CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2934-2022 Radicación n.° 84603 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que CIRO BOHÓRQUEZ RODRIGUEZ adelantó a la recurrente y a ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ciro Bohórquez Rodríguez llamó a juicio a las referidas, con el fin de que, en forma principal, se protegiera su derecho a la seguridad social, con fundamento en el amparo emitido por el Consejo de Estado y se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades.

Pidió que, en consecuencia, se ordenara a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., representada por Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota, a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en dicha compañía; que se condenara a la Fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones Panflota, a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., aquél que corresponda por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que se condenara a Porvenir S. A. a tener en cuenta ese tiempo laborado para liquidar la pensión de vejez; que se condenara a las demandadas a pagar los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del título pensional o cálculo actuarial de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; intereses moratorios; lo ultra y extra petita y, costas.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 3 Subsidiariamente, que se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., a pagarle a Porvenir S. A., el título pensional o cálculo actuarial que le correspondía por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Y, en subsidio de la condena que se reclamaba frente a la Fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones Panflota y de la que solicitaba que se impusiera a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que se condenara a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagarle a Porvenir S. A., el título pensional o cálculo actuarial que le incumbía por el tiempo que prestó sus servicios la Flota Mercante Grancolombiana.

Apoyó sus peticiones, básicamente, luego de memorar los antecedentes históricos de la creación de la Marina Mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y los dineros del Fondo Nacional del Café, que laboró mediante contrato de trabajo para la Flota Mercante Grancolombiana S. A, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., siendo su último cargo el de marinero en buques de la flota, del 8 de septiembre de 1980, hasta el 26 de diciembre de 1989, lo que equivale a 3.284 días, esto es, 484 semanas de cotización aproximadamente; que la Flota Mercante Grancolombiana no le efectuó aportes Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 4 pensionales durante el lapso del 8 de septiembre de 1980 al 26 de diciembre de 1989; que en Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 para dirimir el conflicto colectivo entre la Unión de Marinos Mercantes – Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se decidió que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador.

Afirmó, que está afiliado al RAIS, administrado por Porvenir S. A., donde cuenta con 389 semanas de aportes; que ha formulado a las demandadas reclamaciones administrativas con dicho fin; que en cumplimiento del fallo presentó a la fiduciaria y a la mandataria, los documentos que acreditaban haber trabajado con la Flota Mercante Grancolombiana S. A. (f.° 502 a 514, del cuaderno n.° 1, del Juzgado).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó a las pretensiones manifestando que como entidad sus funciones se encontraban regidas por la ley como lo indica el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, pero dado que no era una administradora de pensiones, no tenía facultad para dirimir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y sus extrabajadores o socios como la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, tal como carecía de competencia para reconocer el pago de acreencias de servidores vinculados a otro órgano del presupuesto.

Asimismo, que se torna improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, endilgar responsabilidad alguna al Ministerio frente a las pretensiones de la demanda, pues se desconocería el Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 5 carácter «preferente y vinculante» del precedente jurisprudencial. Como excepciones de mérito propuso, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; prescripción de los derechos que se reclaman en la demanda y la genérica (f.° 553 a 575, del cuaderno n.° 2 del juzgado).

La Fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones Panflota, se opuso a las pretensiones, indicando que la fiduciaria no «asumió la posición, ni es el subrogatario, cesionario o sucesor procesal» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – CIFM. Aclaró que su vinculación con la CIFM es únicamente contractual y limitada al contrato de fiducia; que solo puede realizar el pago de mesadas pensionales y de aportes a la EPS, sirviendo como vehículo para ello y no asume las obligaciones de la CIFM; que se reabrió el proceso liquidatorio y se ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio autónomo Panflota, para atender asuntos relacionados con los extrabajadores; que se cumplió con la referida designación; que la Superintendencia de Sociedades y el liquidador, dispusieron que la Fiduprevisora S. A. al renunciar la mandataria, debía nombrar su reemplazo y que actualmente ese mandatario es la demandada Asesores en Derecho SAS y que es fuente Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 6 de pago de los pensionados cuando existan los recursos para tal fin.

En su defensa excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 691 a 715, ib.). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café se resistió a los pedimentos y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a los antecedentes históricos de la misma, aclarando que no tuvo vínculo alguno con el demandante y, que a pesar de ser accionista mayoritaria no se encargaba de la ejecución de la política laboral o pensional de la Flota Mercante Grancolombiana, por lo que, nunca estuvo al tanto de la relación jurídica en discusión. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la genérica (f.° 793 a 838, ib.).

Porvenir S. A. «ni se opuso ni aceptó» las pretensiones dirigidas a los demás demandados pero si a las peticiones relacionadas con la entidad. Fundó su oposición, en que no es la responsable de la emisión y redención del título, bono pensional o cálculo actuarial que reclama el demandante y que, para eventualmente resolver sobre la viabilidad de una pensión en el RAIS, debe ser pagada por las demás convocadas, el bono, título o cálculo solicitado.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 7 Como meritorias alegó la prescripción; buena fe, compensación; ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada; ausencia de prueba efectiva de daño, inexistencia del daño alegado; falta de causa en las pretensiones de la demanda; e, inexistencia de la obligación (f.° 840 a 854, ib.). Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota, negó lo pretendido.

Indicó en relación con los hechos que la liquidada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. no tuvo la obligación legal de afiliación de los trabajadores marítimos hasta el 15 de agosto de 1990, mediante la Resolución n.° 03296 del 2 de agosto de la misma calenda. Aunado a esto, explicó que en todas las conciliaciones efectuadas por la extinta Compañía, se pactó la imposibilidad de conflictos presentes o futuros.

Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013- 00627-01 proferida por el Consejo de Estado; inexistencia de la obligación dado que, durante casi toda la existencia de la CIFM, el ISS no había asumido los riesgos de IVM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe y la innominada o genérica (f.° 968 a 1000, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 8 El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de marzo de 2018 (f.° 1061 en relación al CD y f.° 1080, respecto del acta, del cuaderno n.° 2, del juzgado), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO como mandataria con representación del patrimonio autónomo de remanentes de PANFLOTA, a expedir la actuación administrativa y/o legal correspondiente, reconociendo el valor de tiempos de servicios y el título pensional que ha sido objeto de liquidación a título indicativo por parte de éste Despacho en la suma de $463.854.913.oo, de acuerdo a la liquidación elaborada por el Despacho y que hará parte del acta que se eleva de la celebración de la presente audiencia, por el tiempo laborado del demandante CIRO BOH[Ó]RQUEZ RODRÍGUEZ cédula […], tiempos desde el 08 de septiembre de 1980 y hasta el 26 de diciembre de 1989.

SEGUNDO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como VOCERA Y ADMINISTRADOR[A] DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a reconocer el título pensional a favor del señor demandante CIRO BOHÓRQUEZ RODRÍGUEZ, por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA entre el 08 de septiembre de 1980 y hasta el 26 de diciembre de 1989, para que sea consignado a órdenes de PORVENIR a efectos de tener en cuenta estos tiempos dentro de la historia laboral y/o ahorro de cuenta individual del demandante.

TERCERO: CONDENAR de manera subsidiaria a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administrador del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, para pagar y hacer efectivo el título pensional que se debe consignar a favor de PORVENIR con cargo a la cuenta de ahorro individual del señor demandante […], por tiempo de servicios del 08 de septiembre de 1980 y hasta el 26 de diciembre de 1989.

CUARTO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO […]

QUINTO: ABSOLVER a PORVENIR de las súplicas de la demanda, a excepción de lo que tiene que ver con la recepción del título pensional correspondiente al tiempo de servicios del demandante CIRO BOHORQUEZ RODRIGUEZ desde el 08 de septiembre de 1980 y hasta el 26 de diciembre de 1989.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 9 por los demandados cuya condena se ha impuesto en los primeros numerales de esta decisión. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de la Fiduciaria La Previsora S. A., Asesores en Derecho SAS y de la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de julio de 2018 (f.° 1095, respecto al CD, y f.°1096 en lo que hace al acta, del cuaderno n.° 2, del juzgado), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero, segundo y quinto de la sentencia apelada, para condenar a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante CIRO BOHORQUES [sic] RODRÍGUEZ, por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 1980 y el 26 de septiembre de 1989, con destino y a satisfacción de la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A., dentro de los 15 días hábiles siguientes a su elaboración, de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A., que elabore el cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante […] por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 1980 y el 26 de septiembre de 1989, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia e igualmente a aceptar su pago por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, dentro del término anteriormente establecido, de acuerdo a los salarios percibidos durante el tiempo laborado.

Descontándose lo eventualmente cancelado por ese concepto por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

TERCERO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia apelada, en el sentido de absolver a las demandadas de la condena en costas. Confírmese la condena en costas contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 10 CUARTO: CONFIRMESE en los demás la aludida sentencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si le asistía derecho al actor a la expedición del bono pensional o cálculo actuarial y, en tal caso, determinar la responsabilidad de cada una de las demandadas. Indicó, que en el presente caso no se discutía que entre el demandante y la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido, que estuvo vigente del 8 de septiembre de 1980 al 26 de diciembre de 1989.

Refirió, que el punto de discusión se circunscribía respecto del tiempo laborado sin que se realizaran las cotizaciones correspondientes al SSSP y el pago del cálculo actuarial. Acogió el criterio pacífico de esta Corporación, que admite la posibilidad de ordenar la cancelación de los aportes pensionales, a pesar de no existir el llamado a la afiliación por parte del ISS.

Adujo, que esa línea se construyó a partir de las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; CSJ SL2138-2016; CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017, constituyéndose en doctrina probable y garantizando y protegiendo, los principios que gobiernan la Seguridad Social. Señaló que la jurisprudencia citada, establece una salvaguarda para que, de un lado, proceda el reconocimiento pensional en aquellos eventos en que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 11 necesarias y, de otro, para que el reconocimiento pensional tome en cuenta todos los periodos efectivamente laborados por el interesado, pues en uno u otro escenario fue un tiempo laborado como trabajador dependiente, al servicio de un empleador que usufructuó su fuerza de trabajo.

Razonó que, sin desconocer los acertados argumentos expuestos por Asesores en Derecho SAS en la alzada, atendiendo el aludido criterio jurisprudencial, los aspectos relevantes de su inconformidad debían resolverse en forma desfavorable. Precisó, que si bien, se admite que para el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 1980 y el 26 de diciembre de 1989 no existía la obligación legal de afiliación, tal situación no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores.

Dijo que, en casos como el presente debía aplicarse el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo que su alcance debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

Indicó que, no eran de recibo las alegaciones del apelante, con respecto a que el cálculo actuarial no debe comprender el porcentaje que le corresponde asumir al trabajador en el aporte pensional, toda vez que, conforme a la jurisprudencia en torno a los casos de no afiliación en los periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 12 empleador el riesgo pensional, de modo que no corresponde al trabajador contribuir en porcentaje alguno para un aporte pensional.

Refirió la sentencia CSJ SL14388- 2015, de la que reprodujo: […] aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la misión del empleador, sino por falta de cobertura del sistema de pensiones, en determinado territorio. Los lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

Acorde con lo expuesto, le dio razón a la parte actora en cuanto a la elaboración del cálculo actuarial, que correspondía efectuarla a la entidad administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el demandante, con sujeción al Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 de 2003. Adujo, que aunque estas normas no establecen de manera puntual quién es el obligado a realizar la respectiva liquidación actuarial, es claro que es el fondo de pensiones quien, en últimas, aprueba la liquidación que presente el empleador.

Agregó, que por esta razón la Corte siempre ha ordenado el pago del respectivo cálculo actuarial, sin especificar de antemano un monto sino supeditándolo al valor que sea liquidado por la entidad administradora de pensiones. A modo de ejemplo, citó la sentencia CSJ SL1480-2018, en la que impartió en instancia la siguiente orden: […] al pago de los aportes por concepto de pensiones conforme al cálculo actuarial que determine la entidad administradora de fondos de pensiones a las que se encuentre afiliada a la demandante, o se afiliare si no lo está” Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo manifestado, modificó en tal sentido la sentencia del a quo.

En lo que hace a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, se remitió a la prueba documental adosada en el proceso para acreditar que dicha entidad como administrador del Fondo Nacional del Café (f.° 20 a 28, del cuaderno n.° 1 del juzgado), era la entidad controlante o matriz de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, hecho que respaldó con las certificaciones expedidas por la Contraloría General de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, en la que se hace constar que este último es accionista en la mencionada sociedad, con participación patrimonial del 80,07 % (f.° 30, ib.).

Anotó, que esta situación de control societario ubica a la Federación en el tipo de responsabilidad presunta de que trata el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica: Parágrafo: cuando la situación de concordato de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y el interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Reiteró, que no existe duda respecto a la situación de subordinación que existía entre la Compañía de Inversiones Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 14 de la Flota Mercante y la Federación, toda vez que conforme a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, se presumirá que una sociedad es subordinada cuando más del 50 % del capital pertenezca a la matriz, como en efecto ocurría en este asunto.

Adujo, que era evidente, de acuerdo con las actas de asamblea general de accionistas (f.° 70 a 127, ib.), que la Federación tenía pleno dominio de las decisiones de los órganos de administración de la sociedad, de forma que se subsumía también en el supuesto contenido en el numeral 3, de la norma citada, que consagra los diferentes supuestos a partir de los cuales se puede suponer la subordinación de una sociedad Consideró, que, al operar la presunción legal antes explicada, debía presumirse la responsabilidad subsidiaria de la Federación, bajo el entendido de la sentencia CC C510-1997, que declaró la exequibilidad de la norma, entendiendo que no se trata de un tipo de responsabilidad principal, sino subsidiaria, en la que la sociedad matriz está obligada al pago de las acreencias solo en el supuesto de que no pueda ser asumido por las subordinadas.

Refirió, que a partir de la responsabilidad subsidiaria presunta señalada, a la Federación le correspondía acreditar de manera fehaciente y con plena convicción que la liquidación de su subordinada no fue atribuible a sus acciones y decisiones como matriz, lo que no logró probarse y menos aún podía alegar que la liquidación de la Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 15 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante obedeció al desmonte de la reserva de carga, ordenada por el Gobierno Nacional mediante la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, que dispusieron la supresión de la reserva de carga que la benefició hasta ese momento, consistente en tener la exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional, para lo que se apoyó la apelante en el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Apuntó, que del análisis del estudio no podía arribarse a la conclusión que hizo el apelante, toda vez que si bien es cierto allí se indica que la terminación de la reserva de carga fue uno de los factores que acentuó la disminución en los ingresos operativos, no fue el único ni el determinante de la liquidación de la sociedad, pues se expusieron otros factores atribuibles al manejo de aquella, tales como: 1.

Que a partir del año 1980 los fletes decayeron de manera sistemática, principalmente por la competencia internacional, 2. El incremento a partir de 1989 en los costos marítimos directos como personal de mar, combustible y lubricantes. 3. Que en 1993 se presentó una baja competitividad de la Flota Mercante Grancolombiana en aspectos como tiempo de tránsito, cobertura geográfica, servicios especializados al cliente, entre otras. 4.

Que para el año 1994, los resultados negativos en actividades no operativas se generaron por inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana en otras empresas 5. Que para el año 1996, los resultados negativos fueron derivados principalmente de la reducción de fletes por la Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 16 situación del mercado internacional y de la poca competitividad de la Flota Mercante Grancolombiana para lograr mayor participación en el transporte de mercancías desde y hacia Colombia. 6.

Que partir de 1997, cuando se transforma en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, las pérdidas fueron resultado de la baja rentabilidad de las inversiones de largo plazo, los gastos extraordinarios para liquidar el personal no requerido por cambio de objeto social y los gastos pensionales y, 7. Las consideraciones económicas que conllevaron a desechar la alternativa de una capitalización de la empresa, radicaron en que el Fondo dio prioridad financiera a otros programas, como recapitalizar Bancafé, el fracaso al intentar vender su participación en Aces a inversionistas extranjeros, la desaparición de los ingresos que generaba el negocio marítimo y por «los pobres resultados alcanzados por la gran mayoría de sociedades en las que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, mantenía participación accionaria» Anotó que el estudio resulta insuficiente para destruir la presunción que opera en contra de la matriz.

Analizó las alegaciones de la Federación, en cuanto a que los bienes del Fondo Nacional del Café ostentan el carácter de parafiscales y en tal medida solo pueden ser destinados a los fines que señale la ley; evocó que ese punto ya había sido objeto de estudio y de pronunciamiento a través de la sentencia CC SU1023-2001, en la que se concluyó que tales argumentos no son de recibo, en los siguientes términos: Sin embargo, la Corte no admite este argumento, pues existen dos presupuestos fácticos acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional de Café, Fondo Nacional de Café, en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio al sector cafetero del país, en tanto que Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 17 se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café y las inversiones de la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales, referida a inversiones en las actividades que señale la ley, tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro los amplios parámetros que tiene la ley, lo cual genera, a su vez, en sentido contrario la obligación de asumir las cargas que surjan en el proceso Concluyó, por lo expuesto supra, que debía confirmar la decisión de primer grado en cuanto declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administrador del Fondo Nacional del Café. Pasó a examinar la responsabilidad de Fiduprevisora y Asesores en Derecho SAS.

Observó, que de acuerdo con el contrato de fiducia (f.° 627 a 653, del cuaderno n.° 2, del juzgado), su objeto escapaba de la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial, habida cuenta de que el patrimonio autónomo que nació como consecuencia del encargo fiduciario solo podía ser destinado para el pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que de manera expresa se hubieran entregado a la fiduciaria.

A efecto, se remitió a la cláusula segunda del contrato de fiducia, en el que el objeto quedó pactado así: El objeto del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo por parte de la fiduciaria, el cual se denominará fideicomiso Panflota con los recursos y bienes que le sean transferidos por el fideicomitente al momento de la celebración del presente contrato y los recursos que posteriormente le sean transferidos, acorde con lo descrito en el presente contrato, con el fin de que la fiduciaria administre tales recursos y los destine al pago de las mesadas pensionales a cargo de la Flota, administre las contingencias jurídicas que le Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 18 sean entregadas y atienda a los gastos necesarios para cumplir estos objetivos.

Expuso que, de conformidad con la cláusula cuarta del contrato, la obligación expresa que surgió en cabeza de la fiduciaria, se ciñó al pago de las mesadas pensionales a los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, de modo que no podía hacerse extensiva al pago de títulos pensionales o cálculos actuariales. Aún más, de que la única modificación que se introdujo con el otrosí consistió en que el patrimonio autónomo constituido también estaría destinado al pago de aportes de salud a las EPS.

Recalcó, que atendiendo a los lineamientos de la sentencia CC SU1023-2001, será la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas en virtud de la responsabilidad subsidiaria declarada. Aclaró, que Asesores en Derecho SAS tampoco estaba llamado a responder patrimonialmente, en la medida en que a la luz del objeto de que trata el Contrato 264 del 21 de agosto 2014, la sociedad tiene como finalidad atender solicitudes y trámites de los trabajadores y pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, mas no realizar pagos por obligaciones que estén a cargo de la Federación (f.° 311 a 313, del cuaderno n.° 1, del usado).

Por lo dicho absolvió a Fiduprevisora S. A. y a Asesores en Derecho SAS. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 19 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 17 a 62 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Delimita el siguiente alcance de la impugnación: 1.- La Corte habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto dispone realizar y pagar cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 8 de septiembre de 1980 al 26 de diciembre de 1989; y en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar, a la Administradora de Pensiones Porvenir S. A., como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas «tablas y categorías» que regían para esa data para la Flota Mercante Grancolombiana. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 20 lugar, y en sede de instancia, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados, y correspondiente al tiempo laborado por este del 8 de septiembre de 1980 al 26 de diciembre de 1989.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y por la Nación – Ministerio de Hacienda y se pasaran a estudiar en forma conjunta, en su orden, el primero y el segundo, el tercero y el cuatro, y el quinto y sexto, en razón que se suplen de las mismas normativas y persiguen un propósito en común. VI.

CARGO PRIMERO Acusa que la decisión del Tribunal, […] es violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1º, 3, 33, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 148 de la Ley 222 de 1995, 373 del Código de Comercio.

Presenta como error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que como la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todos las personas Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 21 que tuvieran la calidad de acreedores de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. piezas procesales y pruebas causantes del error de hecho Señala que este ocurre como consecuencia: […] de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la equivocada apreciación de los documentos que contiene la sentencia de tutela de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001, y la falta de apreciación de las del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina "Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial", especialmente de la proferida por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014 Aduce que el cargo se endereza por la vía indirecta así se denuncie la infracción directa de normas procesales.

Sostiene que el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia e imponer condena a las demandadas y específicamente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, le imputa la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Soporta que, desde esa óptica, sin discutir su conclusión de que no estaba desvirtuada la presunción legal de la norma, si el Colegiado hubiera apreciado correctamente la demanda y su respuesta por la Federación, tenía que haber inferido, que no bastaba para fulminar la condena que le impuso, la aludida circunstancia, sino que la pretensión formulada en su contra estaba basada en otra fáctica y de derecho, que claramente lo indicaban las piezas procesales, se remitió al Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 22 contenido de las pretensiones subsidiarias, su contestación y las razones de la excepción que denominó como inexistencia de la obligación. Expone, que si el ad quem hubiera leído correctamente la sentencia CC SU-1023-2001, aportada como prueba, habría deducido: 1) Que las medidas en ella proferidas era a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. 2) Que los beneficiarios del fallo, en caso de que la precitada sociedad careciera de dineros para el pago de mesadas y aportes en salud, debían iniciar, dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. 3) Que lo ordenado en ese fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era de carácter transitorio, ya que en el mismo se lee: Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el 148 de la Ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinario.

La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma [ ]. Menciona que, si el fallador de segunda instancia hubiere observado adecuadamente la demanda ordinaria, en específico el hecho 2.8., habría entendido que lo que se persiguió fue la declaración definitiva de la responsabilidad subsidiaria de la precitada entidad por los aportes pensionales no cotizados al demandante.

Afirma, que de haber estimado la sentencia del Consejo de Estado proferida por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014, no mencionada en la considerativa del ad Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 23 quem, en la que figura entre otros el actor como favorecido, habría establecido, que estos debían acudir, dentro de los 4 meses siguientes, a la jurisdicción ordinaria para que resolviera, de manera definitiva, reclamaciones amparadas como mecanismo transitorio, en el que se cita la providencia CC SU-1023-2001, que haciendo referencia expresa a la Federación, da cuenta de la vigencia temporal de la responsabilidad subsidiaria prevista de la matriz o controlante consagrada en la Ley 222 de 1985.

Precisa que, en la misma forma, la sentencia del Consejo de Estado que relaciona al accionante, en la parte que se denomina «pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial», tampoco se valoró. Indica que, acreditado el yerro fáctico y quebrada la sentencia impugnada, en sede de instancia, debe revocarse la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria, porque aunque se acepta, en este cargo, que el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada; la que, como se concluyó, fue la invocada como sustento de la pretensión formulada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se debía tener en cuenta que el artículo 61 del CGP, vigente para esa data y aplicable al Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 24 proceso laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS, regula el llamado litisconsorcio necesario.

Esboza que las referidas normas procesales fueron desconocidas por el colegiado, porque siendo fundamental determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, era lógico que un pronunciamiento judicial, y definitivo sobre ese tema, requiriera la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores.

Asegura que, […] por no configurarse el mencionado litisconsorcio necesario, o alegarse que se está es frente a un litisconsorcio facultativo frente al tema de la responsabilidad subsidiaria, ello implicaría la posibilidad que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar que existe esa responsabilidad o para que se declare que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada, cuantos sea el número de los acreedores de la sociedad liquidada, circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos se dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.

Sostiene que, De otra parte, es de anotar que, este caso, no es aplicable el criterio jurisprudencial relativo a que en casación no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas, en las instancias, con los remedios procesales que pueden ser Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 25 utilizados por las partes, ya que, para la figura de la integración del litisconsorcio necesario, a falta de actividad de estas, le es imperativo al Juez hacerlo.

En consecuencia, como en este asunto, salta a la vista del fallo gravado, que al proceso no se vinculó todas aquellas personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., el Tribunal, desatar el recurso de apelación, debió revocar el fallo de primera instancia e inhibirse de dictar fallo de fondo, y es lo que debe hacer, la Corte, en sede de instancia (f.° 32 a 39, del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Ciro Bohórquez Rodríguez se opone al cargo aduciendo que fue formulado por la vía indirecta y enuncia algunos errores de hecho, pero en su demostración se limita a la senda del puro derecho, pues alude a la apreciación de la sentencia CC SU-1023-2001. Acentúa, que esta sentencia fue pionera en señalar la existencia de una responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, pero se enfocó en las acreencias que pueden tener los pensionados de la Flota con efectos inter comunis pero, en los conflictos como el presente, es claro que cada demandante debe afrontar una controversia individualizada - tiempos no cotizados, con omisión de la afiliación - y depende de la probanza en concreto de la responsabilidad subsidiaria de la Federación, sin que esta pueda confundirse o inmiscuirse con una responsabilidad del tipo de la mencionada como la de los pensionados.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 26 Explica frente a la integración del litis consorcio, que esta opción haría imposible la emisión de una sentencia de fondo en este caso, en la medida que la relación jurídica sustancial no tiene relación directa con las demás acreencias de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante e involucrar a cientos de acreedores daría al traste con la esencia de la pretensión. Precisa, que en este tipo de procesos, donde uno de los aspectos de decisión se centra en la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café para los efectos laborales, se particulariza el análisis de la situación prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; integrando únicamente a la litis a los titulares de la relación jurídica sustancial, esto es, aquellas personas naturales o jurídicas que tengan responsabilidad en el reconocimiento pensional (Panflota - Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo); así como la definición de la situación de matriz o controlante respecto de la empresa principal.

Dice que, entonces, partiendo de que la litis se circunscribe al pago del cálculo actuarial, una de las relaciones jurídicas es derivada del contrato de trabajo que suscribió el actor con la Flota Mercante Grancolombiana S. A., posteriormente Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., -persona jurídica que se extinguió por decisión judicial de la Superintendencia de Sociedades- y, la otra, la prestación del «Régimen de Ahorro Individual», Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 27 teniendo en cuenta el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para que la demandada Porvenir S. A., a la cual está afiliado el trabajador pague la prestación que corresponda por cumplimiento de los requisitos legales.

De lo que se sigue que los únicos ligados serían el extrabajador y las entidades reseñadas en las calidades descritas y el patrimonio autónomo Panflota, administrado por su vocera la Fiduciaria La Previsora S. A, a la cual, en virtud de la liquidación judicial se constituyó un patrimonio autónomo acatando las órdenes judiciales emanadas de la decisión del Juez del concurso, y de la misma Corte Constitucional (CC SU-1023-2001) y Asesores en Derecho para expedir los actos de administración de los extrabajadores o sustitutos pensionales.

Concluye que, ni en la emisión y pago del cálculo actuarial, ni su liquidación, ni el acto de reconocimiento pensional, se obliga a que se incluya de manera necesaria a otro tipo de acreedores; tampoco se requiere la comparecencia de todos ellos para resolver el mérito de la causa invocada de manera uniforme, ni mucho menos el destino de la acreencia pensional tiene que ver con las demás acreencias de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., cerrada (f.° 65 a 65 del cuaderno de la Corte).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumenta que el cargo olvida que el Tribunal se allanó al criterio de la Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 28 Sala de Casación Civil, vertido en la sentencia proferida dentro de la acción de tutela promovida por la Federación Nacional de Cafeteros contra la Superintendencia de Sociedades, según la cual los artículos 148 y 207 de la Ley 222 de 1995 no son aplicables al caso, porque «son ajenas a la extensión o duración del trámite concursal».

Reprocha al censor haber enfilado su ataque a la falta de comprobación de los requisitos en la norma, que en estricto rigor, no fueron objeto de análisis, salvo para desestimarlas (f.° 91 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Expresa: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, Esta vulneración originó la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; artículo 64 Ley 100 de 1993; literal c), numeral 2º y literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículo 148 de la Ley 222 de 1995; artículo 373 del Código de Comercio, y artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

Afirma, que esta acusación está relacionada con el alcance subsidiario, por lo que se acepta que no había litisconsorcio necesario que integrar, ni tampoco se discute la conclusión del Tribunal respecto al hecho que como administradora del Fondo Nacional del Café, es o fue Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 29 sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Explica, que lo que se controvierte es que, el ad quem, no obstante reconocer que se le convocó al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y le haya impuesto condena en esa condición, pasó por alto que, ese mismo carácter tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la condena cuyo quiebre se reclama. Dice que, una de esas implicaciones, es que si en esa calidad actuó y actúa ello le exigía al juzgador, determinar quién era el mandante de aquella y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, condenar a éste y no como lo hizo al mandatario.

Manifiesta, que como el Tribunal no procedió en ese orden, trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala, en sede de instancia, advertir, como se esbozó en la multicitada sentencia de unificación de la Corte Constitucional, que «[ ] el Fondo Nacional [ ] no es persona jurídica» y que los recursos de los que se nutre son parafiscales; que estos tienen una destinación específica.

Refiere, que ese punto, fue tratado por la sentencia CC SU-1023-2001, la cual trascribió, para decir que la medida que allí se tomó es transitoria frente a ella y le correspondía al Juez ordinario establecer a quién se atribuiría la Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 30 responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive la posibilidad que le corresponda a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede consultarse también la sentencia CC C840-2003, en la que se resalta que el capital que lo constituye eran contribuciones parafiscales. Precisa, que; [ ] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo (f.° 39 a 47, del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA El actor contrapone que el cargo se torna infundado, habida cuenta que desde la misma sentencia CC SU-1023- 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 31 Resalta que, procesalmente uno de los demandados fue La Nación ― Ministerio de Hacienda y Crédito Público, empero, ni en la contestación de la demanda ni en la alzada, nada se dijo respecto de éste, máxime si se tiene en cuenta que en primera instancia fue absuelto, de manera que, cualquier oportunidad pertinente para endilgarle responsabilidad feneció, no siendo la casación el escenario.

Agrega que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato respectivo suscrito, cuentan con una sola personería jurídica y, por lo tanto, es inescindible. Además que, en materia de responsabilidad subsidiaria, no puede escindirse esta que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la correspondiente al Fondo Nacional de Café, ya que al carecer de aquella tuvo que recurrir a la Federación indicando que son subsidiariamente responsables respectos de los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante como se dejó claro en la sentencia CC SU-1023-2001, en donde además se dijo que la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación. Puntualiza, que el Tribunal no se equivocó cuando asimiló la jurisprudencia de la Corporación, al considerar que la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana no es La Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 32 administradora del Fondo Nacional del Café, citando entre otras, las sentencia de esta Corte CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL15310-2014 (f.° 68 a 73).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público detalla que las conclusiones de la censura resultan erradas, toda vez que alude a que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, cuando la llamada a responder es la Federación Nacional de Cafeteros, quien sí lo es. Igualmente, yerra al afirmar que las contribuciones parafiscales son de índole público, visto que la jurisprudencia nacional tiene establecido que pertenecen al sistema y no ostentan tal calidad.

Por último, anota que la regla de responsabilidad subsidiaria prevista en la Ley 222 de 1995, no hace referencia a terceros fuera de la matriz y o controlante (f.° 92, del cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES Aun cuando se denotan defectos de técnica en ambos cargos, así se superarán son insuficientes para quebrar la decisión que se impugna.

En efecto, uno de los reproches está centrado en que el Juez colectivo debió haber dispuesto la integración del litisconsorcio necesario con todos los acreedores de la «Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», por lo que ha de emitirse una sentencia inhibitoria. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 33 Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL511-2022, ya tuvo la oportunidad de pronunciar sobre una solicitud semejante a la presente, en un proceso promovido contra la misma demandada, en el siguiente sentido: Sobre el particular ha de destacarse que se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo.

Al respecto en decisión CSJ SL441-2021, reiterando a CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304 memorada en las decisiones CSJ SL370-2013 y SL11477-2017, se dijo: Por lo demás, la Corte advierte que en el fondo lo que la recurrente le atribuye al Juez plural es un error in procedendo; sin embargo, se precisa que el recurso extraordinario de casación procede, en principio, por vicios in judicando, y por tanto, no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias como la atinente al decreto y práctica de pruebas para la solución de la controversia, toda vez que para tales efectos las normas instrumentales prevén mecanismos diferentes e idóneos de los cuales los interesados deben hacer uso en la oportunidad legal.

En sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en las decisiones CSJ SL370-2013 y SL11477-2017, precisó la Corporación al respecto: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ( ) conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con la solicitud que se Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 34 encamina a que sea proferida una sentencia inhibitoria, destaca la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso a la actora a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto.

Lo anterior en consideración a que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C-666-1996: […] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el Juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial.

De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella. De la misma manera, ha de señalarse que la súplica de la recurrente desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos objetivos y la reparación del agravio irrogado a las partes con ocasión de la sentencia recurrida, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, no es posible emitir una sentencia inhibitoria, menos aun cuando la solicitud de la recurrente se funda en reparos procesales que no fueron objeto de discusión en las instancias y oportunidades procesales correspondientes y que, planteados extemporáneamente, conllevarían a sorprender a la contraparte en desconocimiento del derecho al debido proceso.

Ahora, frente al yerro que la recurrente le enrostra al ad quem, por la senda fáctica, en cuanto a no dar por demostrado que «con este presente proceso se persigue la declaración definitiva, de la responsabilidad subsidiaria de la precitada entidad por lo aportes pensionales cotizados al demandante (…)», lo que desconoce lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, en decisión proferida el 28 de agosto 2014, en el que otorgó el amparo de forma transitoria, providencia Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 35 en la cual también se citó la sentencia CC SU-1023-2001, al respeto la Sala no avizora dislate alguno desde lo fáctico, en este punto, toda vez que ante la orden de amparo transitorio, el actor debía acudir a la jurisdicción ordinaria, en aras de que se le definiera su situación, como en efecto lo hizo a través de este contencioso, sin que el juzgador ordinario, como parece entenderlo el proponente, también debiera brindar un amparo «transitorio», sino que debía proceder a la definición del derecho en el caso concreto, como se advirtió igualmente en la sentencia referida CSJ SL511-2022.

Por último, frente a la glosa según la cual incurrió el colegiado en la trasgresión normativa endilgada al dilucidar sobre la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, se omitió determinar quién era su mandante, y que no reparó en que al no ser el Fondo Nacional del Café persona jurídica, correspondía establecer «quién es el dueño de las acciones».

A efecto, se tiene que la tesis del Tribunal, se encuentra soportada en lo ordenado en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que en su segmento pertinente indica:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 36 Así mismo, se tiene que la alocución y la determinación del ad quem está en sintonía con lo adoctrinado por la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiterada en la CSJ SL4820-2020, en la que ha instruido que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En lo pertinente, se dijo: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del Juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal.

Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 37 causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder.

De la lectura de la providencia confutada, se observa que el Juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran.

Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 38 virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 39 pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De otra parte, en la disertación la proponente asimismo hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite al análisis que sobre ese aspecto abordó la sentencia CC SU- 1023-2001, que dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 40 Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 41 Por lo discurrido, los cargos no encuentran prosperidad. XI. CARGO TERCERO Señala: La sentencia violó la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 33, literal c) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1º, 3º, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, y 60 del Código de Procedimiento Civil.

Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional. Para la demostración del cargo, manifiesta que acusa la interpretación errónea del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, porque el Tribunal, para la solución de la controversia, aplicó el criterio que fijó esta Sala en los fallos que citó, relacionado con la obligación de afiliar al ISS a los trabajadores, a pesar de la falta de cobertura del sistema, incurrió en ese concepto de vulneración, en tanto que, «[ ] no estaba demostrado uno de los dos supuestos de hecho que esa norma legal exige para que se dé el efecto [ ] jurídico que consagra».

Refiere que, en efecto, ese mismo precepto dispone como requisito, que el tiempo de servicio a computar, sea el de un trabajador vinculado antes de la vigencia de la Ley Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 42 100 de 1993, cuyo empleador tuviere a cargo el reconocimiento y pago de la pensión y que la relación contractual se encontrare vigente o se hubiere empezado con posterioridad al inicio del sistema de seguridad social integral.

Manifiesta que, ese ordenamiento, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 «[ ] guarda íntima relación con el inciso 2° original de ese parágrafo 1°» y que por tanto erró en su exegesis, porque la relación laboral del demandante culminó antes del 1° de abril de 1994, esto es previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Alude que, no había lugar a imponer la condena como lo hizo el colegiado en los términos del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el inciso 1º de ese mismo precepto, como norma única que alude a homologar el tiempo de servicios con cálculo actuarial de lo dejado por cotizar (f.° 48 a 50 del cuaderno de la Corte).

XII. RÉPLICA El accionante indica que los precedentes jurisprudenciales de esta Sala han sido relevados en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, dando un alcance original al precepto contenido en el artículo 9º, parágrafo 1º literal c) de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 43 Asevera que, con ello, la adecuación del régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993 y la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; se aplica para que en todos los supuestos fácticos se deba hacer el cálculo actuarial en los que, por omisión, el empleador no hubiere cumplido con la obligación de afiliar a los trabajadores, o de cotizar estando obligado a hacerlo, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Evoca que, las sentencias de esta Corporación CSJ SL17300-2014 y CSJ SL16715-2014, donde se ratifica el criterio del «mejoramiento integral», donde impera la asunción de riesgos por el ISS, y su cobertura efectiva, donde el empleador debe responder al hoy Colpensiones por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo. Reprocha que contrario a lo que ha precisado el precedente, el censor le está dando una aplicación diferente al literal c) del parágrafo 1º del artículo 9º de la ley 797 de 2003, advirtiendo que el actor no contaba con contrato de trabajo vigente, cuando en verdad esta controversia versa sobre la recuperabilidad de tiempos anteriores a la vigencia de Ley 100 de 1993, situación regulada por el literal d) del citado parágrafo (f.° 73 a 76 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 44 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que la Corte ha sido constante en que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, a través de la cancelación del título pensional a satisfacción de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el demandante.

Señala que el pago del cálculo actuarial se ha cimentado en que sería inequitativo e injusto que, por la falta de esos aportes, se genere un perjuicio al trabajador, máxime cuando no se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional, poniendo la carga en cabeza de los empleadores. Recalca que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros parte de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café (f.° 92 del cuaderno de la Corte).

XIII. CARGO CUARTO Alude: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 45 prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1992, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946, y 259 y 260 del código Sustantivo del Trabajo.

Indica que el cargo está relacionado con el alcance subsidiario relacionado en el numeral 3º, y expone que la argumentación es secundaria, en el evento de que la Corte mantenga su postura de imponer la obligación de realizar el cálculo actuarial, al tenor de lo esbozado en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129. Arguye, que aun cuando la jurisprudencia haya construido una posición jurídica que permite imponer al empleador el pago del aporte al sistema en favor del trabajador, en los períodos que no había cobertura de aquel, ello no obedeció a una conducta antijurídica del dispensador de la labor; que, por lo anterior, en relación con el artículo 6° de la CP, no es posible exigir la misma consecuencia prevista por la ley para quien la quebranta, a cargo de quien no tenía la obligación de realizar la afiliación. Refiere que, como está claro que los empleadores en esas circunstancias no violan la ley, no se les puede aplicar esta consecuencia de aquellos que sí lo hicieron, esto es, el cálculo actuarial; sino igual tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora (f.° 50 a 53, del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 46 XIV. RÉPLICA Ciro Bohórquez Rodríguez, se opone al cargo señalando que la jurisprudencia de esta Corporación es pacífica en su consideración de que sigue en cabeza del empleador la carga pensional por no haberla subrogado al Instituto de los Seguros Sociales, para lo que reproduce profusamente la sentencia CSJ SL9856-2014.

Apunta que este razonamiento ha sido ratificado en 109 pronunciamientos de esta Corporación, constituyéndose en doctrina probable al tenor de la Ley 153 de 1887 (f.° 77 y 78 del Cuaderno de la Corte). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público controvierte el cargo, señalando que existe una sólida postura jurisprudencial en torno a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley para acceder a la pensión (CSJ SL4629-2019).

Concluye que no puede sustraerse el empleador de su obligación, habida cuenta de que era responsable del riesgo pensional, de acuerdo con el artículo 260 CST, por lo que conservó en su cabeza la obligación pensional hasta la subrogación paulatina del riesgo pensional, que rememoró históricamente (f.° 93, del cuaderno de la Corte) Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 47 XV.

CONSIDERACIONES A través de las referidas acusaciones, se logra extraer que la censura exhibe dos cuestionamientos puntuales a la sentencia criticada, pues advierte que debido a la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ordenó, de un lado i) el cálculo actuarial, pese a que el contrato de trabajo del actor no se hallaba en ejecución a la vigencia del sistema de seguridad social integral (cargo tercero) y de otro ii) porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema de seguridad social, fue por falta de cobertura de la entidad, por lo que, debió a lo sumo, imponerse la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios (cargo cuarto) Para dar respuesta al primero de los enunciados, resulta oportuno anotar que en los casos como el presente, la solución legal de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, es la que más se adecuada a los intereses de los afiliados.

Sobre el particular, a modo de ejemplo, entre otras, en sentencia CSJ SL5109-2019, se dijo: […] En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 48 SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019) Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, en cuanto a que, si el contrato de trabajo debía estar vigente al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en la misma sentencia mencionada, al respecto indicó: […] la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138- 2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 49 Y, en la providencia CSJ SL2603-2021, enseñó: Sobre este punto, se ha sostenido que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, la Sala sostuvo en la sentencia CSJ SL2138- 2016 que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.

Frente al segundo de los reparos, esto es si los aportes por dichos tiempos no subrogados por falta de cobertura deben reconocerse vía cálculo actuarial o por medio de las cotizaciones indexadas o con intereses de mora, la Corte también tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, en providencia CSJ SL2465-2021, en donde precisó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Así las cosas, es a través del cálculo actuarial y no de la entrega de cotizaciones con indexación o mora como lo Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 50 sugiere la censura, que se deben reconocer los tiempos laborados sin cotizaciones por falta de cobertura geográfica, ya que fue dicha obligación la que el legislador definió en cabeza del dispensador del empleo ante la falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo dicho, los cargos son infundados. XVI. CARGO QUINTO Acusa: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990; artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que se controvierte la decisión del Colegiado de imponer a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, la obligación de asumir el total del valor que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante, no pagados, dado que se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones.

Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 51 Advierte que, es indiscutible, en primer lugar, que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone tanto al empleador y trabajador la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión, y esa ha sido la constante desde que el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte (artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2o Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989 y 45 Acuerdo 049 de 1990) y, en segundo término, porque tampoco puede desconocerse que las distintas normas que regulaban y reglan el sistema de seguridad social en pensiones, imponen la obligación al empleador de descontar al trabajador de su salario la parte que le corresponde de la cotización y ponerlo, junto con el suyo, a órdenes de la respectiva administradora de pensiones, y que cuando omite tal deducción, o no lo afilia al sistema, estando obligado a ello, es el empleador el que asume, el primer caso, el pago del aporte del trabajador, y en el segundo, que queda su a cargo el reconocimiento la respectiva prestación. Citando el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que atribuye la responsabilidad del traslado del cálculo actuarial como consecuencia de haber omitido el empleador la obligación de afiliar al trabajador, insiste que el entendimiento del Tribunal al respecto no encaja en lo dispuesto por la norma, vulnera el artículo 6º de la CP y, para no incurrir en repeticiones, solicita tener en cuenta lo dispuesto en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional CC T435- 2014, CC T543-2015, CC T194-2017, dirigidas al alcance correcto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y el 33 de la Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 52 misma norma, en cuanto dispone que el traslado, con base en un cálculo actuarial de la suma correspondiente al lapso no cotizado, no es como lo dispone el fallo gravado (f.° 53 a 58 del cuaderno de la Corte).

XVII. CARGO SEXTO Asegura: La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22 de dicha Ley 100, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 1º del Decreto 1887 de 1994, 64 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículo 6 de la Constitución Nacional.

Alude que este cargo en lo sustancial coincide con el anterior, variando únicamente la modalidad de vulneración, esto es, aplicación indebida de las normas legales que regulan quién o quiénes deben asumir y en qué porcentaje el monto de la cotización o aporte para el sistema de seguridad social en pensiones. (f.° 59 a 62 del cuaderno de la Corte).

XVIII. RÉPLICA El demandante, en oposición conjunta a los cargos quinto y sexto, manifiesta que no deben prosperar los embates, para lo que describe que, en el presente no se está hablando de una extemporaneidad en los aportes y explica que, es del caso señalar que, la norma jamás impone Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 53 obligación de provisionar a los trabajadores, puesto que queda a cargo exclusivo del empleador, de forma que, en manera alguna la norma manifiesta que la obligación de reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas sean compartidas por el empleador o por aquellos.

Recuerda, que la Flota Mercante Grancolombiana no dio cumplimiento a la obligación forzosa de afiliación que le ordenó el Decreto 1651 de 1977, ni subrogó la obligación en aplicación de los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, con lo cual pudo conmutar el pasivo pensional. Reprocha el no acatamiento las sentencias CC ST399-1997, CC ST548- 1998 y CC ST139-2000, que, en el marco del proceso liquidatorio le ordenó efectuar la conmutación, lo que llevó al otorgamiento del amparo por parte del Consejo de Estado en más de 18 decisiones judiciales (f.° 78 a 83, del cuaderno de la Corte).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta que, si bien el empleador no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no implicaba que conservara obligaciones pensionales traducidas en el cálculo actuarial. En ese sentido, por los tiempos no cotizados por falta de cobertura, éste conservaba responsabilidades pensionales encuadradas en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Refuta las alegaciones tendientes a imponerle al trabajador concurrir parcialmente con el cálculo actuarial, pues desde antes de la Ley 100 de 1993, los empleadores Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 54 tenían la carga de la afiliación o de aprovisionamiento de los recursos pensionales, hasta el momento en que se subrogara en la entidad de seguridad social, sin que puedan imponérsele nuevas cargas al trabajador.

No se opone al cargo sexto separadamente (f.° 93 del cuaderno de la Corte). XIX. CONSIDERACIONES Acorde con la disertación de los ataques le corresponde a la Sala dilucidar si el Juez de apelaciones incurrió en un yerro jurídico al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial de los aportes pensionales no efectuados entre el 8 de septiembre de 1980 y el 26 de diciembre de 1989, sin descontar el porcentaje a cargo del demandante, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

De entrada, advierte la Sala que la razón no está de parte de la impugnante, puesto que en forma insistente la jurisprudencia ha señalado que el empleador conserva la responsabilidad pensional por los periodos de cotizaciones no efectuados al ISS por falta de afiliación, siendo el único responsable de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL673-2021, se precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 55 supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 56 bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En armonía con lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CIRO BOHÓRQUEZ RODRÍGUEZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 84603 SCLAJPT-10 V.00 57 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.