SL2931-2023 — Corte Suprema

SL2931-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle carácter salarial al pago recibido por el actor por conceptos de incentivos HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería y la prima técnica convencional, pues, en los términos pactados por las partes, correspondían a una retribución directa del servicio - no era posible restarles su naturaleza salarial, incluso a través del mecanismo colectivo de la convención- Tesis: «A juicio de esta Corporación y acudiendo al reiterado criterio que se ha utilizado para la resolución de controversias semejantes a la presente, existió la interpretación errónea señalada en el primer cargo, aspecto jurídico sobre el cual ya se pronunció esta Sala en un caso de contornos similares, dentro de un proceso promovido en contra de CBI Colombiana S.A. (CSJ SL658-2023), en el que concluyó: “En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra “[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional”. En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). […] Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). […] Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado” (subrayas del texto). […] Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado (subrayas fuera del texto). El Tribunal concluyó que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI Colombiana S.A. y la USO era válido y que no obstante ello, “[…] en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional”. Por tanto, procedió a confirmar la absolución de CBI S.A., Reficar S.A.S. por solidaridad y de las llamadas en garantía. Sin embargo, sus argumentos están alejados de la interpretación que esta Corte le ha dado a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se ha reiterado que al amparo de la facultad contemplada en el 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el último de ellos, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que tienen tal carácter y, por ello, resulta ineficaz cualquier cláusula en que nieguen a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o que pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda. En otros términos, a pesar de que los pagos convencionales se acordaron por mutuo acuerdo, pues así lo imponía el desarrollo del ejercicio de autocomposición que realizaron para lograr la firma de la convención colectiva de trabajo, no era válida su exclusión como factores constitutivos de salario, porque de esa forma no se consultaba su realidad, que conducía a entender que con ellos se remuneraba de manera directa el servicio, en razón a que su causación dependía de la actividad que desarrollaba el trabajador, pues si acudía, por ejemplo, a la totalidad de su jornada laboral habitual, tenía derecho a recibir el incentivo HSE y cumplimiento. En idéntico sentido, los incentivos de progreso, de progreso de tubería y prima técnica, se causaban en la medida en que el trabajador cumpliera adecuadamente con sus tareas, lo que naturalmente implica que eran retributivos directos del servicio desempeñado, descartando la posibilidad de restarles su naturaleza salarial, incluso a través del mecanismo colectivo de la convención. No puede admitirse una comprensión diferente, pues tal como se ha reiterado a lo largo de las presentes consideraciones, la facultad de acordar que un pago no tiene dicha calidad, prevista en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no comprende la posibilidad de darle tal connotación a una compensación que se obtiene directamente derivada de la prestación del servicio del trabajador, máxime si, como sucede en este caso, se admite que se le reste su incidencia frente a conceptos “de menor incidencia” y se le asigne para los pagos de “mayor notabilidad”, cuando ese criterio de calificación está proscrito de la legislación y nunca ha sido avalado por la jurisprudencia de esta Corporación. Lo dicho por la Corte en la sentencia trascrita, (CSJ SL658-2023), entonces, se acoge nuevamente para concluir que se incurrió en la interpretación errónea de la ley, razón por la cual prospera la acusación resuelta de manera conjunta. Por ello, sin costas en casación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - La facultad de acordar que un pago no tiene la calidad de salario, prevista en el artículo 128 del CST, no comprende la posibilidad de darle tal connotación a una compensación que se obtiene directamente derivada de la prestación del servicio del trabajador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los pagos recibidos por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, denominados: incentivo HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería y prima técnica, tienen incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones Tesis: «Las consideraciones efectuadas en la sede extraordinaria sirven, ahora en instancia, para concluir que la naturaleza de los pagos convencionales denominados incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería y prima técnica, tienen naturaleza eminentemente salarial, por cuanto no hacen más que retribuir de manera directa el servicio prestado. Con lo anterior, queda resuelto el recurso de apelación de la parte demandante, pues su inconformidad con la sentencia del juzgado giró, primordialmente, en que se restó incidencia a los pagos convencionales recibidos. Tales probanzas son: i) El contrato de trabajo “A término fijo inferior a un año” (folios 19 a 27 del cuaderno principal), suscrito el 9 de septiembre de 2013, mediante el cual se vinculó al demandante para desempeñar el cargo de soldador A, con un salario ordinario de $2.327.662. ii) A folios 28 a 33 se incorporaron los Anexos 1, 2 y 3, de beneficios extralegales, que incluyen, además de los auxilios de alimentación, transferencia bancaria y lavandería, la póliza de vida grupo, el servicio de transporte y los incentivos frente a la productividad del proyecto. iii) La liquidación del contrato (folios 45 del cuaderno principal), en la que aparece como fecha de inicio el 9 de septiembre de 2013 y de terminación el 14 de abril de 2014. Además, la carta de terminación unilateral y sin justa causa, de folio 46 del mismo cuaderno. iv) La Convención Colectiva de Trabajo (folios 47 a 54 del cuaderno principal), con vigencia entre el 23 de septiembre de 2013 y el 22 de septiembre de 2015, en cuyos artículos 12 y siguientes, se acuerdan los beneficios extralegales a que se hizo referencia en sede de casación. v) Volantes de pago de septiembre de 2013 a marzo de 2014 (folios 34 a 44 del cuaderno principal). De su estudio conjunto y en consideración a lo expuesto sobre la incidencia salarial de los pagos convencionales, se concluye que el empleador debe pagar la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las primas legales de servicios y las vacaciones compensadas en dinero, teniendo en cuenta que el incentivo de progreso convencional, el de progreso de tubería, el HSE y la prima técnica, fueron pagos constitutivos de salario, por lo menos desde la vigencia inicial de la Convención Colectiva de Trabajo, que lo fue el 23 de septiembre de 2013, y teniendo presente como extremos laborales el 9 de septiembre del mismo año y el 14 de abril de 2014». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara probada la excepción de prescripción respecto de los conceptos causados con anterioridad al 8 de agosto de 2016, pues la relación contractual estuvo vigente hasta el 14 de abril de 2014 y es a partir de esta fecha que se hicieron exigibles, por lo que se rebasó el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «[...] por haberse formulado la excepción de prescripción dentro de la oportunidad legal, y radicado la demanda el 8 de agosto de 2016, habría de declararse probada respecto de los conceptos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2013, de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, excepto de las cesantías, por cuanto se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo, que en este caso ocurrió el 14 de abril de 2014 y de la compensación de vacaciones, que como se sabe se computa desde el año siguiente al de su causación, por cuanto es al final del mismo que el trabajador puede exigirlas. A pesar de lo dicho, nótese que la prescripción así declarada (desde el 8 de agosto de 2013 hacia atrás), no afecta en este asunto particular ninguno de los derechos del recurrente, pues su vinculación laboral estuvo comprendida entre el 9 de septiembre de 2013 y el 14 de abril de 2014». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Al efectuarse la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta Corporación, la demandada adeuda los siguientes valores: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas dentro de la apelación, cuando “[…] conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en las CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «como se ordenó el reajuste del salario real, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. En la sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018, se abordó un tema similar, en la que se dijo: “[…] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayas fuera del texto)». PENSIONES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN - Se condena a la demandada a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el trabajador, en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2013 y el 14 de abril de 2014 Tesis: «[...] se condenará a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Díaz Mavo, en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2013 y el 14 de abril de 2014, al cual deberán adicionarse los siguientes valores: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es procedente la responsabilidad solidaria de Reficar en razón a que la labor contratada, la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de la misma, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica Tesis: «En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., la Sala recuerda que este asunto ha sido objeto de innumerables pronunciamientos, en procesos seguidos contra las mismas demandadas, en los que se ha aceptado que efectivamente esa empresa, en su condición de beneficiaria de la obra (ampliación de la refinería de Cartagena) es solidariamente responsable en el pago de acreencias laborales con CBI Colombiana S.A., pues esa actividad no era extraña a las del giro normal de su negocio o empresa. Así se dijo en la sentencia CSJ SL607-2023: “En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, se tiene que el 2 de octubre de 2012, el señor Amaya fue vinculado a través de un contrato laboral por término de la obra o labor determinada, por CBI Colombiana SA, para desarrollar las labores de tubero en la disciplina de tubería del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena (f.° 23 a 31). […] Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio. En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades “de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados” entre otras (f.° 94 a 102), ello incluye las obras para su expansión. Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como éstas resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria. En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios. En aquella señaló: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública. Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79. Dicho en otros términos, es una actividad que da sustento al contenido esencial del servicio público de aseo y ello implica que es inherente y, por ende, cardinal tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la finalidad y funcionalidad real del servicio, de tal forma que ante su ausencia, no se puede cumplir con su objetivo o el resultado lleva al colapso del mismo, como lamentablemente sucedió en algunos rellenos sanitarios del país. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa “la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad” (subrayas de la Sala). La actividad de “Soldador A” desempeñada por el demandante, fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos; de ahí que haga parte de la unidad técnica». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a las llamadas en garantía a pagar en el monto asegurado las condenas impuestas a Reficar, en razón a que los extremos temporales en los cuales se desarrolló la relación laboral se encuentran dentro del periodo de vigencia de las pólizas suscritas Tesis: «En lo que respecta a las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., emanadas de la póliza n.º 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y cuya vigencia para el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales estuvo comprendida entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, extremos dentro de los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre Wuillian Rafael Díaz Mavo y CBI S.A., que dio lugar a las condenas impuestas, habrá de reiterarse, en consonancia con lo que ha decidido esta Sala, que constituyen un riesgo asegurable. Y como en aquella se otorgó en forma conjunta entre ambas entidades, le corresponde a cada una pagarle las sumas por las que finalmente se condena a Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza S.A. a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros S.A., por el 19.30%». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Finalmente, en lo que tiene relación con las sanciones moratorias, debe inicialmente recordarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues en caso contrario el empleador deberá asumir una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquél término y hasta que se produzca el pago. Si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, como sucedió en el presente asunto, pues fue presentada el 8 de agosto de 2016, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera. Pero la sola deuda no conduce de forma mecánica o automática a la imposición de la condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador a fin de establecer si acreditó o no su buena fe. En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce el criterio jurisprudencial de esta Corporación, se explicó de esta forma: “Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 - 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que “[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor”. (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso”. Ya en la sentencia CSJ SL14651-2014, esta Sala había precisado que, “La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la indemnización moratoria, pues la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial de algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos Tesis: «En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que, en el presente asunto, a diferencia de como lo consideró en la sentencia CSJ SL658-2023, hay un elemento empresarial que permite concluir que estuvo revestida de buena fe. Se desprende de lo acordado por la empresa y la USO, a través de la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015, en cuyo artículo 12 se pactaron bonificaciones que a la luz del anexo n.º 1 del convenio, no tenían “incidencia salarial”, tales como los incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería y prima técnica. Un acuerdo convencional que establezca tal característica para uno o varios pagos laborales, aun cuando carezca de eficacia por lo ya explicado en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba, de buena fe, que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica. Entonces, si bien el pacto era inválido, la circunstancia de haber suscrito una convención colectiva con una organización sindical, permite presumir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. De esa forma, queda desvirtuada en el presente asunto la conducta fraudulenta, tendiente a ocasionar un perjuicio. Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía el suficiente respaldo convencional que le permitía suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales. De los mismos argumentos se sirve la Sala, para descartar la procedencia de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna del auxilio de cesantía, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar se condenará a CBI S.A., y solidariamente a Reficar S.A.S., al pago de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones compensadas del demandante. Las demás excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Es cierto, como lo destacan las replicantes, que el recurso de casación contiene errores de técnica, tanto en el alcance de la impugnación, como en el desarrollo de los cargos, que lo harían inestimable si no fuera porque al resolverlos conjuntamente, la Sala comprende que lo perseguido es la casación total del fallo proferido por el Tribunal y la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues fue completamente adversa a los intereses del demandante. Desde esta óptica, no comprende la Sala las razones por las cuales Reficar S.A.S., en su oposición, indica que el Tribunal revocó las condenas impuestas por el juzgado, cuando es claro que la decisión de primera instancia, fue completamente absolutoria a los intereses de todas las demandadas, incluyendo las llamadas en garantía. Tampoco acierta esa opositora cuando advierte que los cargos “[…] no enfrentan las razones puntuales expuestas por el Tribunal concernientes al “bono de asistencia”“, pues ninguna referencia hizo el Tribunal frente a ese preciso aspecto, toda vez que acudiendo al principio de consonancia, advirtió que el problema jurídico se refería a “[…] si el incentivo hse convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica convencional tiene carácter salarial. De ser así, ¿hay lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria?”, es decir, no resolvió la incidencia salarial del bono de asistencia, por cuanto no fue objeto del recurso de apelación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «[...] la Sala resolverá de fondo el recurso extraordinario, lo que no le impide señalar que el segundo cargo, orientado por la vía indirecta, no pasa de ser un alegato de instancia en el que ignora las exigencias técnicas previstas por los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se individualizan los presuntos errores evidentes de hecho, tampoco precisa las pruebas que fueron dejadas de valorar y no se incluye una proposición jurídica concreta; además, omite indicar la modalidad por la cual se violó la ley sustancial, si bien la que generalmente se admite por esta vía es la aplicación indebida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - Diferencia entre el error de derecho y el de hecho Tesis: «El cargo tercero tampoco está técnicamente propuesto, porque se denuncia un presunto “error de derecho” frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, olvidando que este difiere del de hecho, pues mientras el primero se refiere a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2931-2023 Radicación n.° 96836 Acta 34 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 19 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERIA DE CARTAGENA S.A.S, al cual fueron vinculadas las sociedades LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.- AUTO Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía n.º 79.795.035 y Tarjeta Profesional n.º 108.945, para actuar Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 2 como apoderado de Liberty Seguros S.A., en los términos del poder aportado con el escrito de oposición. I.

ANTECEDENTES Wuillian Rafael Díaz Mavo demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A. -hoy Refinería de Cartagena S.A.S.- (en adelante Reficar S.A.S.), con el propósito que se declarara con la primera de ellas la existencia de un vínculo laboral y la ineficacia del «[…] pacto de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo» y también del acordado en la convención colectiva de trabajo.

De esta manera, que se considerara la naturaleza salarial de lo percibido por incentivos HSE convencional, de progreso y de progreso de tubería, bono de asistencia, prima técnica, de alimentación sodexho y auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarse el vínculo contractual.

Solicitó, en consecuencia, que se condenara solidariamente a las demandadas a pagar la «diferencia», por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas e indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo a término fijo, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados. Al tiempo pretendió el pago de los recargos por trabajo suplementario; el reconocimiento de las moratorias de los Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 3 artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la reliquidación por despido sin justa causa.

Como sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró con CBI S.A. un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, para desempeñarse como «Soldador A», el cual inició el 9 de septiembre de 2013 y terminó el 14 de abril de 2014, por decisión unilateral e injusta del empleador, quien procedió al pago de la indemnización pertinente.

Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente el «Bono de Asistencia y HSE», el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios. Añadió que también recibió pagos por concepto de alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad, de progreso convencional, progreso de tubería y prima técnica.

No obstante, dijo, en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada en el mes de septiembre de 2013, mediante un pacto de exclusión salarial, se estimó que ellos no serían considerados como factores salariales. Precisó que la empleadora tuvo en cuenta únicamente el salario básico para definir los recargos por trabajo suplementario y agregó que tampoco los incrementos por horas nocturnas fueron incluidos en su nómina, para efectos de la liquidación final del contrato.

Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que Reficar S.A.S. estaba encargada de expandir la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI S. A., cuyo propósito era contribuir en la construcción del proyecto; por ello, estimó que su servicio como «Soldador A» correspondía a una labor del giro ordinario de los negocios de la primera.

Al contestar la demanda, CBI S.A. no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a la prosperidad de las restantes pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado y la fecha de terminación del vínculo. Aclaró que el salario final del demandante correspondió a $2.438.081 y que el contrato fue pactado inicialmente por 92 días, produciéndose una prórroga automática por el mismo período.

Negó la naturaleza salarial del beneficio «Bono de Asistencia y HSE» y añadió, que «Las condiciones a las que se encontraba sometido descartan la existencia de una relación directa entre dicha causación y las labores personales del actor». Argumentó que los conceptos que el demandante consideraba como salario eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado.

Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe. Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 5 Reficar S.A.S. se opuso a la totalidad de las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y que no podía predicarse una responsabilidad solidaria, por cuanto, no se configuraban los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostuvo que la relación laboral era predicable de CBI S.A. y que no había elementos para involucrarla en el proceso, porque el llamado a responder era el empleador. Como excepciones planteó las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por solicitud de Reficar S.A.S., fueron llamadas en garantía la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y Liberty Seguros S.A., para que se declarara que las eventuales condenas que pudieran imponérsele estaban cubiertas por la póliza n.° 01- EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y modificada el 23 de octubre de 2015.

Mediante auto del 26 de septiembre de 2017, el juzgado de conocimiento las vinculó al proceso. Liberty S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía, oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaba ninguno de los hechos en que aquellas se fundaban. Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 6 Alegó como excepciones las que denominó «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial» y de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, inexistencia de solidaridad, y falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción. Finalmente, también se opuso al llamado hecho por Reficar S.A.S. aludiendo la falta de cobertura de la póliza tomada respecto a los conceptos reclamados por el demandante.

Confianza S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de pronunciarse frente a los hechos. Sobre el llamamiento en garantía, reconoció el contenido de la póliza y explicó que la otra aseguradora asumió el 19.30%, mientras que ella el 80.70% del riesgo. Indicó que las indemnizaciones moratorias, no estaban dentro del objeto del amparo.

Propuso como excepciones, además de la falta de agotamiento de la reclamación administrativa, las de «No cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 7 bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros»; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales y falta de cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena a través de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, absolvió a las sociedades demandadas y a las llamadas en garantía. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia del 19 de noviembre de 2021, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver: - Determinar si el Incentivo HSE Convencional, el Incentivo Progreso Convencional, el Incentivo Progreso Tubería Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 8 Convencional y la Prima Técnica Convencional tienen carácter salarial. - En caso de establecerse que los señalados emolumentos tienen el carácter salarial, deberá determinarse si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral y si es procedente la imposición de la indemnización moratoria.

Destacó que no había discusión sobre la vinculación laboral entre el señor Wuillian Rafael Díaz Mavo y CBI Colombiana S.A, mediante un contrato de trabajo, que inició el 9 de septiembre de 2013 y finalizó el 14 de abril de 2014. Hizo alusión al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a las orientaciones que, según dijo, ha dado esta Corporación, citando las sentencias CSJ SL, 5 de febrero de 1999, radicación 11389;

CSJ SL, 24 de agosto del 2000, radicación 13985 y CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicación 37970. Recordó, entonces, que la negociación colectiva tenía como propósito esencial que las partes llegaran a acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requieren concesiones mutuas, pues no «[…] tendría sentido que el empleador acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

De esta manera, consideró que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI S.A. y la organización sindical USO era válido y que no obstante ello, «[…] en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 9 proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional».

Por ende, procedía la absolución de CBI S.A., Reficar S.A.S. por solidaridad y de las llamadas en garantía. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues además de fundarse en Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 10 argumentos semejantes y complementarios, persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos: […] 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Le reprocha al Tribunal la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, según la cual un acuerdo extralegal, tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Transcribe apartes del fallo impugnado y las mencionadas normas, antes de concluir: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art.128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 11 propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho. Ausencia de valoración probatoria». Así lo desarrolla: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral; puesto que, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión: Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de septiembre de 2013 a marzo de 2014, en los cuales se discriminan los pagos recibidos, y concluye: De todos los cálculos descritos, tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.519.350 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO (sic)+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.653.057, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $4.013.180.

Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-0012015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto González Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima Técnica Convencional: […] Dicho lo anterior, continuando con la carga frente a la demostración del error cometido por el despacho y concentrándonos en la Prima técnica convencional, tenemos lo siguiente; de los folios que dan cuenta de los volantes de pago observamos que dicho incentivo, tuvo las siguientes fluctuaciones: MES de octubre 2013: $2.416.299 Días laborados: 26 Días de Ausencias laborales: 5 Horas de trabajo suplementario y recargos: N/A MES de noviembre 2013: $1.959.161 Días laborados: 30 Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 13 Días de Ausencias laborales: 0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 50.5 MES de diciembre 2013: $1.921.284 Días laborados: 29.84 Días de Ausencias laborales: 1.16 Horas de trabajo suplementario y recargos: 8.0 MES de enero 2014: $2.011.863 Días laborados: 31 Días de Ausencias laborales: 0 Horas de trabajo suplementario y recargos: N/A MES de febrero 2014: $1.810.677 Días laborados 25 Días de Ausencias laborales: 3 Horas de trabajo suplementario: N/A MES de marzo 2014: $1.810.677 Días laborados 27 Días de Ausencias laborales 4 Horas de trabajo suplementario: 16.0 Como se puede observar, de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la acusación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor (sic) días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa un «[…] error de derecho por vía indirecta» y expone «Sobre el pago de PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 14 la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley».

IX. RÉPLICAS Liberty Seguros S.A. asegura que su vinculación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, para responsabilizar a Reficar S.A.S. Subraya que no se interpretaron erróneamente los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, sino que, por el contrario, se ajustó el fallo a lo adoctrinado por esta Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial y procedió de conformidad con el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Destaca los errores de técnica de los cargos, especialmente el presentado por la vía indirecta, del que dice no se identifica el error en la valoración probatoria y menos que se trate de un error grosero y evidente, pues el Tribunal siguió el principio de la libre formación del convencimiento. Incluye un acápite especial sobre un eventual análisis de instancia, en el que se refiere a la inexistencia de la solidaridad en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y la circunstancia de que hubiera limitado los Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 15 riesgos asumidos en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, delimitación que es de interpretación restrictiva.

Finalmente, se refiere a los cargos en concreto, señalando que son típicas alegaciones de instancia y respaldando la decisión, por considerar que se hizo una interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como una adecuada valoración probatoria, de la cual no se evidencia la comisión de algún error de hecho evidente.

Reficar S.A.S. empieza señalando que el recurso persigue la casación parcial de la sentencia, «[…] concretamente en punto de las absoluciones impartidas luego de revocar, a su vez, las condenas implementadas por el a quo», y que los cargos «[…] no enfrentan las razones puntuales expuestas por el Tribunal concernientes al “bono de asistencia”».

Atendiendo al carácter rogado del recurso, aduce, ningún impulso oficioso podría dárseles a esos aspectos. Frente a los cargos, indica que el primero no identifica y confronta los verdaderos pilares del fallo, explicando ampliamente las razones de su crítica, haciendo alusión a cada una de las normas con las que se integra la proposición jurídica.

No obstante, advierte que, si se superara esa falencia, no existen razones serias y atendibles para admitir una posición contraria a la asumida por el fallador. Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 16 Para explicarlo, acude a las sentencias que identifica con los números de radicación 11389, 13985, 37970, 14452 y 16771, entre otras, donde esta Corporación ha explicado suficientemente lo relacionado con la validez de los pactos convencionales en los que se acuerden condiciones de exclusión o incidencia salarial.

En ese sentido, cita la providencia CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicación 37970, para concluir que: Lo que plantea el recurrente, entonces, ningún respaldo encuentra en el estado presente de la jurisprudencia: la Corporación, teniendo en mente la potencial condición “salarial” o “remuneratoria” de beneficios de orden convencional, ha establecido la viabilidad de restarles en dicha fuente la connotación de efectos de tal orden de cara al cálculo del monto de otras acreencias.

Anota que la conclusión anterior armoniza con el contenido del Convenio 98 de la OIT, explicando extensamente las razones de su dicho, y señalando que el cargo también es intrascendente dada la inescindibilidad de las cláusulas fuente de las acreencias. En cuanto al segundo ataque, asegura que la prueba apenas podría considerarse como indiciaria y no documental, con lo cual no puede servir de base para sustentar el cargo indirecto, pues no se cumpliría con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Del mismo modo, asegura que lo dicho por el Tribunal en otro proceso, argumento al cual también acude el recurrente, constituye un medio nuevo en casación, y que la alusión a lo dicho por el representante legal de la empresa Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 17 demandada, «[…] está lejos de ceñirse, en una nueva ocasión, a la técnica del recurso».

Finalmente, expone de manera amplia los que considera son elementos que respaldan la conservación del sentido de la decisión del Tribunal, aspecto donde involucra características lingüísticas de los diferentes emolumentos convencionales, que a juicio del trabajador son constitutivos de salario. X. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo destacan las replicantes, que el recurso de casación contiene errores de técnica, tanto en el alcance de la impugnación, como en el desarrollo de los cargos, que lo harían inestimable si no fuera porque al resolverlos conjuntamente, la Sala comprende que lo perseguido es la casación total del fallo proferido por el Tribunal y la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues fue completamente adversa a los intereses del demandante.

Desde esta óptica, no comprende la Sala las razones por las cuales Reficar S.A.S., en su oposición, indica que el Tribunal revocó las condenas impuestas por el juzgado, cuando es claro que la decisión de primera instancia, fue completamente absolutoria a los intereses de todas las demandadas, incluyendo las llamadas en garantía. Tampoco acierta esa opositora cuando advierte que los Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 18 cargos «[…] no enfrentan las razones puntuales expuestas por el Tribunal concernientes al “bono de asistencia”», pues ninguna referencia hizo el Tribunal frente a ese preciso aspecto, toda vez que acudiendo al principio de consonancia, advirtió que el problema jurídico se refería a «[…] si el incentivo hse convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica convencional tiene carácter salarial.

De ser así, ¿hay lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria?», es decir, no resolvió la incidencia salarial del bono de asistencia, por cuanto no fue objeto del recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resolverá de fondo el recurso extraordinario, lo que no le impide señalar que el segundo cargo, orientado por la vía indirecta, no pasa de ser un alegato de instancia en el que ignora las exigencias técnicas previstas por los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se individualizan los presuntos errores evidentes de hecho, tampoco precisa las pruebas que fueron dejadas de valorar y no se incluye una proposición jurídica concreta; además, omite indicar la modalidad por la cual se violó la ley sustancial, si bien la que generalmente se admite por esta vía es la aplicación indebida.

El cargo tercero tampoco está técnicamente propuesto, porque se denuncia un presunto «error de derecho» frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, olvidando que este difiere del de hecho, Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 19 pues mientras el primero se refiere a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla.

Superadas esas deficiencias, la Sala deberá definir si el Tribunal se equivocó al analizar los pagos por concepto de incentivos HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería y la prima técnica convencional, como constitutivos de salario o si fueron válidamente excluidos de tal connotación, en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la USO y CBI S.A. A juicio de esta Corporación y acudiendo al reiterado criterio que se ha utilizado para la resolución de controversias semejantes a la presente, existió la interpretación errónea señalada en el primer cargo, aspecto jurídico sobre el cual ya se pronunció esta Sala en un caso de contornos similares, dentro de un proceso promovido en contra de CBI Colombiana S.A. (CSJ SL658-2023), en el que concluyó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional».

En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 20 obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). […] Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). […] Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). […] Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado (subrayas fuera del texto).

El Tribunal concluyó que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI Colombiana S.A. y la USO era válido y que no obstante ello, «[…] en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 21 norma convencional».

Por tanto, procedió a confirmar la absolución de CBI S.A., Reficar S.A.S. por solidaridad y de las llamadas en garantía. Sin embargo, sus argumentos están alejados de la interpretación que esta Corte le ha dado a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se ha reiterado que al amparo de la facultad contemplada en el 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el último de ellos, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que tienen tal carácter y, por ello, resulta ineficaz cualquier cláusula en que nieguen a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o que pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda.

En otros términos, a pesar de que los pagos convencionales se acordaron por mutuo acuerdo, pues así lo imponía el desarrollo del ejercicio de autocomposición que realizaron para lograr la firma de la convención colectiva de trabajo, no era válida su exclusión como factores constitutivos de salario, porque de esa forma no se consultaba su realidad, que conducía a entender que con ellos se remuneraba de manera directa el servicio, en razón a que su causación dependía de la actividad que desarrollaba el trabajador, pues si acudía, por ejemplo, a la totalidad de su jornada laboral habitual, tenía derecho a recibir el incentivo HSE y cumplimiento.

En idéntico sentido, los incentivos de progreso, de progreso de tubería y prima técnica, se causaban en la Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 22 medida en que el trabajador cumpliera adecuadamente con sus tareas, lo que naturalmente implica que eran retributivos directos del servicio desempeñado, descartando la posibilidad de restarles su naturaleza salarial, incluso a través del mecanismo colectivo de la convención. No puede admitirse una comprensión diferente, pues tal como se ha reiterado a lo largo de las presentes consideraciones, la facultad de acordar que un pago no tiene dicha calidad, prevista en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no comprende la posibilidad de darle tal connotación a una compensación que se obtiene directamente derivada de la prestación del servicio del trabajador, máxime si, como sucede en este caso, se admite que se le reste su incidencia frente a conceptos «de menor incidencia» y se le asigne para los pagos de «mayor notabilidad», cuando ese criterio de calificación está proscrito de la legislación y nunca ha sido avalado por la jurisprudencia de esta Corporación. Lo dicho por la Corte en la sentencia trascrita, (CSJ SL658-2023), entonces, se acoge nuevamente para concluir que se incurrió en la interpretación errónea de la ley, razón por la cual prospera la acusación resuelta de manera conjunta.

Por ello, sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 23 Las consideraciones efectuadas en la sede extraordinaria sirven, ahora en instancia, para concluir que la naturaleza de los pagos convencionales denominados incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería y prima técnica, tienen naturaleza eminentemente salarial, por cuanto no hacen más que retribuir de manera directa el servicio prestado.

Con lo anterior, queda resuelto el recurso de apelación de la parte demandante, pues su inconformidad con la sentencia del juzgado giró, primordialmente, en que se restó incidencia a los pagos convencionales recibidos. De esa forma, le corresponde a la Sala precisar, con base en las pruebas del proceso, cómo deben efectuarse las reliquidaciones pretendidas.

Tales probanzas son: i) El contrato de trabajo «A término fijo inferior a un año» (folios 19 a 27 del cuaderno principal), suscrito el 9 de septiembre de 2013, mediante el cual se vinculó al demandante para desempeñar el cargo de soldador A, con un salario ordinario de $2.327.662. ii) A folios 28 a 33 se incorporaron los Anexos 1, 2 y 3, de beneficios extralegales, que incluyen, además de los auxilios de alimentación, transferencia bancaria y lavandería, la póliza de vida grupo, el servicio de transporte y los incentivos frente a la productividad del proyecto. iii) La liquidación del contrato (folios 45 del cuaderno Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 24 principal), en la que aparece como fecha de inicio el 9 de septiembre de 2013 y de terminación el 14 de abril de 2014.

Además, la carta de terminación unilateral y sin justa causa, de folio 46 del mismo cuaderno. iv) La Convención Colectiva de Trabajo (folios 47 a 54 del cuaderno principal), con vigencia entre el 23 de septiembre de 2013 y el 22 de septiembre de 2015, en cuyos artículos 12 y siguientes, se acuerdan los beneficios extralegales a que se hizo referencia en sede de casación. v) Volantes de pago de septiembre de 2013 a marzo de 2014 (folios 34 a 44 del cuaderno principal).

De su estudio conjunto y en consideración a lo expuesto sobre la incidencia salarial de los pagos convencionales, se concluye que el empleador debe pagar la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las primas legales de servicios y las vacaciones compensadas en dinero, teniendo en cuenta que el incentivo de progreso convencional, el de progreso de tubería, el HSE y la prima técnica, fueron pagos constitutivos de salario, por lo menos desde la vigencia inicial de la Convención Colectiva de Trabajo, que lo fue el 23 de septiembre de 2013, y teniendo presente como extremos laborales el 9 de septiembre del mismo año y el 14 de abril de 2014.

No obstante, por haberse formulado la excepción de prescripción dentro de la oportunidad legal, y radicado la demanda el 8 de agosto de 2016, habría de declararse Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 25 probada respecto de los conceptos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2013, de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, excepto de las cesantías, por cuanto se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo, que en este caso ocurrió el 14 de abril de 2014 y de la compensación de vacaciones, que como se sabe se computa desde el año siguiente al de su causación, por cuanto es al final del mismo que el trabajador puede exigirlas.

A pesar de lo dicho, nótese que la prescripción así declarada (desde el 8 de agosto de 2013 hacia atrás), no afecta en este asunto particular ninguno de los derechos del recurrente, pues su vinculación laboral estuvo comprendida entre el 9 de septiembre de 2013 y el 14 de abril de 2014. Al efectuarse la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta Corporación, la demandada adeuda los siguientes valores: DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELIQUIDACIÓN AUX.

DE CESANTIAS 9/ 09/ 13 31/12/13 112 1.574.186$ 489.747$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 402.931$ 215 892.678$ EX TREMOS TEMPORALES DIAS AUX. DE CESANTIAS RELIQUIDACIÓN INT. S/ AUX. DE CESANTIAS 9/09/13 31/12/13 112 489.747$ 18.284$ 1/01/14 14/04/14 103 402.931$ 13.834$ 215 32.118$ EX TREMOS TEMPORALES Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas dentro de la apelación, cuando «[…] conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en las CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó el reajuste del salario real, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. En la sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018, se abordó un tema similar, en la que se dijo: DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELIQUIDACIÓN PRIMA DE SERVICIOS 9/09/13 31/12/13 112 1.574.186$ 489.747$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 402.931$ 215 892.678$ EX TREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELIQUIDACIÓN VACACIONES 9/09/13 31/12/13 112 1.574.186$ 244.873$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 201.466$ 215 446.339$ TOTAL RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES Y VACACIONES 2.263.813$ EX TREMOS TEMPORALES Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 27 […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 28 también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayas fuera del texto).

Por tanto, se condenará a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Díaz Mavo, en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2013 y el 14 de abril de 2014, al cual deberán adicionarse los siguientes valores: En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., la Sala recuerda que este asunto ha sido objeto de innumerables pronunciamientos, en procesos seguidos contra las mismas demandadas, en los que se ha aceptado que efectivamente esa empresa, en su condición de beneficiaria de la obra (ampliación de la refinería de Cartagena) es solidariamente responsable en el pago de acreencias laborales con CBI Colombiana S.A., pues esa 9/09/13 30/09/13 -$ 1/10/13 31/10/13 2.416.299$ 1/11/13 30/11/13 1.959.161$ 1/12/13 3 1 / 1 2 / 1 3 1.921.284$ 1 / 0 1 / 1 4 31/01/14 2.011.863$ 1/02/14 28/02/14 1.810.677$ 1/03/14 31/03/14 1.810.677$ 1/04/14 1 4 / 0 4 / 1 4 0 EXTREMOS LABORALES I B C Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 29 actividad no era extraña a las del giro normal de su negocio o empresa.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL607-2023: En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, se tiene que el 2 de octubre de 2012, el señor Amaya fue vinculado a través de un contrato laboral por término de la obra o labor determinada, por CBI Colombiana SA, para desarrollar las labores de tubero en la disciplina de tubería del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena (f.° 23 a 31). […] Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.

En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados» entre otras (f.° 94 a 102), ello incluye las obras para su expansión. Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como éstas resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria.

En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 30 negocios.

En aquella señaló: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública.

Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79.

Dicho en otros términos, es una actividad que da sustento al contenido esencial del servicio público de aseo y ello implica que es inherente y, por ende, cardinal tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la finalidad y funcionalidad real del servicio, de tal forma que ante su ausencia, no se puede cumplir con su objetivo o el resultado lleva al colapso del mismo, como lamentablemente sucedió en algunos rellenos sanitarios del país. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad» (subrayas de la Sala).

La actividad de «Soldador A» desempeñada por el demandante, fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 31 observancia a su propósito de explotación y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos; de ahí que haga parte de la unidad técnica.

En lo que respecta a las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., emanadas de la póliza n.º 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y cuya vigencia para el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales estuvo comprendida entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, extremos dentro de los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre Wuillian Rafael Díaz Mavo y CBI S.A., que dio lugar a las condenas impuestas, habrá de reiterarse, en consonancia con lo que ha decidido esta Sala, que constituyen un riesgo asegurable.

Y como en aquella se otorgó en forma conjunta entre ambas entidades, le corresponde a cada una pagarle las sumas por las que finalmente se condena a Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza S.A. a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros S.A., por el 19.30%. Finalmente, en lo que tiene relación con las sanciones moratorias, debe inicialmente recordarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues en caso contrario el empleador deberá asumir una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 32 por 24 meses, y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquél término y hasta que se produzca el pago.

Si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, como sucedió en el presente asunto, pues fue presentada el 8 de agosto de 2016, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera. Pero la sola deuda no conduce de forma mecánica o automática a la imposición de la condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador a fin de establecer si acreditó o no su buena fe.

En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce el criterio jurisprudencial de esta Corporación, se explicó de esta forma: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 33 medida, siempre ha sido clara en precisar que «[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529;

CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933- 2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Ya en la sentencia CSJ SL14651-2014, esta Sala había precisado que, La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 34 empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que, en el presente asunto, a diferencia de como lo consideró en la sentencia CSJ SL658- 2023, hay un elemento empresarial que permite concluir que estuvo revestida de buena fe. Se desprende de lo acordado por la empresa y la USO, a través de la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015, en cuyo artículo 12 se pactaron bonificaciones que a la luz del anexo n.º 1 del convenio, no tenían «incidencia salarial», tales como los incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería y prima técnica.

Un acuerdo convencional que establezca tal característica para uno o varios pagos laborales, aun cuando carezca de eficacia por lo ya explicado en relación con la Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 35 primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba, de buena fe, que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica.

Entonces, si bien el pacto era inválido, la circunstancia de haber suscrito una convención colectiva con una organización sindical, permite presumir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. De esa forma, queda desvirtuada en el presente asunto la conducta fraudulenta, tendiente a ocasionar un perjuicio.

Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía el suficiente respaldo convencional que le permitía suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales. De los mismos argumentos se sirve la Sala, para descartar la procedencia de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna del auxilio de cesantía, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar se condenará a CBI S.A., y solidariamente a Reficar S.A.S., al pago de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones compensadas del demandante. Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 36 Las demás excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión. Sin costas en esta instancia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERIA DE CARTAGENA S.A.S., al cual fueron vinculadas las sociedades LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A. Sin costas en casación, por lo explicado en la parte motiva.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar: Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 37 PRIMERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a pagar al demandante WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO, la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones compensadas en dinero, conforme a la siguiente relación:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a pagar a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el demandante, la diferencia en el pago de aportes de pensiones, resultante de la reliquidación del salario devengado por el señor WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO, conforme a las consideraciones DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELI QUI DACIÓN AUX.

DE CESANTI AS 9/ 09/ 13 31/12/13 112 1.574.186$ 489.747$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 402.931$ 215 892.678$ WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO DIAS AUX. DE CESANTIAS RELIQUIDACIÓN INT. S/ AUX. DE CESANTIAS 9/09/13 31/12/13 112 489.747$ 18.284$ 1/01/14 14/04/14 103 402.931$ 13.834$ 215 32.118$ WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELIQUIDACIÓN PRIMA DE SERVICIOS 9/09/13 31/12/13 112 1.574.186$ 489.747$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 402.931$ 215 892.678$ WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO DIAS SALARIO AJUSTADO: P. TECNICA RELIQUIDACIÓN VACACIONES 9/09/13 31/12/13 112 1.574.186$ 244.873$ 1/01/14 14/04/14 103 1.408.304$ 201.466$ 215 446.339$ TOTAL RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES Y VACACIONES 2.263.813$ EX TREMOS TEMPORALES EX TREMOS TEMPORALES EX TREMOS TEMPORALES EX TREMOS TEMPORALES Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 38 expuestas en la parte motiva y de acuerdo con la siguiente tabla de salarios adicionales:

TERCERO: CONDENAR solidariamente al pago de las condenas impuestas en esta providencia, a la Refinería de Cartagena S.A.S. -Reficar S.A.S., quien conforme a lo dicho en la parte motiva, podrá hacer efectivo el amparo contenido en la póliza n.º 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, en contra de Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., de acuerdo con el porcentaje de coaseguro correspondiente a cada una.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 9/09/13 30/09/13 -$ 1/10/13 31/10/13 2.416.299$ 1/11/13 30/11/13 1.959.161$ 1/12/13 3 1 / 1 2 / 1 3 1.921.284$ 1 / 0 1 / 1 4 31/01/14 2.011.863$ 1/02/14 28/02/14 1.810.677$ 1/03/14 31/03/14 1.810.677$ 1/04/14 1 4 / 0 4 / 1 4 0 EXTREMOS LABORALES I B C Radicación n.° 96836 SCLAJPT-10 V.00 39 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ