Radicación n.° 60931 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2932-2019 Radicación n.°60931 Acta 24 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ZULMA NIETO RAMOS contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La recurrente solicitó que se reliquidara la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales « de los años 1997 hasta el año 2007 », a partir del 1 de mayo de esta última anualidad; los reajustes, conforme los arts. 4 de la Ley 4 de 1976, 1 de la Ley 71 de 1988 y 1 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; que el « mayor valor pensional se agregará a las denominadas mesadas pensionales (junio y diciembre.
Arts. 50 y 152 de la Ley 100 de 1993 », los intereses moratorios, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Indicó en sustento de sus pretensiones, que por haber nacido el 4 de septiembre de 1950, cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; que cumplió los requisitos previstos en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de vejez por haber trabajado 26 años, 9 meses y 8 días; que durante su vinculación en el Incora devengó: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados y por recreación, prima de vacaciones, de navidad, de servicios y quinquenios; que cotizó más de 750 semanas antes del 22 de julio de 2005, por lo que según el Acto Legislativo 01 de 2005, se encuentra cobijada por la transición hasta el 2010; que el ISS le reconoció la pensión de vejez, para el 2006, en suma de $712.480, sin aplicar los factores salariales; que agotó la reclamación administrativa (fs.°1 a 9 y 51).
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, admitió que la demandante se encontraba cobijada por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que la prestación se le reconoció, de acuerdo con los lineamientos legales. De los demás supuestos fácticos, señaló que debían probarse. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción (fs.°54 a 59).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión de Valledupar Medellín, mediante providencia de 19 de agosto de 2011 (fs.°215 a 219), absolvió a la entidad demandada de las pretensiones; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; y condenó en costas a la accionante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia de 30 de mayo de 2012 (fs.º3 a 15 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo; fijó las costas a cargo de la parte vencida. Propuso dos problemas jurídicos a resolver: si el IBL de la accionante debía liquidarse con fundamento en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 o con el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993; y « ubicar cuales (sic) son los factores salariales con los cuales efectuar el cálculo respectivo ».
Tras referirse a varias sentencias de esta Corte, « 9 de Junio de 2009 » y la CSJ SL, 24 feb. 2008, rad. 31711, expuso que por ser beneficiaria del régimen de transición, la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, serían conforme se previó en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la actora, pero que, la liquidación del IBL debía realizarse en los términos del inc. 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Trascribió en extenso los fallos « 34292 » y « 40552 de 2011 » de los que no dio más información. Indicó que de acuerdo con la Resolución n.°005350 de 2007, la demandante se encontraba en régimen de transición y que la edad para pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, la cumplió en septiembre de 2005; data de donde coligió que le faltaban más de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, concluyó que la prestación debía liquidarse bajo los postulados del art. 21 ibídem, como lo hizo la entidad demandada.
En lo que atañe a los factores salariales, esto dijo el operador judicial: […] Pues bien en tratándose de servidores públicos, ya que, como o se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el articulo (sic) 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, deben considerar los factores expresados en la ley para las cotizaciones. […] De conformidad con la certificación obrante a folios 212 y s.s. del expediente se encuentra que ciertamente la demandante percibía bonificación por servicios prestados, factor que tal como lo dispone el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 constituye factor para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos incorporados al régimen general de pensiones y como se desprende de la historia laboral incorporada al expediente a folios 172 a 177 fue tenido en cuenta por el I.S.S. al momento d realizar el cálculo respectivo, toda vez que sobre tales sumas el empleador realizo (sic) el aporte correspondiente al respectivo mes.
No resulta admisible que en este caso considerar los factores previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, como quiera que claramente se previó el Decreto 1178 de 1994 como la disposición con la cual se señalan los factores de salario para liquidar las pensiones de los servidores públicos que se integraron al sistema general de pensiones como es el caso de la demandante, para quien, como lo hemos aseverado multiplicidad de veces en esta providencia, no pertenece a ningún régimen especial o exceptuado de pensiones, de consiguiente no le son aplicables las disposiciones citadas.
Por último, respecto al monto de la pensión indicó que, tal como lo previó el régimen de transición debía conservarse el monto del anterior, que al ser en este caso el de la Ley 33 de 1985 debía ser del 75% del IBL, pero advirtió que se abstenía de hacer « otro pronunciamiento» «como consecuencia de no corresponder a las pretensiones de la demanda y en virtud del principio de congruencia y la prohibición de proferir decisiones más allá de lo pedido en esta instancia ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se reconozcan los derechos solicitados en el escrito inaugural.
Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera, que fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta, pese a que se dirigieron por sendas distintas, dado que buscan la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la trasgresión de los arts. 36 y 14 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la interpretación errónea del art. 5 de la Ley 57 de 1887, 6 del Decreto 1160 de 1947, 2 de la Ley 5 de 1969, 2 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 62 de 1985, 127 del CST y 53 de la CN.
En la demostración, asegura que las sentencias a las que aludió el Tribunal, son decisiones que se pronunciaron con posterioridad al reconocimiento de la pensión, cuya reliquidación se pretende con este proceso; que en todo caso, de acuerdo con las providencias CC-T-534-2001, CC-T-169-2003, y CC-T-470-2002, impera la doctrina que respeta el principio de la inescindibilidad de la norma.
Después de referirse a los arts. 11 y 272 de la Ley 100 de 1993, señala que al existir dos normas que regulan la misma materia, debe escogerse la más favorable, conforme lo enseña el art. 53 superior, y en esta controversia, debe ser la ley 33 de 1985. VII. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, a través de la modalidad de la aplicación indebida, acusa la sentencia de violentar los arts. 51 a 54, 60, 83 y 84 del CPTSS, 174 al 180, 187, 251, 183 y 294 del CPC.
Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por todo concepto. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS debió reliquidar la pensión de la actora con toda la historia laboral o con la sumatoria de lo cotizado en el sector oficial. 3.
Dar por demostrado que la demandante estaba bajo la égida del régimen de transición y que se liquidó su mesada pensional con fundamento en la ley 100 de 1993, cuando debió ser con la ley anterior, ley 33 de 1985. Denuncia como prueba preterida la historia laboral (fs.°25 a 42). Asevera que si se hubieran apreciado « todas las pruebas documentales aportadas en su oportunidad », la conclusión del Tribunal no era otra que a la demandante le asistía el derecho a recibir la pensión de vejez consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985; que se ignoró la historia laboral y, de contera, no se determinaron con claridad y precisión los factores salariales; que la documental que se acusa, informa los conceptos que en tal sentido devengó la accionante y que permiten colegir « un IBL superior al calculado por el ISS, al que le corresponde una tasa de reemplazo del 75%, de lo devengado en el último año de servicio, muy superior al monto finalmente calculado para la pensión de vejez … (…) ».
VIII. RÉPLICA La opositora señala que el escrito que contiene el recurso extraordinario plantea alegaciones desordenadas y deshilvanadas; que las demostraciones de los cargos no tienen relación con las normas que se acusan en la proposición jurídica; que, entre otras omisiones, no se presenta ninguna explicación del porqué se acusa la interpretación errónea del art. 5 de la Ley 57 de 1887; en síntesis, asegura que los ataques no merecen un estudio de fondo.
IX. CONSIDERACIONES La Sala no encuentra demostrado el desacierto jurídico que la censura le enrostra al Tribunal en la primera acusación, puesto que lo argumentado en la sentencia acusada se encuentra acorde con el alcance que de manera pacífica y reiterada ha dispuesto esta Corporación acerca del art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respecto al IBL aplicable a las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En efecto, en sentencia CSJ SL10138-2015, se memoró que: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
El Tribunal acudió a varias sentencias de esta Sala de Casación donde el problema jurídico era afín al que acá se plantea, lo que estima la Sala resulta enteramente aplicable al sub examine, por ser «doctrina legal probable» que emana como órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral vinculante, sin que las fechas en que aquellas se profirieron le resten aplicabilidad a esta controversia.
En lo que atañe a la aplicación de precedentes que definen el asunto de manera distinta a lo enseñado por esta Corporación, tampoco le asiste razón a la censura por cuanto en sentencia CC C-258-2013, la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la expresión «“durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992», dispuso que el IBL « no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36».
Esto dijo esa Corporación: Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: (…) De acuerdo con la doctrina expuesta, no le asiste razón a la recurrente cuando solicitó que se reliquide la pensión de vejez en los términos ya dichos, ni las razones que se despliegan son suficientes para variar el criterio jurisprudencial referido.
En lo que concierne a los factores salariales, el Tribunal resolvió aplicar el Decreto 1158 de 1994, y con base en la certificación de folios 212, refoliado 195 y siguientes, esto es, la suscrita por el gerente liquidador del Incora, consideró que la bonificación por servicios prestados fue percibida por la demandante, la cual según el decreto mencionado constituía factor salarial, pero que de acuerdo con la historia laboral de folios 172 a 177, « fue tenido en cuenta por el I.S.S. al momento de realizar el cálculo respectivo, toda vez que sobre y tales sumas el empleador realizó el aporte correspondiente al respectivo mes ».
La censura a fin de derruir el anterior aserto, finca su ataque en la falta de apreciación de la historia laboral, lo cual resulta desafortunado, pues es patente que el juez plural sí analizó esta prueba. Hay que agregar, que el colegiado de cara a la temática, también examinó la certificación vista a folios 195 y siguientes, donde se relaciona todo lo devengado por Zulma Nieto Ramos desde enero de 1991 hasta diciembre de 2005, y de la que coligió que la entidad accionada tuvo en cuenta las sumas allí descritas, bajo el aserto de que el empleador efectuó sobre estas, los aportes correspondientes.
La recurrente deja libre de ataque este medio de convicción y la conclusión que de ella extrajo el colegiado, lo que permite que la decisión impugnada se mantenga incólume, puesto que no derrumbó uno de los pilares probatorios sobre los cuales la misma se sostiene. Importa reiterar que en punto a lo explicado, en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en la CSJ SL17937-2017 se explicó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
De lo que viene de decirse, al no haber logrado la impugnante demostrar los errores jurídicos y fácticos, estos últimos con las características de ostensibles y protuberantes que le endilgó al colegiado, la decisión gravada conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. En consecuencia, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo de la recurrente y a favor de la demandada, con la inclusión de la suma de $4.000.000, a título de agencias en derecho; dese aplicación al art. 366-6 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario que promovió ZULMA NIETO RAMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 16