CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52331 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL293-2018 Radicación n.° 52331 Acta 2 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERNESTO GARCÍA GURGUATI contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de junio de 2011, en el proceso promovido por él contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, demandó el actor a ECOPETROL S.A. para procurar el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todo el tiempo laborado en esa compañía, más lo trabajado en el sector privado y, el tiempo del servicio militar obligatorio, además, estimar el promedio salarial realmente devengado en el último año de servicio, en consecuencia, se ordene el pago de la diferencia obtenido por el reajuste pensional reclamado.

También pretende, con base en lo devengado en el último año, la reliquidación de las primas de vacaciones, convencional, de antigüedad y de servicios; de la bonificación en dinero por jubilación; de las cesantías y sus intereses y; de los salarios y prestaciones sociales recibidas en los años 2003 y 2004. Para sustentar las súplicas, destacó que prestó el servicio militar obligatorio del 15 de febrero de 1971 al 30 de abril de 1973; luego laboró para «empresas privadas» del 29 de octubre de 1975 al 15 de febrero de 1980, es decir por 4 años, 4 meses y 10 días, interregno en el que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales, tras lo cual estuvo vinculado con Ecopetrol S.A. durante 17 años, 6 meses y 14 días, a través de varios contratos de trabajo a término fijo suscritos interrumpidamente entre el 1.º de marzo de 1980 y el 6 de julio de 2005; que por ser afiliado a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (USO) y por cumplir con los requisitos señalados en el Acta de Acuerdo del 26 de mayo de 2014, la factoría le reconoció pensión proporcional de jubilación el 8 de julio de 2005; sin embargo, solo contabilizó 17 años y 1 mes, pues sin justificación alguna, suprimió «31 días perdidos», no incluyó los tiempos referidos al inicio, aun cuando lo permitían los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 40 de la Ley 48 de 1993, y menos los incrementos al salario de los años 2003 y 2004, a los que tenía derecho según lo imponía la convención de 2001-2002; que fueron mal liquidadas las prestaciones legales y convencionales descritas en la reseña de lo pretendido, pues se partió de la «rata salarial» y no del salario ordinario, y se soslayaron, en contravía del artículo 118 convencional, «algunas primas y subvenciones» que constituían un promedio anual, en los últimos 12 meses de trabajo, de $39.683.057, y no de $23.284.057, que fue el tomado por la empresa, y que para calcular la cesantía se desatendió el «factor antigüedad» (f. 477 a 506).

El extremo pasivo manifestó que no le constaban los servicios prestados con anterioridad al vínculo con la compañía; que la pensión que calificó de «especial», tuvo fuente en lo pactado con García Gurguati en el Acta de Conciliación N.º 791 del 8 de julio 2005 y fue reconocida con sujeción al servicio efectivamente laborado, sin contar los días en que el contrato se suspendió por permisos remunerados, mítines, paros y ausencias injustificadas del promotor; que no es aplicable el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dado que esta se refiere a los empleados que acrediten 20 años de aportes, y que las prestaciones sociales se cancelaron con respeto a las normas vigentes.

Propuso la excepción previa de cosa juzgada, y las de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa y pago total (f. 510 a 519). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, absolvió de lo pedido y gravó en costas al demandante (f. 1027 a 1039).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de declarar inadmisible por extemporánea la apelación propuesta por el actor, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá conoció el pleito en grado jurisdiccional de consulta y, mediante sentencia del 17 de junio de 2011, decidió en igual sentido. Ese juzgador clarificó que, para el promotor, la liquidación de prestaciones sociales «y demás acreencias causadas a la terminación del contrato de trabajo indefinido», recayó en no haber tenido en cuenta el tiempo de servicio que en forma precedente prestó a través de vínculos sujetos a término fijo, lo que dijo, «definitivamente no es posible, pues no se controvierte en este asunto que (…) [aquellas] a la finalización de cada contrato a término fijo (…) fueron pagadas conforme iban terminando».

Recalcó que cuestión distinta era acoger esos períodos laborados para consolidar la pensión de jubilación, que fue lo que justamente hizo la empresa al reconocerle 17 años y 1 mes, «que es el resultado de sumar el tiempo efectivamente servido mediante contratos de trabajo a término fijo», supuesto que extrajo de la certificación laboral obrante a folios 807 a 809, y acto seguido, apuntó que la citada prestación económica fue pactada en el Acta de Conciliación N.º 791 del 8 de julio de 2005, la cual emanó del Acuerdo dado el 26 de mayo de 2014 entre el Gobierno Nacional, Ecopetrol S.A. y la USO, y que «en relación a la solución de temporalidad», estableció en el numeral 2.1 que los años exigidos para causar el derecho, debían ser « continuos o discontinuos de servicio neto y efectivo a la empresa» (destacó y subrayó el Tribunal), prerrogativa que le permitió concluir: (…) dicha pensión extralegal sólo admite, con miras al cómputo de tiempo servido, aquel prestado efectiva y exclusivamente a la Empresa, excluyendo cualquier otro tiempo como aquel laborado en otras empresas del sector privado o el del servicio militar, concluyendo que la pretensión [de] reliquidación por no inclusión de todo el tiempo también está llamada a fracasar.

Continuó con lo atinente a si existía o no justificación para descontar 31 días de servicio en la liquidación final de prestaciones, sobre lo cual afirmó que «Al revisar íntegramente los instrumentos de prueba allegados», encontró que a folios 839 a 846 «se demuestra en forma detallada los descuentos que por concepto de suspensiones disciplinarias, ausencias injustificadas, cesación por paro y permisos no remunerados» le realizaron al actor, elementos de juicio que al no haber sido controvertidos, justificaban «la razón de esos descuentos», por tratarse en parte de paros ilegales, en los cuales «el tiempo no laborado se descuenta», aserto que apoyó en las sentencias del 30 de septiembre de 1999, rad. 1348 del Consejo de Estado, SL 22 ene. 1998, rad. 9776 de esta Corte, y la CC C-1369/00.

También descartó los incrementos salariales de los años 2003 y 2004, pues una vez revisó el contenido de los artículos 123 y 124 de la «Convención Colectiva de Trabajo 2001-2001» (sic) celebrada entre la USO y la demandada, e incluso el Laudo Arbitral de 10 de octubre de 2002, en los que el actor edificó su pedimento, su análisis concluía que: […] el interés de las partes en ese acuerdo colectivo fue establecer, en lo que concierne al incremento de salarios, un aumento para aquellos que se causaran durante los años 2001 y 2002, no para los años 2003 y 2004 como lo reclama la parte actora, toda vez que la redacción clausular fue específica y puntual al restringir su aplicación a un espacio determinado.

Y el que la Convención Colectiva continuara vigente por razón de la denuncia parcial (artículo 479 del CST) presentada por la organización sindical, no implica la extensión de esos incrementos para los años futuros o posteriores al 2002, se itera, porque la voluntad de las partes fue concertar única y exclusivamente el incremento salarial para los años 2001 y 2002, sin que le sea dable a la Sala forzar tal comprensión puntual y exacta de la cláusula, al no existir confusión o interpretación distinta razonable que lo amerite.

Finalmente, es preciso destacar que el Laudo Arbitral de 10 de octubre de 2002, que definió el conflicto jurídico suscitado, tampoco reguló o concibió un incremento salarial con posterioridad al año 2002, por lo que se concluye que la solicitud del actor en este aspecto, tanto principal como subsidiaria, carece de una base que la soporte, motivo por el cual se confirmará la absolución en tal sentido.

Por último, resolvió sobre la incidencia salarial de los beneficios señalados en el artículo 118 convencional, la prima de servicios y la bonificación por jubilación. Con tal fin, acentuó que al definirse el alcance del cuerpo normativo en el que se consignó aquella prerrogativa, se distinguió que «A ella se consideran incorporadas todas las disposiciones legales pertinentes y en especial las del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican, que son las que se aplican a (…) Ecopetrol»; asimismo transcribió lo que estimó importante de la sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19809, y refugiado en ella, afirmó: Considerando entonces que la naturaleza jurídica de la prima de servicios regulada en la Convención Colectiva está supeditada a la definición propia del Código Sustantivo del Trabajo, basta remitirnos a su artículo 307 donde claramente estipula: “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso”.

Frente a la bonificación por jubilación, (…) se encuentra regulada en el parágrafo 3.º del artículo 121 de la Convención Colectiva de la siguiente forma: “Parágrafo 3. (…) Sin embargo, a título de bonificación, la Empresa continuará su política de obsequiar, por una sola vez, al trabajador que se jubile, las siguientes sumas, teniendo en cuenta su antigüedad”.

(…) al complementar dicha disposición convencional con la remisión legal que hace su artículo 118, nos encontramos en la definición que ofrece el artículo 128 del CST (…) cuando señala que las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, no constituyen salario ni factor de cómputo para él. En consecuencia, como no es objeto de controversia la ocasionalidad de la bonificación recibida, pues el mismo texto convencional regula que se entregará por una sola vez, resulta infundada la connotación salarial que se le endilga.

(Resaltado original, f. 36 a 49, c. Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se disponga «revocar en su integridad la sentencia de primera y proferir condenas, conforme a las pretensiones contenidas en la demanda».

Con tal propósito, formula 4 cargos por la causal primera de casación, que se estudiarán en el orden propuesto. Hubo réplica del primer y segundo ataque. CARGO PRIMERO Lo perfiló así: Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 51, 53, 128, 307, 449 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57.4, 59.1-9, 127, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1.º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 el CST y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política.

Salvo la prima de servicios, que aceptó que no tenía carácter de salario, le endilgó al Tribunal no efectuar «la liquidación (…) teniendo en cuenta el tiempo realmente trabajado y los factores salariales reales», lo cual se demostraba con «los comprobantes de pago (…) realizados por la empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo».

Sin embargo –continúa el recurrente–, en vez de realizar lo anterior, lo que hizo el colegiado fue «analizar el alcance jurídico de la prima de servicios y la bonificación por jubilación». Para el actor, esa omisión lo hizo incurrir en los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total de lo devengado por el trabajador (…) durante el último año de servicios comprendido entre el 22 de junio de 2004 y el 6 de julio de 2005, ascendió a la suma de $32.623.630, de los cuales $25.326.837constituyen la base salarial anual para la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.110.570 y no a $1.940.346, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante (…). 2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el total devengado (…) durante el período comprendido entre el 22 de junio de 2004 y el 6 de julio de 2005 ascendió solamente a $23.284.157 y no a $32.623.630; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación es $2.110.570 y no $1.940.346, como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable (ver folios 21 a 47 y 49 del expediente). 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 22 de junio de 2004 y el 6 de julio de 2005, día en que terminó el último contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el ad quem.

Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $3.929.499 por concepto de “HORAS EXTRAS – DOMINICALES”, en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre-tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante, devengó en el último año la suma de $3.819.307, por concepto de HORAS EXTRAS – DOMINICALES en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre-tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical, y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de comprobantes de pago de salarios que corresponden al último año, visibles a folios 21 a 47 y 48 del expediente.

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a ·3.929.499. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.842.197 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado, estándolo, que el demandante percibió la suma de $1.934.524 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2004 (f. 21), 15 de octubre de 2004 (f. 29), 30 de noviembre de 2004 (f. 33), 30 de diciembre de 2004 (f. 35), 15 de enero de 2005 (f. 36), 30 de junio de 2005 (f. 46), el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones de fecha 15 de julio de 2005 (f. 47) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral.

Visible a folio 49 del expediente. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.164.814, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación a favor del demandante.

Así lo demuestran los comprobantes de pago del 15 de octubre de 2004 (f. 29), 15 de enero de 2005 (f. 36), el que corresponden a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, con recha 15 de julio de 2005 (f. 47) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral, visible a folio 49 del expediente. 9. No dar por probado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $57.000, por concepto de bonificación salarial y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación. 10.

No dar por demostrado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $1.730.916 por concepto de bonificación por jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Para demostrar lo anterior, relacionó los valores que quincenalmente devengó Rafael de Jesús Reyes Manosalva (sic), en el período comprendido entre el 22 de junio de 2004 y el 6 de julio de 2005.

Luego resaltó que por «extras dominicales» recibió $3.929.499, y no $3.819.307, según lo evidenciaban los folios 21 a 47 y 49, y en lo que atañe a las primas de vacaciones y convencional, dijo que se tomó un monto inferior al real, conforme lo acreditaban los comprobantes de pago de 15 de octubre de 2004 (f. 29), 15 de enero de 2005 (f. 36), 15 de julio de 2005 (f. 47) y el reajuste por aplicación del laudo arbitral (f. 49).

Aseguró que se soslayó la bonificación salarial, que «como su nombre lo indica, hace parte el salario», así como la bonificación por jubilación, que «está dentro de las previsiones del artículo 127 del CST», el que consideró que fue infringido, pese a ser aplicable a los empleados de la demandada y que, a su juicio, señala la base salarial para calcular la pensión de jubilación, y entre esos conceptos está la bonificación salarial, las primas de vacaciones y convencional y la bonificación por jubilación; frente a las dos últimas, aseveró que no les fue suprimida esa naturaleza en la Convención Colectiva vigente para los años 2001 y 2002, la que a propósito, también trajo a cuento para referir los artículos 109 y 118, que establecen que «todas las primas y subvenciones» recibidas constituyen salario.

Precisó que en la liquidación obrante a folio 47, se le reconoció $5.168.804 por concepto de prestaciones sociales legales y extralegales, lo que sumado a lo recibido por «pagos retroactivos por efectos de la aplicación del laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003», esto es $376.692, supuesto consignado en el documento de folio 49, resultaba un total de $32.623.630, valor al que le descontó las cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, por no constituir salario, de lo que obtuvo $25.326.837, para un promedio mensual de $2.110.570, e indicó que lo anterior debe acogerse para calcular el auxilio de cesantías, previsto en el artículo 104 convencional.

RÉPLICA Consideró que el actor no individualizó ni refirió las pruebas que analizó el Tribunal, por lo que no puede predicarse un error evidente de hecho. Acotó que para concluir que la bonificación por jubilación no era factor salarial, la autoridad realizó un juicio de valor sobre la norma convencional y no respecto de la prueba que se estima desconocida, por lo que el debate es jurídico y solo cabe por la vía del puro derecho, y censuró que se haya hecho colación a los dineros devengados por una persona ajena al pleito, para demostrar una equivocación que, insiste, no existió. CONSIDERACIONES En suma, el cargo se limita a criticar que la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, no tuvo en cuenta los verdaderos valores recibidos al finalizar el contrato y que constituyen lo que el actor denomina salario ordinario, algunos de los cuales fueron excluidos pese a que tenían esa connotación. Ahora bien, aunque en este ataque también se cuestiona que el Tribunal pasó por alto «el tiempo realmente trabajado», aspecto que, según la lectura global de la acusación, hace referencia a dos aspectos en concreto: los denominados «31 días perdidos» y el servicio militar obligatorio, la Corte anota que fueron temáticas que no merecieron crítica en este cargo y por ello permanecen inalteradas; de manera que solo se analizará lo pertinente al reajuste prestacional y de la pensión de jubilación. Precisado lo anterior, cabe resaltar que el yerro manifiesto se cimienta en la medida en que el Tribunal supuestamente no advirtió que el promedio anual y mensual del salario ascendió a $32.623.630 y $2.110.570, respectivamente, y para demostrar esa aseveración, el actor alude a varios rubros que, a su juicio, fueron tenidos por la empresa en un valor inferior, como la no inclusión de la totalidad de las sumas devengadas en el último año de servicios por concepto de « horas extras – dominicales», en el que destaca el tiempo regular nocturno y nocturno festivo, sobre-tiempo diurno y nocturno, etc., las primas de vacaciones y convencional, y la bonificación salarial, para lo cual individualiza los documentos que dejó de apreciar el juzgador de apelaciones.

Adicionalmente, argumenta que los tres últimos conceptos descritos, sumado a la bonificación por jubilación, debieron hacer parte del salario promediado. Para resolver, la Corte advierte que el Tribunal llegó a la conclusión de negar el reajuste solicitado, a partir del estudio de las siguientes problemáticas: i) la contabilización del «tiempo de servicio que en forma precedente prestó [el actor] a través de contratos a término fijo»; ii) el incremento del salario en los años 2003 y 2004; y iii) en la supuesta incidencia salarial de los beneficios señalados en el artículo 118 convencional, que en concreto, consagra que las primas, viáticos sindicales y subvenciones poseen aquella connotación. Esta descripción resulta predominante para descartar la acusación, pues permite inferir que el censor parte de falsas premisas, y es así por cuanto el Tribunal no dilucidó si la compañía enjuiciada había tomado valores inferiores a los realmente devengados al momento de promediar el salario base para calcular las prestaciones y la pensión de jubilación, a efectos de determinar si había lugar o no a lo pretendido.

Al punto, es conveniente precisar que cuestionar un pago deficitario de una pensión y prestaciones sociales, por no tener como integrante del salario a determinados factores que, si bien fueron cancelados, no se les otorgó esa naturaleza con miras a calcular aquellos, es un escenario que se distingue completamente de aquel en el que se reprocha que esos conceptos se pagaron con un valor inferior, que es lo que ahora se pretende proponer.

En un asunto de contornos similares, en el que fue demandada la misma empresa, la Corte realzó esa diferencia, en igual sentido al que se acaba de exponer. Se trata de la providencia CSJ SL7683-2016, que precisó: […] una cosa es perseguir la reliquidación de específicas prestaciones por no haberse incluido factores salariales que constituyen parte de su base de su liquidación y otra, muy distinta, pretenderse su reajuste por no habérsele dado el correcto valor a los diversos factores salariales que constituyen su base de liquidación, tal y como en ocasiones anteriores y ante cuestionamientos similares de otros servidores de la demandada ha observado la Corte.

En conclusión, es consabido que un ataque en casación no puede abrirse camino si el censor se desentiende de la sentencia impugnada, de allí que siendo su justeza a la legalidad la que deba revisar esta Corte, no acudir a su contenido esencial conlleva tenerla por cierta y legal, pues en ella se refugia esa doble presunción. Ahora, bien, si se dijera que el Tribunal incurrió en omisión, solo habría que añadir que el demandante no acudió a los mecanismos de adición o complementación del fallo, omisión que generaría que la decisión recurrida, sobre tales aspectos, cobrase efectos de cosa juzgada (CSJ SL15699-2015).

En igual sentido debe descartarse el estudio relativo a determinar si las primas de vacaciones y convencional, así como la bonificación salarial, son o no constitutivas de salario, dado que tales aspectos no fueron abordados en la sentencia censurada; empero, como la bonificación por jubilación y la prima de servicios sí fueron tocados por el juez plural, la competencia se habilita, mas únicamente respecto de la primera, dado que en el recurso se aceptó que la prima de servicios no goza de esa característica.

Pues bien, para empezar es conveniente clarificar que no se aviene a la razón aducir que la discusión concerniente a que la bonificación por jubilación es o no salario, debió enfilarse por la vía del puro derecho, pues justamente si ello provino de un análisis de la convención colectiva de trabajo, que la Corte ha equiparado a una prueba, aunque revista el carácter de norma jurídica de alcance particular, lo que hace el juzgador es valorar ese elemento de juicio, luego es acertado que se haya atacado por el sendero seleccionado.

El Tribunal descartó que la bonificación en cita tuviese esa connotación salarial, pues una vez advirtió que el artículo 121 de la Convención Colectiva especificaba que era «por una sola vez» y que además hacía parte de la «política de obsequiar», observó que no se discutía «la ocasionalidad de la bonificación recibida», de allí que resultaba infundado el perfil que se le atribuía. Como la indicada bonificación se entregó bajo el contexto de una política de obsequiar, distintivo que de ninguna manera define al salario toda vez que no retribuye el servicio prestado por el trabajador, y además no fue un pago habitual pues se entregó por una sola vez con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, no puede entonces afirmarse que la apreciación del Tribunal configura un yerro ostensible, dado que es razonable concluir que ese concepto, rodeado de los anteriores supuestos, carece de los requisitos esenciales para ser considerado salario.

Adicionalmente, para responder al argumento encaminado a sostener que tal emolumento debe entenderse como integrante del salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, teniendo en cuenta que las partes no estipularon expresamente en la convención que se le suprimía ese carácter, la Corte recuerda lo puntualizado recientemente en un caso similar al aquí estudiado, en punto a que no todo lo que devengara el trabajador debía ser acogido como base para la liquidación, pues su límite es el que imponga la ley, la cual le quita esa connotación a las sumas ocasionalmente recibidas, como las bonificaciones, las primas o gratificaciones ocasionales, así como a todo aquello que se reciba sin el ánimo de enriquecer su patrimonio o beneficio personal, sino para ejercer cabalmente sus funciones (CSL SL17403-2017), que es precisamente lo que el Tribunal entendió al destacar que la bonificación por jubilación se vestía de obsequio y era indiscutible su naturaleza ocasional.

Es útil recordar que la Corte ya ha resuelto este punto en otras oportunidades, en los que siendo demandada la misma factoría, se discutía la incidencia salarial de la mentada bonificación. Entre otras, como la acabada de rememorar entre paréntesis, también está la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 37451, que sostuvo: (…) en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión, y califica, además, el reconocimiento como un obsequio, de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación - en las previsiones del artículo 118 convencional en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. El cargo no se abre paso.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, le endilgó al Tribunal la violación de la ley sustancial por «falta de aplicación del artículo 479 del CST, en armonía con los artículos 57-4, 132, 141, 142 y 467 de la misma obra; en relación con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 55, 56, 59-1, 61, 62, 65, 127, 128, 132, 138, 139, 143, 144, 149, 186, 189, 190, 192, 218, 249, 253, 259, 306, 340, 342, 353, 354, 373-3, 468, 469, 476, 477 y 478 del CST; dentro de los parámetros establecidos en la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58.

Para el demandante, el Colegiado inaplicó el artículo 479 del CST, pues esta «en ninguno de sus apartes (…) señala que la vigencia de la convención que se reemplazará una vez culmine la negociación colectiva, sea parcial; tampoco hace exclusión de algún tipo de cláusulas» y es clara en señalar que, formulada la denuncia, aquella continúa vigente hasta tanto se firme el nuevo acuerdo.

Con esto, consecuentemente se infringió el precepto 124 de esta última, que prevé los ajustes anuales de los salarios. En esa medida, concluye que tenía derecho al incremento pretendido a partir del 1.º de enero de 2003. RÉPLICA El replicante aduce que la falta de aplicación no es un concepto de violación, a más de que es improcedente invocar normas que no sean de carácter nacional y que creen, modifiquen o extingan un derecho, menos aun las que consagran principios, ni las constitucionales.

CONSIDERACIONES La réplica parece sugerir que el ataque no cumplió el requisito de fijar la proposición jurídica; sin embargo, la Sala lo observa satisfactoriamente acatado con la referencia a los artículos 476 y 479 del CST; empero, lo que sí es una impropiedad para el caso, es cuestionar la violación de tales normas por la vía directa, pues en últimas, lo que el actor considera inaplicado es el precepto convencional, que como ya se dijo al resolver el ataque precedente, tiene el carácter de prueba y por ende la acusación debió enfocarse por la senda fáctica.

Pero si con laxitud se pasara por alto esa falencia, el cargo tampoco saldría victorioso, pues lo que el actor endilga es la falta de aplicación del artículo 479 del CST, que indica que la denuncia de la convención produce la vigencia del acuerdo colectivo contra el que ella se dirige, luego tal disposición se configura como un supuesto que, de haber sido advertido y aplicado por el juzgador, le habría permitido colegir su derecho al incremento salarial establecido en el artículo 124 de la convención de 2001-2002, dado que una vez acusada esta, aquella prerrogativa pervivió jurídicamente y, por contera, el derecho a que se le incrementara el salario del 2003.

Delimitada así la controversia, basta una lectura del fallo impugnado para advertir que el Juez de apelaciones sí apreció el precepto extrañado, solo que con efectos adversos a lo querido por el demandante, pues al respecto manifestó: Y el que la Convención Colectiva continuara vigente por razón de la denuncia parcial (artículo 479 del CST) presentada por la organización sindical, no implica la extensión de esos incrementos para los años futuros o posteriores al 2002, se itera, porque la voluntad de las partes fue concertar única y exclusivamente el incremento salarial para los años 2001 y 2002, sin que le sea dable a la Sala forzar tal comprensión puntual y exacta de la cláusula, al no existir confusión o interpretación distinta razonable que lo amerite».

Es pertinente reiterar que esta Corte ha precisado que los incrementos salariales convencionales tienen una vigencia temporal, sujeta a lo que expresamente acuerden las partes, sin que en este caso se permita su prórroga con abstracción a lo convenido por los contratantes, y que tal como lo concluyó el juez colegiado, se circunscribió a los años 2001 y 2002, premisa que quedó ausente de reproche.

En adición a lo anterior, en providencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40117, reiterada recientemente en CSJ SL17403-2017, se afirmó: Precisamente para morigerar el impacto que puede sufrir el salario durante el trámite de la negociación, la jurisprudencia ha permitido la retrospectividad del incremento del mismo, sea que se convenga directamente por las partes o que se imponga a través de laudo arbitral, lo que de por sí enfatiza y acentúa aún más la temporalidad detales convenios y su no prórroga.

Sobre lo anterior, explicó la Sala, en sentencia de 6 de mayo de 2002, radicado 18380: “…la jurisprudencia de la Corte a partir del fallo de 19 de julio de 1982 proferido por la Sala Plena de Casación Laboral, ha aceptado que los aumentos salariales puedan tener efecto retrospectivo con el fin de corregir el desequilibrio económico que eventualmente puedan sufrir los trabajadores con la prolongación de la solución del conflicto colectivo, cuando las partes no lleguen a un arreglo directo y sea necesaria su definición por un tribunal de arbitramento, mediando incluso en algunos casos la huelga”.

En ese orden de ideas, si el aumento de salario puede tener efecto retrospectivo, es apenas elemental que la disposición vigente en el acuerdo anterior no es susceptible de prórroga, porque de lo contrario se producirían dos tipos de reajuste de salario, el automático y el acordado por las partes o decretado por los árbitros, lo cual no consultaría los postulados de la equidad.

Bajo el sentido elucidado no sobra añadir que, en este caso, según el propio demandante lo resaltó apoyado en el folio 49, le fueron consignados «pagos retroactivos por efectos de la aplicación del Laudo Arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003», con ocasión de la orden de compensación salarial allí determinada. Se desestima el cargo. CARGO TERCERO Lo planteó de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que condujo a desconocer los artículos 57.4, 59.1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1.º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del CST y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53 y 336 de la Constitución Política.

El actor enfatizó acreditar el supuesto que regula la norma infringida directamente, esto es la prestación del servicio militar obligatorio, lo que implicaba atribuir la consecuencia jurídica allí consagrada, es decir su inclusión para efectos de computar el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación y, en esa medida, considera que procedía el reajuste pensional, además el de las cesantías y «las demás prestaciones sociales», intelección que soportó en una sentencia del Consejo de Estado, del 24 de julio de 2002, rad. 1397.

CONSIDERACIONES El presente ataque tampoco saldrá avante en la medida que está encauzado con desconocimiento a la argumentación que le sirvió de cimiento al fallo recurrido, de cuya lectura fluye con meridiana claridad que estuvo enraizado en que los aquí contendientes celebraron Acta de Conciliación N.º 791 del 8 de julio de 2005, y que dijo el Tribunal, emanaba del Acta de Acuerdo suscrita el 26 de mayo de 2004 entre el Gobierno Nacional, Ecopetrol S.A. y la USO, que en el aparte pertinente a la pensión de jubilación, estableció: Así mismo, a quienes se hubieren vinculado con Ecopetrol S.A., mediante contratos a término fijo, que a la fecha de suscripción de esta Acta de Acuerdo, cuenten con más de 15 años continuos o discontinuos de servicio neto y efectivo a la empresa y 50 años de edad y que formen parte de la “Bolsa Temporales de la Gerencia General Complejo de Barrancabermeja” (destacó y subrayó el Tribunal).

Prerrogativa que sirvió de pábulo para concluir que las partes establecieron, en lo que hace al cómputo de tiempo para efectos de otorgar la pensión proporcional, que sería el «prestado efectiva y exclusivamente a la Empresa, excluyendo cualquier otro tiempo como aquel laborado en otras empresas del sector privado o el del servicio militar».

Es importante recordar que la infracción directa de una norma sustancial, como causal de casación, tiene principio en una completa conformidad con los hechos hallados en instancia, de tal suerte que, tal como está formulada la demanda, aquellas inferencias fácticas, que dicen que debía excluirse dicho tiempo de servicio para el cálculo de la pensión proporcional y extralegal de jubilación, yacen incólumes, sin que a esta Corte le sea permitido emprender un análisis al respecto, pues el carácter dispositivo del recurso implica colegir que la ausencia de confrontación de los hechos debatidos en juicio, lleva ínsita la consecuencia procesal de tenerlos por ciertos y ajustados a la ley, conforme con la doble presunción que abriga a la sentencia. Resta por dilucidar si el Tribunal infringió el referido precepto al negar el reajuste de lo pagado por prestaciones sociales, entre las que se encuentran las cesantías definitivas, que son las que específicamente integran el ataque.

Al respecto, bastará citar que esta Corte tiene adoctrinado que el supuesto normativo contemplado en el artículo 40, lit. a) de la Ley 48 de 1993, según el cual el servicio militar puede ser computado para efectos de liquidar las cesantías « al término de la prestación del servicio militar», no previó su aplicación para hechos consolidados antes de su vigencia, de manera que mal podría predicarse su aplicación retroactiva.

Así lo dejó en claro la Corte, entre otras, en providencia CSJ SL, 15 ago. 2006, rad. 28028, que reiterada en CSJ SL1490-2014, expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías, b)… (…)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después”.

De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1 de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella”. Por consiguiente, como es indiscutido y cierto que el accionante prestó el servicio militar del 15 de febrero de 1971 al 30 de abril de 1973, es dable concluir que el quebrantamiento no existió, sin que la fecha de desvinculación de la entidad tenga incidencia jurídica, en tanto no fue un aspecto regulado en la norma analizada.

El cargo es infundado. II. CARGO CUARTO Lo formuló tal como sigue: Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 y 44 del Decreto 2127 de 1945, 51.7, 53 y 449 del CST, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 16, 21, 51, 52 y 450 del CST, en relación con los artículos 57.4, 59.1-9, 127, 128, 260, 263, 340, 342, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, 31 del CPTSS, 177 del CPC, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1.º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del CST y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política.

Al respecto, el accionante interpeló que «el descuento de 31 días del tiempo de servicio del demandante, correspondía a la Empresa la carga de la prueba de las razones que lo justificaron y no al trabajador», como cree, equivocadamente lo sentó el fallo impugnado «al señalar que (…) no controvirtió la documental allegada por la demandada», pues no se percató de que Ecopetrol S.A. no probó lo alegado en su defensa, pues si bien argumentó que dejó de laborar durante aquel espacio, lo cierto es que «no demostró de manera específica cuáles fueron esos días y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que dejó de laborar.

Al contrario: el demandante demostró la vigencia de sus contratos de trabajo y el pago de salarios y prestaciones por parte de la demandada (…) sin interrupción alguna», lo cual no tuvo reparo, por lo que «no es cierto que haya dejado de laborar, sin justificación», por ese número de días, y es así que estima que el juez de apelaciones le «hizo producir un efecto distinto al que estas normas consagran».

Criticó que no se valoraran los elementos de juicio allegados oportunamente, pues únicamente se analizaron los de la parte pasiva, lo que produjo los siguientes errores de hecho: 11. (sic) No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboró en total al servicio de ECOPETROL S.A., 17 años, 6 meses y 14 días. Además de lo dicho, estimó que el Tribunal incurrió en contradicciones al valorar «los documentos que elaboró y aportó la empresa», pues «se justifican solo 7 días de permiso no remunerado (f. 840 a 846), solicitados (…) para atender diligencias personales», mas no existe soporte probatorio adicional que de cuenta de las causas que dieron lugar a la suspensión. Propuso otro error de hecho, de igual sentido y similar argumentación que el anterior, solo que adujo que se dio por acreditado, cuando no lo fue, que dejó de trabajar por el referido intervalo «por causas que justificaron su descuento del tiempo total del servicio», y añadió que el artículo 177 del CPC se interpretó y aplicó equivocadamente, pues bajo una lectura «razonada, favorable y especialmente armónica» con la norma 31 del CPTS, cuya aplicación estimó pertinente al caso, debió imponérsele al demandado aportar los documentos que tuviese en su poder, pues ello no se cumplió y, pese a ello, se le exoneró, con lo cual se agravió al trabajador dado que le exigieron aportar «las pruebas que su patrono posee», lo cual «no corresponde a un criterio de justicia».

III. CONSIDERACIONES El Tribunal halló justificado que la demandada descontara 31 días perdidos, pues las documentales militantes a folios 839 a 846, demostraban «en forma detallada los descuentos que por concepto de suspensiones disciplinarias, ausencias injustificadas, cesación por paro y permisos no remunerados» le realizaron al actor.

A pesar de que la consideración del Colegiado es probatoria, el recurrente incurre en la impropiedad de orientar parte del cargo en determinar quién tenía la responsabilidad procesal de demostrar la ocurrencia y justificación de los días descontados, con lo cual comete una disfunción técnica patente, pues en ese debate no se discute sobre la valoración o no de un elemento de juicio, sino la violación de la ley que la regula, por consiguiente, la discusión es jurídica y no fáctica-probatoria, luego es inviable por la vía seleccionada.

Es lo anterior, doctrina asentada por esta Sala, y ejemplo de ella es la sentencia SL, 12 mar. 2007, rad. 29717, reiterada en la decisión CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 38546, a su vez reproducida el 1.º de junio de 2016 (CSJ SL7807). Y en cuanto al puntual desafuero factual que el demandante le endilga al Juez Plural, la Corte no lo observa configurado, pues si bien es cierto que los folios 839 a 846 no acreditan totalmente los 31 días laborados con ocasión de paros ilegales, mítines, permisos no remunerados, ausencias injustificadas y sanciones disciplinaras, que fue la columna vertebral de este aparte del fallo y que originó la conclusión de que tales tiempos no podían ser contabilizados para efectos pensionales, lo cual no discute el censor, en realidad, la constatación que este pone de presente no tiene la virtualidad de desquiciar la solución judicial, pues no puede perderse de vista que el juzgador plural aludió a la revisión íntegra del expediente, en el que se observan varios documentos que consignan estos supuestos fácticos, como los de folios 53 a 55 y 975, que certifican detalladamente los conceptos que justificaron los «31 días perdidos», así como los obrantes a folios 933, 934, 936, 938, 943, entre otros, que dan cuenta de los descuentos ocasionados por paros, ausencias injustificadas y mítines.

Aquí y ahora rememora la Sala lo adoctrinado de antiguo, sobre el deber que le compete a quien controvierte probanzas con miras a estructurar un error de hecho, pues en tales casos, […] cuando la sentencia materia del recurso se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del fallador, no basta para infirmarla que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a que llegó aquel, ni tampoco que se hayan dejado de estimar algunas pruebas, si la sentencia se funda en otras que no han sido atacadas (SL, 2 oct. 1969, GJ, TOMO CXXXII, N.º 2318 a 2320, pág. 446).

Y en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, la Corte destacó: No basta, entonces, que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que enfrente sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en realidad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO GARCÍA GURGUATI contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00