CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57771 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2933-2018 Radicación n.° 57771 Acta 22 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OROSMAN JESÚS SOTO HOYOS contra la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, proferida el día 27 de diciembre de 2011, dentro del proceso promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, ISS, hoy COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. En atención al memorial visible a folios 60 y 61 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES El señor Orosman Jesús Soto Hoyos demandó al Instituto de Seguros Sociales y a Cementos Argos S.A., para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión especial de vejez por alto riesgo; la indexación de la primera mesada pensional y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Además, solicitó que se condenase a la empresa Cementos Argos S.A., a pagarle el porcentaje adicional en las cotizaciones sobre alto riesgo. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para Cementos Argos S.A., en actividades de alto riesgo, desde el día 15 de julio de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2006; que fue despedido por cumplir con los requisitos para obtener la pensión especial en alto riesgo; que su empleador certificó que le prestó sus servicios desempeñándose como mecánico; que el ISS le reconoció a través de la Resolución n.° 005345 de 2006, una pensión de vejez ordinaria con una tasa de remplazo del 90% y 1745 semanas de cotización en alto riesgo; que su empleador le otorgaba permisos de trabajo por laborar en la citada actividad; que se exponía a los límites máximos de temperatura y se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, como ácidos, polvos de cemento, polvos de carbón, entre otros; que hizo parte de una querella contra la empresa ante el Ministerio de la Protección Social, hoy del Trabajo, donde aquella resultó sancionada por violación de las normas de salud ocupacional.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, señaló que el demandante no solicitó una pensión especial de alto riesgo; que no se observa en las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, que le hubieren aportado por laborar en dicha actividad; aceptó la relación laboral del actor con la empresa Cementos Caribe S.A.; que la empresa fue sancionada por el Ministerio del ramo y; que reconoció pensión de vejez al accionante a través de la Resolución n.° 005345 de 2006, en los términos allí consignados.

Como excepciones de mérito, presentó las que llamó carencia del derecho reclamado, excepción de pago y compensación, falta de causa para demandar y prescripción. Cementos Argos S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que la vinculación del demandante con ella, fue el día 15 de julio de 1974 y, que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2006, que el vínculo laboral terminó por el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte del ISS; que el señor Soto Hoyos «[…] nunca desempeñó cargos clasificados como de alto riesgo […]», pues en la planta donde desempeñó su labor, los trabajadores no quedaban expuestos «[…] a factores determinantes de una cotización especial por alto riesgo» y; que el cargo desempeñado por él fue el de Oficial de Mantenimiento I. Que el demandante nunca ejecutó, ni ejerció actividades de alto riesgo, ni tampoco estuvo expuesto a sustancias cancerígenas o altas temperaturas, por lo que la empresa no estaba obligada a realizar cotizaciones sobre puntos adicionales.

Manifestó frente al reconocimiento pensional, que en efecto con la Resolución n.° 005345 de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante, de conformidad con las normas que le eran aplicables. Propuso las excepciones de fondo que llamó inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo, falta de aplicación para alegar aplicación del régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, extinción de regímenes especiales pensionales, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el 19 de enero de 2011, donde se declaró que el señor Orosman Soto tiene derecho «[ ] a la pensión especial de alto riesgo a partir del 18 de enero de 1987, sin embargo, por haber continuado laborando y cotizando al sistema general de pensiones hasta el 30 de abril de 2006.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 27 de diciembre de 2011, revocó la sentencia apelada por el demandante y la empresa Cementos Argos S.A. y en su lugar las absolvió. El juez colegiado advirtió que el estudio de los recursos impetrados se ceñiría a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; así la Sala centró su estudio en «[…] los puntos que yerguen en el disenso.» Señaló que la sentencia de primer grado: […] a partir de los testimonios rendidos por los señores JORGE ENRIQUE SAYA HERAZO y LUIS TIBERIO VILLALOBOS PÉREZ, indicó que al señor OROSMAN JESUS SOTO HOYOS le asiste el derecho a reclamar la pensión especial de vejez con cargo a Cementos Argos S.A., a la sazón, (sic) ex empleador de aquel, con fundamento en lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, al haber estado expuesto y altas temperaturas, mayores a las permisibles durante su estancia laboral, estos es, 32 años y 5 meses.

Matiza que el accionante es beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1º de abril de 1994, tenía 48 años de edad, puesto que nació el 18 de enero de 1946. Afirma que a folios 50 a 52 del dossier, reposa el reporte de semanas del ISS, en el cual, que el actor cotizó un total de 1739 semanas, es decir, 995 semanas por encima de las primeras 750 exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Concluye que el accionante tiene derecho a la pensión especial de alto riesgo a partir del 18 de diciembre de 1987, con cargo a la empleadora y absolviendo al Instituto de Seguros Sociales. Advirtió el fallador de segundo grado en forma subsiguiente, que el juez primario «[…] valoró con error […]» la prueba recaudada en el proceso, por lo que se «[…] abre paso a la revocatoria de la sentencia, conforme lo requirió Cementos Argos S.A. […]»; visto que: Resulta impropio acreditar las labores desplegadas por el actor en exposición a altas temperaturas (artículo 15 literales b y d del Acuerdo 049 de 1990) o a sustancias cancerígenas, a través de las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores JORGE ENRIQUE SAYA HERAZO y LUIS TIBERIO VILLALOBOS PÉREZ, para reconocer la pensión especial por alto riesgo deprecada.

La prueba de tal situación es eminentemente técnica. Por consiguiente, el interesado en las resultas del juicio se distanció de su deber procesal, divorciándose de la ortodoxia diseñada por el legislador, es decir, el principio de autorresponsabilidad probatoria (artículo 177 del C.P.C.) Anotó el ad quem, que brilla por su ausencia la valoración del ISS, que hubiera calificado las actividades realizadas por el demandante como aquellas que exponen al operario a sustancias cancerígenas o exposición a altas temperaturas, situación que resultaba imperioso demostrar cuando se solicita la pensión especial por alto riesgo bajo los parámetros del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Resaltó que reposa en el plenario informe de evaluación emitido por Suratep ARP (f.° 211 a 241), en el que no se encuentra relacionado como oficio de alto riesgo el desempeñado por el actor, quedando sin respaldo la condena emitida por el juez de primera instancia, por lo que resulta inadmisible dar aplicación al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; más aún, cuando el actor no se detuvo en forma específica a detallar las labores que ejecutó en el tiempo laborado para Cementos Argos S.A., limitándose a realizar una mención general a la exposición a la que se vio sometido.

Transcribió sentencia CSJ SL 25353, 16 ago. 2005, como piso de su dicho. Dadas las resultas en segunda instancia, el Tribunal se sustrajo del estudio del recurso interpuesto por el demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, y en su lugar «[…] se sustituya por una que acoja las pretensiones de la demanda concediendo lo pretendido.» Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, siendo replicado oportunamente por la pasiva.

VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos: 80, 81 a 154, de la Ley 9ª de 1979; Arts. 249 a 256 de la Ley 100 de 1993; Art. 1, 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15, 26, 28, 29, 65, 66, y 67 del Decreto ley 1295 de 1994; Art. 9, 10, 13, 14, y 17 del Decreto 1772 de 1994; Arts. 15 del acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Art. 22 de la Ley 776 de 2002; Arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994 modificado por el Art. 116 y 117 del Decreto 2150 de 1995; Art 1, 2, 3, 5 y 8 del Decreto 2090 de 2003; Art. 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989; Arts. 8 y 9 del Decreto 806 de 1998 y Art. 48 de la Constitución Política de 1991, por graves errores de apreciación y valoración de las pruebas.

Indicó que el Tribunal no apreció las pruebas en su conjunto y nada más valoró las declaraciones extraprocesales de Jorge Enrique Saya Herazo y Luis Tiberio Villalobos Pérez, ignorando completamente las demás, ya que, no solo se allegaron aquellas, pues aportó toda una serie de pruebas documentales, como son: […] la Demanda misma, y su respuesta donde consta el cargo desempeñado por el demandante, la resolución No. 00111 de enero de 2008, la resolución No. 01052 de 27 de Agosto de 2008, la resolución No. 003568 de 27 de septiembre, la certificación que obra a folio 46, donde consta que al asegurado se desempeñaba en labores de mantenimiento, certificación que obra a folio 47 donde consta que la demandada Cementos Caribe S.A., trasformada en Cementos Argos S.A. se encuentra inscrita en el libro de alto riesgo llevado por el Ministerio de Protección Social, folio 48 donde consta el formato de inscripción por alto riesgo, folio 49 prueba de adjunción del formato de inscripción como empresa de alto riesgo, por desarrollar labores de alto riesgo y finalmente la documental que obra a folio 54 y s.s. donde consta el contrato de trabajo y la labor para la cual fue contratado el trabajador.

Sobre estos medios de convicción, razonó así: Si estas pruebas se valoran en su conjunto es decir de manera acumulada con las demás evidencias probatorias, se podía llegar a la conclusión de que las declaraciones en que se fundó el fallo de primera instancia tenían respaldo en estos otros medios de prueba y solo corroboraban lo que de ellas emergía. Concluyó que cada elemento probatorio tiene un aporte indiciario; que, sumados en su conjunto, arrojan la certeza de lo que se busca, por eso, el yerro del Tribunal nació por rebelarse contra la realidad procesal y, que ese error surge « como consecuencia de inapreciar adecuadamente los medios probatorios válidamente producidos que permitió la aplicación incorrecta de las normas apuntadas en el cargo» VII.

RÉPLICA Manifestó en su escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales, que el cargo debe ser desestimado porque: […]conforme resulta de la transcripción que de la providencia hace el abogado autor del memorial del cual se ordenó correr traslado “al opositor por el término legal” (folio 43) - providencia que se debe refutar inexistente porque sólo está firmada por dos magistrados, como es fácil advertirlo-, si bien en el fallo impugnado en casación se hace alusión a los testimonios de Jorge Enrique Saya Herazo y Luis Tiberio Villalobos Pérez, quienes fueron oídos antes del juicio, el verdadero fundamento de la acertada decisión judicial lo constituye la consideración de no haber Orosman Jesús Soto Hoyos probado el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido por él, en su condición de parte demandante.

Resaltó que el núcleo de la decisión atacada, radicó en la falta de prueba que condujera a demostrarse que las actividades del trabajador eran de alto riesgo, lo cual, resulta imperativo si se pretende la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Remató, con que el recurso presentado, se impetró con un cargo «[…] a tientas y sin apegarse a la técnica […]».

Citó como soporte de su dicho la sentencia CSJ SL 36632, 31 sep. 2011. Cementos Argos S.A., manifestó que el recurso violó los artículos 63 y 65 del Decreto 528 de 1964, por presentar errores de técnica, como faltarle el relato de los hechos del proceso y, encauzar el cargo por la vía directa, sin embargo, lo desarrolla desde el cuestionamiento de los hechos y la mala apreciación de las pruebas.

Por último, resaltó, que el objeto de las pensiones por alto riesgo, es acceder a la prestación de vejez en una edad inferior a la que legalmente corresponde, y en esa medida, resulta infructuoso lograr el reconocimiento de una prestación que ya se encuentra causada y reconocida, además, que la misma norma exige como requisito que se pruebe la ejecución de actividades en alto riesgo.

VIII. CONSIDERACIONES Coinciden los opositores en advertir, que el recurso de casación presentado por el censor, es abundante en sus yerros técnicos; lo cual es cierto, pues observa la Sala en el escrito presentado errores como: Cargo único: fue formulado manifestando que «[…] viola directamente la ley sustancial en el concepto de indebida aplicación […]»; es decir, bajo este contexto, se estaría limitando el ataque a los juicios de orden jurídico, lo que deja por fuera cualquier reclamo frente a las situaciones de hecho que rodearon la decisión atacada.

Lo anterior para resaltar que no puede la censura indicar que existió « una aplicación indebida en cuanto a las pretensiones instauradas al Inicio de la Demanda […]», pues resulta claro que la modalidad de acusación recae siempre sobre la norma, teniendo de presente que lo que se ataca en casación es la sentencia de segundo grado, y no el juicio surtido en las instancias.

Desarrollo: en esta parte, el impugnante indica que el Tribunal «[…] apreció las pruebas en su conjunto y solo valoró las declaraciones extraprocesales […]», postulado que de bulto resulta ajeno a la violación indicada, en la vía escogida y bajo la modalidad expuesta; pues, es el desarrollo del cargo la oportunidad que tiene el recurrente para fundamentar el juicio que anticipó y demostrar el error que endilga a la sentencia atacada, mostrando al juez extraordinario cómo el fallador de segundo grado violó las normas sustanciales con su decisión. Situación que claramente no ocurre en este caso, no solo por la falta de coherencia entre lo planteado y lo «desarrollado», sino, porque el cargo en realidad carece de desarrollo alguno. Esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 41845, 18 sep. 2012, subrayó: No basta, entonces, que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que enfrente sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en realidad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Postura que ha sido reiterada en pronunciamientos como CSJ SL21099-2017, SL 2297-20018, SL 2187-2018. Ahora bien, se observa dentro del «DESARROLLO» del cargo propuesto, que el atacante en casación, hace mención a una serie de documentos que el Tribunal no apreció en forma conjunta, considerando que de ser así las resultas de instancia hubiesen sido diferentes; sin embargo, debe anotar la Sala que la piedra angular de la decisión del juez de segundo grado, fue precisamente la carencia de prueba técnica que permitiera establecer que en efecto el demandante estaba expuesto a actividades de alto riesgo; por el contrario advirtió el fallador de segundo grado que a folios 211 a 241, reposa informe de evaluación emitido por Suratep ARP, en el que no se encuentra relacionado como oficio de alto riesgo el desempeñado por el actor; por tanto, quedaba sin respaldo la condena emitida por el juez primario, resultando inadmisible dar aplicación al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Ha de recordarse que cuando la sentencia materia del recurso se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del fallador, no basta para infirmarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para fundar la conclusión a la que llegó aquel, ni tampoco que se hayan dejado de estimar algunas pruebas, si la sentencia se funda en otras que no han sido atacadas (SL, 2 oct. 1969, GJ, TOMO CXXXII, N.º 2318 a 2320, pág. 446).

Hecha la anterior precisión, advierte la Sala que no basta en esta sede extraordinaria solo con elaborar un listado de pruebas que se consideren no valoradas o erradamente valoradas, sino que estas deben ser el soporte a partir del cual se demuestren los errores endilgados a la sentencia que se arremete. Encuentra esta Colegiatura que, si el recurrente pretendía, después de tantos errores técnicos cometidos, demostrar que se encontraba expuesto o ejecutando actividades de alto riesgo, no debía solo limitar su ataque a criticar el fallo de segunda instancia, sino, a demostrar que la conclusión a la que llegó esa Corporación (no hubo exposición, ni se ejecutaron actividades calificadas como de alto riesgo) era errada.

De lo anterior es dado indicar, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, proferida el día veintisiete (27) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por OROSMAN JESÚS SOTO HOYOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES, y a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00