º de 1945, reglamentado por el Decreto 2127 de 1945», el cual se terminó sin justa causa el 30 de junio de 2003, y que es beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo, vigentes para 1996 -1999 y 2001-2004.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, primas legales y extralegales, vacaciones, primas de vacaciones, domingos y festivos, compensatorios, horas extras, recargos nocturnos, incremento por antigüedad, auxilio de alimentación, subsidio familiar, dotación e indemnización por despido injusto, con base a la convención colectiva de trabajo, vigente para 2001 - 2004; así como, recargos nocturnos del artículo 168 del CST, sanción moratoria de la «ley 245 de 95», reembolso de los valores por concepto de retención en la fuente, salud y pensiones, «pólizas de seguros de riesgos de calidad y cumplimiento», indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus peticiones, señaló que inició a laborar en el Instituto de Seguros Sociales el 1 de septiembre de 1995, mediante contratos de prestación de servicios, que fueron renovados «sucesivamente hasta el 1 de julio de 2003 con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2003»; que se desempeñó de manera ininterrumpida como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería en la Clínica Comuneros del ISS - Seccional Santander; que cumplió los horarios establecidos en las «Agendas de Trabajo mensuales», asignadas por la jefe de enfermería y con el visto bueno del subgerente de salud, al igual que los turnos rotativos de 7 a.m. a 1 p.m., 1 p.m. a 7 p.m. y 7 p.m. a 7 a.m. Afirmó además, que se le designaba el lugar donde debía prestar los servicios de laboratorio, salas de cirugía, unidad de cuidados intensivos, urgencias, pediatría, ginecología, medicina interna, ortopedia, neurocirugía, radiología, entre otros, a fin de «cumplir con las funciones propias del objeto social desarrollado por la Clínica Comuneros del Instituto de Seguros Sociales, en tanto no eran asignaciones ocasionales»; que realizó las siguientes actividades: · Recibo y entrega de turno, al Jefe del Servicio. · Elaboración de notas de enfermería para la Historia Clínica. · Paso de diferentes sondas y curaciones como parte del tratamiento médico. · Suministrar el Tratamiento médico ordenado por el Médico tratante. · Asistir tanto al paciente como al Médico tratante en los diferentes procedimientos propios del (sic) la profesión, esto lo debía ejecutar en las mismas condiciones que el personal de planta como según consta en las agendas de trabajo suministradas por la demandante.

Aseveró que debía cumplir con las normas internas preestablecidas por dicha clínica y con las órdenes emitidas por sus jefes inmediatos, a quienes tenía que pedirles permisos para ausentarse del trabajo «por una razón justificada» e ir «almorzar», cambiar de turno en la agenda asignada y trasladar los pacientes a las distintas unidades; que estos elaboraban y presentaban evaluaciones periódicas para verificar si «había cumplido a cabalidad sus funciones» y que fue requerido en varias ocasiones.

Tras mencionar que ejecutaba las mismas labores de los auxiliares de servicios asistenciales de enfermería, vinculados a la planta de personal como trabajadores oficiales del ISS, según Resolución n.°2800 de 1994, agregó que el Instituto accionado y su sindicato suscribieron convenciones colectivas de trabajo con vigencia de 1996 a 1999 y 2001 a 2004, en donde la última reconoció la representación mayoritaria de la organización sindical en los términos del artículo 471 del CST, razón por la cual era acreedor de los beneficios convencionales allí plasmados (fs.° 3 a 35, cuaderno n.°1).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo, las actividades y el horario que desempeñó el demandante, la existencia de un jefe inmediato, la exigencia de cotización a seguridad social, las suscripciones de pólizas de cumplimiento y los descuentos por retención en la fuente; sin embargo, destacó que lo anterior fue como consecuencia de los contratos de prestación de servicios, en los cuales se estipularon las «funciones ya establecidas»; de los demás dijo que eran parcialmente ciertos y negó la aplicación de las prerrogativas extralegales.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, pago, prescripción, y las que denominó, mala fe de la demandante, falta de la condición de servidor público y de la condición de trabajador oficial, la genérica y «petición subsidiaria » ( fs.°40 a 50, cuaderno n.°1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en decisión de 16 de mayo de 2011 (fs. º 155 a 175), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de Buena Fe, Inexistencia de la obligación, Cobro de lo no debido, Falta de título y causa.

SEGUNDO: DECLARAR que entre NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo vigente entre el 1º de diciembre de 1996 y el 1º de febrero de 1997.

TERCERO: DECLARAR que entre NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo vigente entre el 1º de septiembre de 1997 y el 30 de junio de 2003.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las cargas propuestas en su contra por el demandante de acuerdo con la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR en costas al demandante NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS vencido en juicio y como agencias en derechos fijar a su cargo la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CHOCIENTOS (sic) PESOS M/CTE ($267.800). (Negrillas del texto original) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, confirmó lo resuelto por el a quo, e impuso costas en esa instancia (fs.°198 a 206, cuaderno n.°1).

De manera preliminar, referenció los artículos 470, y 471 del CST, e indicó que: Frente a la aplicación de la convención colectiva, hay que distinguir dos situaciones: a) Que la convención sea celebrada por un sindicato minoritario, es decir, por aquel que no agrupe más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. En este caso, los beneficios de la convención sólo se aplicarán a los trabajadores afiliados, a quienes ingresen posteriormente al sindicato y a quienes adhieran a la convención. La extensión de sus normas a los trabajadores no sindicalizados no ocurre de pleno derecho, sino que requiere su adhesión expresa o tácita.

Dentro de esas condiciones, la adhesión a la convención colectiva es solicitada personalmente por el interesado y sólo se presenta en sindicatos pequeños. Se trata por naturaleza de un acto voluntario individual y de efectos jurídicos subjetivos restringidos. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la adhesión a la convención colectiva tiene por su misma naturaleza las siguientes características que la singularizan: es un acto voluntario, exclusivamente individual, de efecto subjetivo restringido, que implica cotización del 100% de la cuota ordinaria, es solicitada, y se presenta en sindicatos minoritarios, y b) Que la convención sea suscrita por un sindicato mayoritario, o sea por aquel que tiene como sus afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, evento en el cual su régimen se extiende a todos los trabajadores de la empresa por mandato de la ley, excepto a los trabajadores no sindicalizados que expresamente manifiesten su deseo de no ser beneficiarios de la convención. En ambas situaciones, el trabajador no sindicalizado, por el hecho de beneficiarse de la convención, deberá pagar al sindicato una cuota igual a la ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, a menos que haya manifestado su voluntad de no beneficiarse de la convención En un acápite que denominó «CASO CONCRETO», estableció que el problema jurídico era determinar, si la convención colectiva de trabajo le era aplicable al actor.

Citó el artículo 3 del acuerdo extralegal, suscrito entre el ISS y SINTRAISS, para señalar que ese precepto exige para efectos de su aplicación, que se hubiera acreditado que el sindicato era mayoritario; que como en el presente caso, no se había demostrado tal condición era improcedente la extensión de los beneficios convencionales a Norberto Rodríguez Iglesias.

A continuación, concluyó: […] no es posible extender los beneficios convencionales al actor, quien si bien fungió como contratista bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios fue equiparado a la calidad de trabajador oficial en el fallo recurrido, no acreditó ser beneficiario de la convención colectiva como lo determinó el fallo recurrido y en consecuencia la negativa de los beneficios convencionales se encuentra debidamente soportada.

Lo anterior se confirma con lo establecido en el inciso segundo de la citada cláusula que dispone que: "igualmente serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados o adherentes de: ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.", habida cuenta, que si se debiera entender que las partes dan por acreditada la calidad de Sindicato mayoritario del suscribiente de la referida Convención, resultaría innecesaria la estipulación anotada, porque de pleno derecho cobijaría a estos trabajadores, es decir, las partes, no plasmaron en la convención una cláusula de envoltura en la forma que lo interpreta el recurrente, sino que dejaron a la acreditación de la calidad de sindicato mayoritario la posibilidad de extender los beneficios convencionales a todo el personal de la misma, acreditación que no se arribó al plenario y por ello no es posible aplicar dichos beneficios al actor tal y como se dispuso en el fallo recurrido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, […] en cuanto, si bien declar[ó] que el actor y el Instituto de Seguro Social existió un contrato laboral desde el 01 de Agosto de 1996 al 30 de Noviembre de 2.003 con fundamento en sentencia C-579 de 2.003.

NEG[Ó] el reconocimiento de los derechos convencionales deprecados por no haber demostrado la actora la afiliación al Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de seguro Sociales, ni a los sindicatos de ACNE ASTECO, ASOCOLQUIFAR. ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, a los que el artículo 3° de la convención colectiva señala como beneficiarios; ni existir acreditación de descuentos Sindicales; ni prueba de que el sindicato agrupara, para la época de la vigencia de la convención colectiva cuya aplicación solicita, un número de afiliados que excediera de la tercera parte de los trabajadores de la empresa para efectos de que los beneficios en ella consagrados se extienda a todos los trabajadores, sean o no sindicalizados en consecuencia se absolvió al ente demandado de toda condena para que en sede de instancia revoque la sentencia del juzgado también en cuanto a las condenas que puso a mi defendida y en su lugar revoque estas condenas y reconozca los derechos consagrados en la convención suscrita entre el ISS y SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con vigencia de tres años contados a partir del 1 de Noviembre de dos mil uno (2.001), hasta el 31 de Octubre de dos mil cuatro (2.004).

En consecuencia al CASAR la sentencia impugnada y colocarse en sede de instancia se sirva [a]: 1. Declarar que el Trabajador NORBERTO RODRIGUEZ IGLESIAS es beneficiaria (sic) de los derechos contemplados en las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre: 1) EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CON VIGENCIA DE 1.996 A 1.999 Y PRORROGADA HASTA EL 2.001 Y 2) EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL DE VIGENCIA 2.001 - 2004. 2.

Declarar que el trabajador NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOCIENTOS CUARENTA Y UNO pesos moneda corriente (14.866.241) por concepto de CESANTÍA DEFINITIVA en los términos del artículo 62 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 3.

Declarar que El Demandante NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL CIENTOS OCHENTA pesos moneda corriente ($3.590.180) por concepto de LOS INTERESES DE LAS CESANT[Í]AS en consonancia al artículo 65 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 4.

Declarar que El Señor NO[R]BERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a se le reconozca y pague la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA (10.440.550) pesos moneda corriente por concepto de PRIMA[S] DE SERVICIOS LEGAL[ES] Y EXTRALEGAL[ES] de acuerdo en lo establecido en el artículos (sic) 50 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 5.

Declarar que El Accionante señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de UN MILLON SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ($1.749.600) pesos moneda corriente por concepto de VACACIONES de acuerdo a lo estableció en el artículo 48 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINIRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 6.

Declarar que el trabajador NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se te reconozca y pague la suma de DOS MILLONES TRECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($2.384.166) pesos moneda corriente por concepto de las PRIMAS DE VACACIONES de acuerdo a lo reglado en el artículo 49 de la CONVENCI[Ó]N COLECTIVA DE TRABAJO suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencias 2001-2004. 7.

Declarar que El Demandante señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS derecho a que se le reconozca la de NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA ($9'793.760) pesos moneda corriente por concepto de haber laborado en trabajo realizado en DOMINGOS Y FESTIVOS de acuerdo a lo dictado por el artículo 38 de la convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 8.

Declarar que la (sic) mi Mandante NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS, tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL ($4.860.000) pesos moneda corriente por concepto de los COMPENSATORIOS de acuerdo a lo reglado en el artículo 38 PARAGRAFO Primero de la Convención Colectiva Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001-2.004. 9.

Declarar que el trabajadora (sic) NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS, tiene Derecho a que se le reconozca y pague la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VENINTE MIL TRECIENTOS OCHENTA Y CUATRO ($4'020.384) pesos moneda corriente por concepto de las HORAS EXTRAS en consonancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASOCIAL de vigencia 2.001-2.004. 10.

Declarar que El Accionante señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS, tiene derecho a que se y pague la suma de TRES MILONES TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTOS OCHENTA Y UNO (3.366.181) M/cte por concepto de los RECARGOS NOCTURNOS de acuerdo a lo reglado en el Art. 168 C.S.T y S.S. 11. Declarar que el trabajadora (sic) señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS, tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA ($2.720.160 ) pesos moneda corriente por concepto de (sic) el INCREMENTO POR ANTIGÜEDAD, en los términos del artículo 39 y 40 de la Convención Colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SNTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 12.

Declarar que El Accionante Señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague Representada (sic) la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO ($1.411.968) pesos moneda comente por concepto de (sic) el AUXILIO DE ALIMENTACIÓN de acuerdo a lo contemplado en el artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 13.

Declarar que mi Representado Señor NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($6.573.744) pesos moneda corriente por concepto de (sic) el SUBSIDIO FAMILIAR en los términos del artículo 68 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 14.

Declarar que mi Mandante NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de UN MILLON NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SECENTA Y TRES ($1.967.263) pesos moneda corriente por concepto las DOTACIÓN de acuerdo a lo estipula[do] [por] el artículo 89 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de TRABAJO suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 - 2.004. 15.

Declarar que mi Representado NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA TRES MIL DIECINUEVE ($13.263.019) pesos moneda corriente por concepto la INDEMNIZACIÓN POR HABER SIDO DESVINCULADA (sic) UNILATERALMENTE SIN JUSTA CAUSA de conformidad con el artículo 5 numerares a, b y c de la convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTIIUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de vigencia 2.001 -2.004. 16.

Declarar que el accionante NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS tiene Derecho a que se le reconozca y pague un día de solario por cada día atraso en el pago de las prestaciones adeudadas por concepto de la SANCIÓN MORATORIA en los términos de la ley 245 del 95. (Negrilla del texto original) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida de «los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T., en relación con el articulo 7 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como los artículos 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48, 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993 y 122 de la Constitución Política».

Enlista los siguientes errores de hecho: “a) No haber dado por demostrado, estándolo, que el sindicato de trabajadores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SINTRAISS- ostentó la calidad de MAYORITARIO, esto es, que estaba integrado por más de una tercera parte de los trabajadores de la empresa. “b) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores del I.S.S. “c) Haber dado por demostrado sin estarlo, que NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS no es beneficiario de la convención colectiva de trabajo que reguló las relaciones laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y sus trabajadores.

“d) No haber dado por demostrado, estándolo, que NORBERTO RODR[Í]GUEZ IGLESIAS ostenta la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo que reguló las relaciones laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y sus trabajadores.” “e) No dar por demostrado, estándolo, que las propias Convenciones Colectivas de Trabajo aportadas consta con toda claridad que por acuerdo de las partes celebrantes, sus beneficios se hicieron extensivos a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta personal del Instituto de Seguros Sociales, salvo que renuncien expresamente a dichos beneficios.

Afirma que los yerros se originaron, por la apreciación errónea «del contenido del artículo 3» de las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre el Instituto de Seguro Social y su sindicato de trabajadores –SINTRAISS, y que en el sub lite, no se discute la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes, entre el 1 de agosto de 1996 y el 30 de noviembre de 2003 «con fundamento en la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1.996».

Luego de trascribir apartes de la sentencia impugnada y de citar el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004, indica que dicho convenio extendió sus beneficios a todos sus trabajadores, incluidos a aquellos que « sin ser afiliados al sindicato» no renunciaron «expresamente» a su aplicación. Expone que los acuerdos extralegales, constituyen «una de las manifestaciones más contundentes del derecho y de la libertad de negociación colectiva», en tanto son garantizados y promovidos por la Constitución Política y la ley como «fuentes de seguridad jurídica laboral».

Referencia los artículos 470, 471 y 472 del CST y la sentencia CSJ SL, 28 nov. 1994, rad. 6962, para aclarar que: […] no es en la ley donde se encuentra la fuente de la obligación que adquiere el empleador de aplicar la convención colectiva de trabajo a empleados diferentes de los que por vocación legal son beneficiarios de ésta, sino, como lo ha explicado la Corte en la autonomía de aquél para obligarse, en el principio según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y por tanto, genera obligaciones a su cargo que deben ser honradas (pacta sunt servanda) y en la plena validez con la que el ordenamiento jurídico rodea la estipulación a favor de un tercero (artículo 1506 del Código Civil), caracterizada, la última, por representar la manifestación de una voluntad con eficacia jurídica, en cuya virtud el beneficiario se convierte en acreedor sin que haya mediado su consentimiento y sin necesidad de acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.

En consecuencia de lo anterior es necesario precisar que la CONVENCI[Ó]N COLECTIVA DE TRABAJO suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los afiliados al sindicato excede de la tercera parte de los trabajadores del Instituto tal como lo establece la ley y en concordancia con lo reglado Título Preliminar y el artículo 3 de la Convención mentada […].

(Negrilla del texto original) Asevera que el juez de la alzada se equivocó al resolver la controversia, con base en el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, que prescribe que «las disposiciones de ésta eran aplicables a todos los trabajadores del ISS, dado que no aparece demostrado que el texto aludido hubiese sido derogado por norma convencional posterior», pues en la «hipótesis» en la que el mismo acuerdo disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la suscribió, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste debía sufragar por el hecho de resultar favorecido.

Resalta que dicha «cláusula» ordena la aplicación del instrumento extralegal a todo el conglomerado de trabajadores del ISS y, que por consiguiente los errores que le endilga al colegiado son «manifiestos y trascendentes», pues de no haber incurrido en ellos, hubiera encontrado acreditadas las exigencias para aplicarle las prerrogativas allí contempladas.

RÉPLICA Aduce que la demanda de casación, presenta varios desatinos técnicos que no permiten que el recurso tenga vocación de prosperidad, que la sentencia impugnada no corresponde a la emitida por el colegiado y que la demostración del cargo se asemeja a un alegato de instancia. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que al demandante no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, en atención a que no se acreditó en el plenario que el sindicato nacional de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, tuviera la condición de mayoritario.

La censura reprocha la decisión del ad quem, pues a su juicio, apreció erróneamente el « contenido del artículo 3» de los instrumentos extralegales, suscritos entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, pues la aplicación no podía quedar supeditada a su afiliación al sindicato ni a los aportes que debió sufragar por resultar favorecido, más aún si se tiene en cuenta que este « excede la tercera parte de los trabajadores del Instituto », como lo establece la ley y dicha norma extralegal.

Ahora, verificado el texto convencional aportado al proceso, la constancia de su vigencia 2001-2004 y su depósito (fs.° 118 a 192), encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron, reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales - SINTRASEGURIDADSOCIAL actuaba como organización mayoritaria, como lo establece su artículo 1 y que de acuerdo al contenido del artículo 3 ibídem, los beneficiarios son las personas afiliadas a la organización sindical como aquellos que sin serlo, no renunciaron a sus prerrogativas.

En efecto, el citado artículo 3, preceptúa que: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. (Negrilla del texto original) Dicho lo anterior, y en atención a que esta Corte en diversas oportunidades ha señalado que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el 471 del CST, en concordancia con el 3 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 -2004, la aplicación de los beneficios convencionales allí contenidos, se hacen extensivos a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, «sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato», resulta evidente que el Tribunal se equivocó en su decisión. En efecto, en un asunto similar, en donde se estudió el artículo 3 ibídem, esta Corporación en la sentencia CSJ SL5165-2017, recordó que: La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001-2004, reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.-Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

En ese orden, prospera el cargo formulado y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación, dado el resultado del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, se traen las consideraciones expuestas en sede de casación y, se procede a determinar los valores por concepto de prestaciones sociales legales y extralegales, no sin antes señalar, que entre las partes existieron dos contratos de trabajo; el primero del 1 de diciembre de 1996 al 1 de febrero de 1997; y, el segundo del 1 de septiembre de 1997 al 25 de junio de 2003, toda vez que a partir del día siguiente y, en virtud del Decreto 1750 de 2003, pasó de trabajar oficial a empleado público regido por una relación legal y reglamentaria, pues de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que el último contrato de prestación de servicios que suscribieron las partes, fue el n.°A.V.016902, con fecha de finiquitó al 30 de noviembre de 2003 (fs.°1 y 2).

En efecto, debido a la expedición del decreto en mención, a través del cual se ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales, Norberto Rodríguez Iglesias pasó a fungir como empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander el 26 de junio de 2003, entidad a la cual quedó asignada la Clínica Los Comuneros, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 ibídem.

Por lo anterior, es dable colegir que el actor ostentaba la calidad de empleado público para la fecha de su desvinculación, ya que no se presentó ruptura en la prestación de los servicios. De suerte que, no es procedente condenar al Instituto demandado a las acreencias que se hacen exigibles a la finalización del vínculo, tales como: la indemnización moratoria, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y sus intereses, toda vez que como se explicó, para el «26 de junio de 2003», el contrato suscrito por las partes continuó ejecutándose por ministerio del Decreto 1750 de 2003, pero varió la forma de vinculación a la administración de trabajador oficial a empleado público, dado que de manera automática el solicitante se incorporó a la ESE Francisco de Paula Santander, que se implementó con base en el numeral 5, del artículo 22 del pluricitado decreto.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, estableció los conceptos laborales a los cuales no se puede condenar como consecuencia de la escisión del ISS y posterior incorporación automática a la planta de personal de la ESE. En esa oportunidad, así resolvió la Sala: […] Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Ahora bien, el actor presentó la reclamación administrativa el 15 de febrero de 2006 (f.° 110, cuaderno n.°2) y la demanda inicial fue instaurada el 13 de febrero de 2009 (fs.° 35 y 37, cuaderno n.°1), por lo que se declararán parcialmente prescritas las prestaciones sociales legales y extralegales, con anterioridad al 15 de febrero de 2003, en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Así, dada la condición de trabajador oficial del demandante y, en observancia, al instrumento convencional vigente para los años 2001-2004, se procede a examinar la procedencia de los conceptos laborales a que tiene derecho, dentro del periodo comprendido del 15 de febrero de 2003 al 25 de junio de ese año, no sin antes precisar, que el último salario que devengó Rodríguez Iglesias fue por la suma de $972.020.00 (fs.°1 y 2, cuaderno n.°2), razón por la cual se liquidara las condenas con base en ese valor.

Primas de servicios legal y extralegal: el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, prevé que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año, equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».

Empero, como se dejó anotado en precedencia, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 15 de febrero de 2003, y como quiera que el pago de las primas de servicios legal y convencional correspondientes al mes de junio debían hacerse hasta el 25 de junio de 2003, tendrá derecho al pago de $707.414.56, teniendo en cuenta que el último salario fue de $972.020, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: Compensatorio de domingos y festivo, horas extras, y recargo nocturno: si bien se observa a folios 69 a 101, cuaderno n.°2, planillas u horarios de los auxiliares de enfermería de la Clínica Los Comuneros, entre los años 2000 a 2003, lo cierto es que no se puede determinar de forma clara y precisa las horas extras, adicionales, recargos nocturnos, dominicales y festivos, en que efectivamente trabajó el demandante, ya que esas documentales también dan cuenta de la existencia de turnos compensatorios, máxime cuando no le es dado al juez «hacer cálculos o suposiciones sobre dichos conceptos» (CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666).

Incrementos mensuales y aumentos porcentuales: El artículo 40 del acuerdo convencional, señala que dicho incremento se haría exigible, para la tercera vigencia de este. Esta cláusula va de la mano con lo acordado en el art. 39 ibídem, que explica las anualidades de las vigencias con las variables a tener en cuenta para aplicar el incremento de los años 2002, 2003 y 2004.

En lo que corresponde al segundo año de vigencia la norma cita «A partir del 1 de enero de 2003, el valor de la Unidad de Índice se incrementará en el mismo porcentaje anual del Índice de Precios al Consumidor General Nacional certificado para el año 2002». A fin de establecer « El valor de la Unidad de Índice», es necesario remitirse al inciso 3 de la cláusula citada, que al respecto dispuso que será «la resultante de aplicar el IPC a todos los trabajadores oficiales a partir del primero de enero del 2002 », información que no se encuentra acreditada en el expediente, y que por tanto imposibilita determinar el valor del incremento correspondiente, pues este depende del resultado que sobre el número de trabajadores haya tenido la entidad accionada en el año inmediatamente anterior.

En consecuencia, se absolverá por este concepto. Auxilio de alimentación: Esta pretensión está contenida en el artículo 54 del texto extralegal; sin embargo, no se encuentra probanza que acredite su cuantificación, para otorgar dicha condena. Subsidio familiar: El artículo 68 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, establece que el ISS reconocerá y pagará este concepto a los trabajadores oficiales por cada hijo.

Examinado el expediente, no se encuentra prueba alguna de descendencia del accionante, por lo que se absuelve. Dotaciones no suministradas: No hay lugar a la condena solicitada, en la medida en que la misma puede llegar a darse solo a título de indemnización de perjuicios. En esos términos, correspondía al actor demostrar la naturaleza de los perjuicios o, el nexo que los mismos tenían con la falta de dotación por parte del empleador o, en su defecto, el valor de la dotación echada de menos a efectos de que fuese asimilada a una suerte de perjuicios irrogados por este último.

Como no se dio ninguna de esas condiciones en el proceso la solicitud de condena no será atendida. Por consiguiente, se modificará el numeral tercero del fallo de primera instancia, emitido el 16 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de que existió un contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003.

Así mismo, se revocará el numeral cuarto de dicha decisión, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado a pagar a Norberto Rodríguez Iglesias las primas de servicios legales y extralegales por valor de $707.414.56, suma que deberá indexarse al momento del pago efectivo. Las costas en ambas instancias estarán a cargo del demandado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORBERTO RODRÍGUEZ IGLESIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de declarar que entre NORBERTO RODRÍGUEZ IGLESIAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, existió un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 1 de septiembre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, sobre las acreencias laborales y prestaciones sociales causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2003.

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la decisión de primer grado y, en su lugar, CONDENAR al ISS hoy liquidado, a reconocer y pagar al demandante, las primas de servicio legales y extralegales, por valor de $707.414.56, suma que deberá indexarse al momento del pago efectivo.

CUARTO: confirmar en lo demás la decisión del a quo.

QUINTO: costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00