SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2930-2024 Radicación n.° 102000 Acta 35 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Dagoberto Merchán Castellanos llamó a juicio la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a fin de que se declarara la ineficacia del traslado al Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen de ahorro individual con solidaridad y que, en virtud de aquello, se le otorgare la libertad de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida.

Pidió se ordenara a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que lo recibiera como cotizante y que Porvenir S. A debía liberarlo de sus bases de datos y hacer la respectiva remisión de sus cotizaciones al RPMPD; a su vez, requirió las costas y lo probado extra y ultra petita. En respaldo de sus pretensiones, expuso que: i) nació el 12 de enero de 1967 en Bogotá; ii) se ató inicialmente al RPMPD el 25 de enero de 1989 con el empleador Agencia Panam del Centro S. A.; iii) continuó afiliado al RPMPD hasta diciembre de 1994, cuando suscribió Formulario de Ingreso n.° 422076 con Porvenir S. A. el 19 de enero de 1995, como cambio de régimen; iv) para la data en que firmó, el asesor de la AFP le «aseguró que de trasladarse al régimen de ahorro individual la mesada pensional sería mucho más alta allá que la que recibiría en prima media»; v) el agente comercial le dijo que si no quería recibir la prestación, podría «optar por reclamar la devolución de saldos, incluido su bono pensional»; vi) se le indicó también que el ISS estaba «próximo a desaparecer y que los aportes podrían quedar en riesgo de perderse; vii) no se le informó de las posibles desventajas que tendía al cambiarse; viii) la AFP no posee documento que permita comprobar cuál fue el asesoramiento dado el día en que rubricó el documento de traslación a Porvenir S. A. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 3 Agrega que: ix) aunque la AFP del RAIS puso de presente que llevaba a cabo capacitaciones a sus asesores comerciales, no demostró que se hicieran seguimientos a aquellos al realizar las asesorías, especialmente, la que a él se le brindó; x) no reposa elemento que acredite que se hubiera cumplido con lo ordenado en el estatuto orgánico financiero vigente para la época; xi) el 28 de septiembre de 2021, Colpensiones negó su pedido de traslado del RAIS al RPMPD «por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse» (f.°5 a 8, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte).

Colpensiones se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó los alusivos a las datas de natalicio, atadura al RPMPD, traslado al RAIS y respuestas sobre sus pedimentos en sede administrativa. Los demás no los aceptó. Para su defensa, invocó las excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, «imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas», la innominada y la prescripción (f.° 90 a 100, ib.).

Porvenir S. A. se contrapuso a las petitorias. Sobre los supuestos fácticos, únicamente dio por veraces los relativos a la fecha de cambio de régimen al RAIS y las contestaciones a las solicitudes del actor. Por los restantes, no dio certeza o no aceptó que le constaran. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 4 Para protegerse, trajo a colación las excepciones de mérito de «validez y eficacia de la afiliación al RAIS, e inexistencia de vicios del consentimiento», «inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS», «inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS», prescripción, buena fe y la genérica (f.° 154 a 167, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, profirió sentencia el 23 de noviembre de 2022 (f.° 539, acta, ibidem), en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS para el día 19 de enero de 1995 le fue trasmitida la información correspondiente a las condiciones básicas, así como las características del sistema pensional del régimen de prima media con prestación definida frente a las del régimen de ahorro con solidaridad.

SEGUNDO: Negar las pretensiones contenidas en la demanda que se presentó por cuenta del señor DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS frente a la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como se explicó precedentemente.

TERCERO: Declarar probadas las excepciones de mérito que plantearon que propuso la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A. denominada validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, y la que propuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES denominada imposibilidad jurídica como se explicó precedentemente.

CUARTO: Condenar en costas procesales a la parte demandante en un 100 % en favor de las demandadas. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 27 de marzo de 2023 al conocer el recurso de apelación de la parte actora, lo confirmó e impuso costas al extremo vencido (f.° 66 a 84, cuaderno del Tribunal, expediente digital de la Corte).

Precisó como problemas jurídicos a resolver: ¿Es la acción de ineficacia la llamada a resolver los casos en los que se alega ausencia total o parcial de la información por parte de los fondos privados de pensión? ¿En cabeza de quien se encuentra en este tipo de procesos la carga probatoria de acreditar el deber legal de información? ¿Hay lugar a declarar ineficaz la afiliación del señor Dagoberto Merchán Castellanos al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada el 19 de enero de 1995? ¿Se configuraron los actos de relacionamiento de los que habla la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia? De conformidad con las respuestas a los interrogantes anteriores ¿Hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda? Acudió a las decisiones CSJ STL4759-2020 para discurrir sobre el análisis jurídico que debía abordar el juez cuando se alega ausencia de información parcial o total por parte de las administradoras en los traslados de regímenes pensionales.

Anotó que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se señaló que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones ha sido exigible desde el momento de su creación, identificando tres etapas en el que el nivel de Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 6 exigencia en la información se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia.

Al efecto, citó apartes in extenso, pero en concreto, trajo a grandes rasgos: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De la suscripción del formulario de afiliación, describió que la Corte, ha dicho (ib.) que ese documento por sí solo no otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales. Luego, sobre la carga de la prueba, evocó que el criterio sentado es que «si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca», por consiguiente «corresponde a su Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 7 contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo».

Pasó a hablar sobre los actos de relacionamiento en el RAIS, para lo cual acudió a la providencia CSJ SL3752-2020, donde se decantó que a través de aquellos, esto es, el traslado horizontal constante entre administradoras de pensiones dentro del régimen de ahorro individual, la información aunque parcial, dada por cada uno de los fondos y el regreso permanente a la primera entidad elegida, puede razonablemente dar a entender la vocación que se tiene por el afiliado, de permanecer vinculado en el RAIS y sobre todo no retornar a Colpensiones pese a las prerrogativas con las que inicialmente contaba.

Al remitirse al caso concreto, apuntaló que con la Solicitud de vinculación n.° 422076, el demandante se ató al RAIS el 19 de enero de 1995 a través de Porvenir S. A. Discurrió que, más allá de que en aquel documento se hizo constar que eligió el nuevo régimen de manera libre, espontánea y sin presiones y, que los datos proporcionados eran verdaderos, esa prueba no era suficiente para tener por probado el deber de información, porque como mucho, daba cuenta del consentimiento, pero no informado.

Agregó que en el interrogatorio de parte el demandante respondió que en el año 1995 únicamente se le informó que en régimen de ahorro individual con solidaridad podía pensionarse de manera anticipada y que los aportes al Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 8 sistema general de pensiones iban a tener muy buenos rendimientos financieros, asegurando que con base en esas dos características del RAIS fue que tomó la decisión de concretar el cambio de régimen pensional.

No obstante, a continuación, contestó que: […] Antes de cumplir los 52 años de edad, recibió una re asesoría por parte de un agente comercial del fondo privado de pensiones, quien le informó que en el RAIS se podía pensionar antes de los 62 años, pero que en caso de no reunir el capital suficiente para ello, se le haría la devolución de saldos que comprendía la entrega del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluido el valor del bono pensional, asimismo se le dijo que en el RPMPD se pensionaba si tenía determinado número de semanas de cotización y la edad referida.

Indicó que la asesora le manifestó que en caso de que en el RAIS no tuviera del capital para pensionarse, pero si tenía por lo menos 1150 septenarios, podía beneficiarse con una ayuda adicional del gobierno y a renglón seguido confesó que «en esa asesoría la agente comercial al revisar su caso le dijo que en el [RAIS] se iba a pensionar con el salario mínimo legal mensual vigente, a pesar de que cotizara con una base salarial superior, razón por la que le dijo que era mejor se trasladara al [RPMPD] antes de cumplir los 52 años, previniéndole que debía iniciar las diligencias por lo menos un mes antes de arribar a esa edad; pero, debido a la carga de trabajo que tenía en ese momento, se le pasó el tiempo para trasladarse, por lo que decisión iniciar todas las diligencias para interponer la presente acción. Remarcó que lo expuesto por el llamante a juicio guardaba coherencia con las Comunicaciones del 15 de diciembre de 2017 y 25 de abril de 2018 en las que Porvenir S. A. le puso de presente que «¿sabías que, según la ley, solo tienes hasta los 52 años para decidir en qué régimen de pensiones quedarte? Debes tomar la decisión si quedarte en Porvenir o trasladarse a Colpensiones.

De lo contrario, una vez cumplidos los 52 años de edad, no es posible realizar el traslado» y que más adelante, se le indicó que era de suma Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 9 importancia que se asesorara para tomar la decisión más adecuada y, que allí podía entender las diferencias entre los dos regímenes, analizar su situación particular, conocer los dos escenarios de su futuro pensional y tomar la determinación que más le conviniera.

Argumentó que, tales manifestaciones se remitieron al actor antes de arribar a los 52 años, el 12 de enero de 2019 y, como él mismo confesó, previo al arribo de la edad recibió la visita de una asesora comercial de Porvenir S. A., quien luego de hablar de las características de los dos escenarios, al verificar su situación le dijo que lo conveniente era pasarse ante de llegar a aquella edad, argumentando que a pesar de que cotizaba con una base salarial superior al mínimo, en el RAIS solo le alcanzaría para pensionarse con el SMLMV, empero, por su propia negligencia, no atendió el buen consejo que le suministró el fondo privado de pensiones Porvenir S. A. consistente en trasladarse a tiempo al RPMPD, donde, le era más conveniente.

Concluye que, no había duda que «antes de cumplir los 52 años, esto es, con tiempo suficiente para corregir cualquier falencia anterior en el buen consejo, la AFP Porvenir S. A. hizo la re asesoría» en la que, «además de brindarle información importante sobre las características de los dos regímenes pensionales, al revisar su caso en concreto le aconsejó que debía trasladarse al RPMPD antes de cumplir la edad límite para efectuar ese cambio», porque de lo contrario, tendría como consecuencia que la pensión de vejez en el RAIS «iba a ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 10 quedando demostrados de esta manera los actos de relacionamiento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Dagoberto Merchán Castellanos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se revoque la sentencia de primera instancia». (f.° 1 a 9, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado únicamente por Colpensiones y se procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Imputa equivocación del Tribunal por: […] la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, Interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 11 Para su demostración, acude al contenido del literal b) del apartado 13 de la ley 100 de 1993 y cita apartes de los proveídos CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1055-2022, para decir que los argumentos sobre los actos de relacionamiento son inadmisibles, pues desatienden el eje central de estas discusiones, que se limita a determinar si al momento del traslado del RPMPD al RAIS, la persona contó con la información suficiente para tomar esa decisión. Dice que entonces, bien sea porque el afiliado se trasladó entre fondos privados o no retornó al RPMPD en las oportunidades legales previstas, ello no puede validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico de traslación de régimen, precisamente porque al ser posteriores, dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden el acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad (f.° 1 a 9, demanda de casación, expediente digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que el Tribunal al aplicar el precedente establecido en la sentencia CSJ SL1452-2019, atrajo al caso en cuestión los artículos relacionados con el deber de información y estimó que se encontraba en cabeza de los fondos desde su creación, por lo que no le asiste razón a la censura en la acusación. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 12 Adiciona que, acepta las conclusiones fácticas del sentenciador cuando infirió que se acreditó el cumplimiento del deber de información (f.° 1 a 3, documento de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El accionante incurre en yerro cuando acude a la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que esta norma sí fue usada por el Tribunal para definir el asunto. Sin embargo, verdaderamente, de la demostración del cargo se denota un reproche alusivo a su indebida interpretación. Efectivamente, se observa denuncia contra la sentencia del ad quem, porque transgredió las normas sustanciales manifestadas al no declarar la ineficacia por vía de los artículos 13 y literal b) del 271 de la Ley 100 de 1993 y no observar el deber de información que tienen las AFP, cuyo incumplimiento no se debió dar por saneado y/o suplido con actos de relacionamiento en el RAIS.

Con esos propósitos cumple puntualizar que no se discute en esta sede que: i) el actor nació el 12 de enero de 1967 en Bogotá; ii) se ató inicialmente al RPMPD el 25 de enero de 1989 con el nominador Agencia Panam del Centro S. A.; iii) continuó afiliado al RPMPD hasta diciembre de 1994, cuando suscribió Formulario de ingreso n.° 422076 con Porvenir S. A. el 19 de enero de 1995 como traslado de Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen.

También que iv) antes de cumplir 52 años, se le puso de presente por parte del Porvenir S. A. que: En el RAIS se podía pensionar antes de los 62 años, pero que en caso de no reunir el capital suficiente para ello, se le haría la devolución de saldos que comprendía la entrega del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluido el valor del bono pensional.

En el RPMPD se pensionaba si tenía determinado número de semanas de cotización y la edad referida» En caso de que en el RAIS no tuviera del capital para pensionarse, pero si tenía por lo menos 1150 septenarios, podía beneficiarse con una ayuda adicional del gobierno. En el [RAIS] se iba a pensionar con el salario mínimo legal mensual vigente, a pesar de que cotizara con una base salarial superior, razón por la que se le dijo que era mejor se trasladara al [RPMPD] antes de cumplir los 52 años, previniéndole que debía iniciar las diligencias por lo menos un mes antes de arribar a esa edad.

Como se puede vislumbrar desde lo jurídico, no se discute el deber de información que deben agotar las AFP para darle validez al acto inicial de traslado, sino la imposibilidad de sanear o convalidar dicha omisión con actos de relacionamiento, pues de vieja data se ha sostenido por la Sala que la actuación de migración de régimen desinformada no se subsana por los cambios o transferencias horizontales entre AFP y tampoco por las reasesorías, entre otros escenarios.

Sobre este tópico en la sentencia CSJ SL1561-2022 se reiteró que «al acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 14 privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021», sin que exista argumento alguno para cambiarlo.

Se puntualizó que: […] como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento en el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que la demandante recibió una información integral, completa y oportuna que la ilustrara respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador». […] Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que la afiliada fue informada debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 15 por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

De otro lado, en lo que concierne a las reasesorías, como la recibida por el actor «antes de cumplir 52 años», debe memorarse que en la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1564-2022, se ha sostenido que: […] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, como aconteció en el presente asunto.

De contera que el operador judicial erró al reflexionar que con los actos de relacionamiento, ante las circunstancias planteadas por la AFP Porvenir S. A. al afiliado, obtuvo la información suficiente «antes de cumplir los 52 años, esto es, con tiempo suficiente para corregir cualquier falencia anterior en el buen consejo» porque «la AFP Porvenir S. A. hizo la reasesoría» donde se le explicaba que, de no cambiarse al RPMPD a tiempo tendría como consecuencia que la pensión de vejez en el RAIS «iba a ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, quedando demostrados de esta manera los actos de relacionamiento».

Así pues, el cargo es próspero. No se imponen costas en casación, debido al acierto del recurso. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo definió la primera instancia concluyendo que de las pruebas allegadas al proceso el demandante no podía beneficiarse de la ineficacia, pues recibió la información básica que la ley exigía para el año 1995, añadiendo que mientras el llamante a juicio ha estado vinculado al RAIS, se han presentado actos de relacionamiento.

La parte actora elevó apelación, centrándose en que desde el momento en que se llevó a cabo el traslado del RPMPD al RAIS el 19 de enero 1995, a través de Porvenir S. A. cuando suscribió Formulario de Ingreso n.° 422076, se generó la insuficiencia de la información sobre qué régimen le convenía más, como lo exige la jurisprudencia de esta Corte.

Además, que cualquier escenario posterior en que se le hubiera brindado otro tipo de asesoría, no debía tomarse como válido para subsanar aquella falencia inicial. Del particular, emerge necesario reiterar que el deber de ilustración necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación (CSJ SL1217-2021).

Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia se incrementó de una comunicación de datos necesaria al de «asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría». Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 17 segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal exigencia, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 18 En el marco de las obligaciones decantadas, es de precisar que la decisión de optar por un cambio de régimen de manera libre y voluntaria debe estar precedida, como lo aduce el recurrente, de una verdadera aprobación informada (CSJ SL19447 y CSJ SL4964-2018, memoradas en CSJ SL782-2021 y CSJ SL4025-2021), que no se suple con el simple consentimiento vertido en el formulario, pues no es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario de lo requerido de forma comparativa (CSJ SL1688-2019).

Ante este contexto no se debe demostrar la existencia de un vicio en la aquiescencia del afiliado para sacar avante sus pretensiones, como quiera que la transgresión al deber de ilustración debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no de las nulidades (CSJ SL4360-2019, CSJ SL3764-2021 y CSJ SL2279-2021). Por ello, esta Corte ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió la mutación de régimen, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros previamente establecidos, para decidir de forma libre, voluntaria y conocedora; máxime cuando el usuario afirma que no se le suministró la explicación pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que envía la carga de la prueba a la AFP.

En concreto, en providencia CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 19 reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021, se dijo: Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De esta manera, en sede judicial, basta con que el actor efectúe la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y suficiente de los dos regímenes, para que se altere la carga de la prueba a su favor y sea la accionada quien deba acreditar adecuadamente que cumplió con tal obligación. Además, en lo que concierne a las reasesorías y como se advirtió en casación, no devienen relevantes las realizadas luego del acto de traslado pues, «una vez acreditada la ineficacia […] el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado la inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean reasesorados» (subrayado añadido) (CSJ SL1564-2022, reiterando lo discurrido en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, teniendo como marco jurídico y doctrinal lo expuesto, procede la Sala a analizar el elenco probatorio y establecer si Porvenir S. A. cumplió con su deber de información con la demandante el 19 de enero 1995, cuando suscribió Formulario de Ingreso n.° 422076, dado que en la demanda la parte activa hizo una negación indefinida sobre que no recibió el conocimiento requerido, lo que pone la carga de la prueba en la aludida AFP privada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL587-2021 y CSJ SL1801-2024).

Pues bien, se encuentra que obran los siguientes documentos relevantes: i) Petición radicada el 27 de septiembre de 2021 a Porvenir S. A. (f.° 28 y 29, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte); ii) Respuesta del 20 de octubre de ese año (f.° 30 a 35, ib.); iii) historia laboral consolidada (f.° 36 a 56, ib.); iv) Formulario de vinculación n.° 422076 al RAIS a través de Porvenir S. A. del 19 de enero 1995 con (f.° 59, ib.); v) Comunicación del 15 de diciembre de 2017 dirigida por la aludida AFP al demandante, en que se le pone de presente que «solo tiene hasta los 51 años para decidir en qué régimen de pensiones quieres quedarte» (f.° 60, ib.);

Respuesta del 28 de septiembre de 2021 emitida por Colpensiones al actor, sobre su pedido de traslado. Además, el interrogatorio de parte del señor Dagoberto Merchán Castellanos (f.° 539, ib.) en el que manifestó que «antes de cumplir los 52 años» se le realizó una asesoría por parte de un agente de Porvenir S. A., donde se trataron temas Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 21 como: i) en el RAIS se podía pensionar antes de los 62 años, pero que en caso de no reunir el capital suficiente para ello, se le haría la devolución de saldos que comprendía la entrega del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluido el valor del bono pensional; ii) en el RPMPD se pensionaba si tenía determinado número de semanas de cotización y la edad referida; iii) en caso de que en el RAIS no tuviera del capital para pensionarse, pero sí hubiera logrado por lo menos 1150 ciclos, podía beneficiarse con una ayuda adicional del gobierno iv) en el RAIS se iba a pensionar con el salario mínimo legal mensual vigente, a pesar de que cotizara con una base salarial superior, razón por la que se le dijo que era mejor se trasladara al RPMPD antes de cumplir los 52 años, previniéndole que debía iniciar las diligencias por lo menos un mes antes de arribar a esa edad.

Como puede observarse, los elementos de prueba no dan cuenta que se hubiera llevado a cabo al momento del traslado de régimen, un comparativo de las características y beneficios, pero en especial de las desventajas y riesgos de los dos sistemas pensionales, así como las consecuencias de cualquier decisión, en tanto que, si bien obtuvo información, esta -se insiste- no se demostró que fuera integral y completa de cara a las exigencias legales y jurisprudenciales.

Pero además, tiénese que la reasesoría recibida muchos años después por un agente comercial de Porvenir S. A., como se aceptó en el interrogatorio de parte del actor, antes de entrar en los 10 años que limitaban un cambio voluntario de régimen como lo permitía la norma, no puede tomarse como una confesión que vaya en detrimento de sus intereses Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 22 (canon 191 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS) pues, realmente, aquel recibo de información tardía no subsana la omisión ya referida, configurada en la génesis de la traslación. Por lo expuesto, es claro que el afiliado desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su mutación ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se revocará íntegramente la decisión de primer grado. Tal determinación, lleva a que sea Colpensiones la obligada de reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues todo se retrotrae a su estado natural y, en consecuencia, corresponde entender que la convocante siempre estuvo afiliada al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad.

En cuanto a los efectos de declarar la ineficacia del acto, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso. Además de los rendimientos, cuotas de administración, comisiones, prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que el actor estuvo vinculado a su entidad (CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021) y debidamente indexados (CSJ SL2468-2023 y CSJ SL2468-2023), ya que -conforme lo Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 23 ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa de la ineficacia del traslado.

Para la actualización monetaria se debe tener en cuenta la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Al momento de cumplirse las órdenes, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021), debidamente indexados.

Lo anterior no implica un enriquecimiento sin justa causa, ya que simplemente es la connatural consecuencia de la declaratoria referida y tal solución, protege la sostenibilidad financiera, tanto es así que los recursos que debe reintegrar el fondo privado a dicha sociedad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, que descarta la posibilidad de que se generen Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 24 erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020).

También, recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia de cambio de régimen no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los medios de defensa propuestos se tendrán como no acreditados, dado lo señalado en precedencia. Las costas en primer grado, así como las de esta sede, estarán a cargo de las accionadas al haber resultado vencidas en juicio, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 25 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas en casación como se indicó en la parte considerativa. En SEDE DE INSTANCIA se dispone:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de noviembre de 2022 dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES conforme a lo dicho en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS el 19 de enero 1995 a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

CUARTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 26 COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, junto con las comisiones, los intereses, rendimientos financieros, bono pensional si lo hubiere y restituir con cargo a sus propios recursos, el valor que durante todo el tiempo de vinculación a este fondo del demandante destinó a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas.

Al momento de cumplirse la anterior condena, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: SE ORDENA librar comunicación de esta decisión a la OFICINA DE BONOS PENSIÓNALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación de este mediante trámite interno, aplicando lo previsto en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el canon 17 del Decreto 3798 de 2003 hoy recopilado en el Decreto 833 de 2016.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS. Radicación n.° 102000 SCLAJPT-10 V.00 27 SÉPTIMO: DECLARAR que DAGOBERTO MERCHÁN CASTELLANOS, conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

OCTAVO: CONDENAR en costas en ambas instancias a las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9BFA624E9504AA3F4C41B79DC7412B86D64ED35935FDFB99EA60A47A19B721A9 Documento generado en 2024-11-27