SL2928-2022 — Corte Suprema

SL2928-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 4588 de 2006Decreto 528 de 1964Ley 1429 de 2010Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 54 de 1962Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «Tratándose del segundo bloque de errores de hecho expuestos, debe decirse en forma preliminar respecto de la fundamentación jurídica del tema, que, en estricto sentido, lo que dispone el art. 127 del CST es que es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de modo que el criterio conclusivo para establecer si un determinado pago es o no salario, es que se erija como contraprestación, remuneración o retribución inmediata del servicio prestado u ofrecido. En otras palabras, todo lo que retribuya directamente su trabajo. Así las cosas, el calificativo de “directa” contemplado en el precepto citado como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, hace referencia a que la contraprestación tenga su fuente próxima en el servicio prestado, o que encuentre su fundamento en ella (CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL2420-2018). En la sentencia CSJ SL5159-2018, la Corte se refirió a los criterios para delimitar cuándo una suma de dinero es salario, así: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. Por lo tanto, existe plena correspondencia entre la legislación interna y el contenido del Convenio n.° 95 OIT sobre la protección del salario (1949), aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el gobierno colombiano el 7 de junio de 1963, en consecuencia, aplicable de forma directa en la legislación nacional. Su artículo 1.°, establece: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. No cabe duda entonces, de que el alcance que el legislador quiso imprimirle al concepto de salario, introducido en el artículo 127 del CST, implica reconocer como tal todo aquello que procure recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador. Acorde con ello, el carácter salarial de un pago no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal o no del trabajador (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016). Por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que se trate de: i) prestaciones sociales; ii) sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada a transporte y gastos de representación y v) “[…] los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). Pero en el último caso, esa facultad de las partes no les permite despojar de incidencia salarial a un pago claramente retributivo del servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “[…] la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes -las partes no les permite despojar de incidencia salarial a un pago claramente retributivo del servicio prestado- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio de vivienda recibido por la demandante era un pago de naturaleza no salarial, pues se acreditó que era habitual, frecuente y que se trataba de una remuneración que percibía como contraprestación directa del servicio Tesis: «En lo atinente a las pruebas documentales, se encuentra lo siguiente: En el compromiso contractual asociativo suscrito entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum el 7 de octubre de 2009, en su cláusula primera se pactó que como compensación ordinaria la trabajadora asociada recibiría la suma de $496.900, y en la segunda, que el trabajador asociado “recibirá por su aporte de trabajo personal compensaciones, en los términos definidos en el anexo No. 01, que hace parte integral del presente contrato” (f.° 17). Por su parte, el anexo n.° 001, en su cláusula tercera previó de manera expresa los auxilios y beneficios que “no constituye compensación por su aporte laboral”, entre los que se encuentran el semestral, así como los de desempleo y vejez. Y en su cláusula quinta estableció lo siguiente: […] en los otrosíes suscritos entre las partes del 1.° y 17 de febrero de 2010 y 1.° de febrero de 2013 (f.° 20 a 22), se mantuvieron en las mismas condiciones las compensaciones y beneficios establecidos en el anexo n.° 001, desprendiéndose que mientras en los años 2010 y 2013, la compensación ordinaria era de $515.000 y $589.000, respectivamente, lo recibido por auxilio de vivienda correspondió en el año 2010 a $440.000 y $828.235, y $940.400 en el 2013. Las certificaciones emitidas por Talentum del 3 de junio de 2010 (f.° 29), 23 de agosto de 2012 (f.° 28), 19 de febrero de 2013 (f.° 27) y 29 de septiembre de 2014 (f.° 24), informan que la actora percibía mensualmente en el cargo de médico, compensaciones y auxilios promedio; y los comprobantes de pago que reposan de folios 38 a 46, acreditan que entre aquellos se encontraba el auxilio de vivienda, cuya cuantía era superior a la recibida por compensación ordinaria. Además, las liquidaciones que reposan en los folios 36 y 37, del 30 de mayo de 2014 y del 23 de junio de 2015, aparecen dentro de los pagos recibidos mensualmente, el auxilio de vivienda. Para la Sala, la valoración de la prueba documental antes relacionada, lleva a concluir, que el auxilio de vivienda recibido por la señora Benavides Sánchez, fue un pago de naturaleza salarial, no solo por la habitualidad y frecuencia con que lo recibió, sino especialmente porque se trataba de una remuneración que percibía como contraprestación directa del servicio, pues no se acreditó que en verdad dicha suma la recibiera no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para ejercer a cabalidad sus funciones, pues al respecto dijo la Corte en la sentencia CSJ SL5159-2018, contrario a lo expuesto por la opositora, que es el empleador quien se encuentra en mejores condiciones de probar que un pago está destinado realmente a un propósito distinto que el de retribuir el servicio prestado. Adicionalmente es evidente, que la suma fijada por dicho concepto era superior a la recibida por compensación ordinaria. La providencia referida de la Corte, expresó: “Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante”. Corolario de lo anterior, debe decirse que la cláusula de exclusión salarial prevista respecto del auxilio de vivienda resulta ineficaz, de conformidad con el art. 43 del CST, pues esta en efecto tiene connotación salarial, y como tal debió ser considerada al momento de liquidarle a la trabajadora las prestaciones sociales y vacaciones. Por ende, se configuraron los errores de hecho enrostrados por la censora, con la connotación de evidentes, ya que determinaron la absolución a la demandada, de la reliquidación peticionada; en consecuencia, se dio la aplicación indebida alegada por la censora, por lo que el cargo está llamado a prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Igualmente debe analizarse si la demandada actuó de buena fe en lo concerniente, elemento que determina la procedencia de las indemnizaciones moratoria (art. 65 del CST) y por la no consignación de las cesantías en un fondo (art. 99 Ley 50 de 1990). Sobre el particular, resalta la Sala, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de las indemnizaciones impuestas, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475. Así mismo, en la providencia CSJ SL1439-2021 se recordó que tales indemnizaciones, proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador; de igual modo, “[…] que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando bajo un vínculo no laboral, pues, en todo caso, es indispensable verificar “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (CSJ SL9641-2014)”. Lo expuesto impone confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto encontró procedente ambas sanciones». SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se condena al empleador a pagar al fondo de pensiones obligatorias al que se encuentra afiliada la actora, los aportes en mora o las diferencias resultantes correspondientes, teniendo como base de liquidación, además de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, el auxilio de alimentos Tesis: «De otra parte, debe decirse, que el reconocimiento de connotación salarial del auxilio de vivienda, conduce a imponer condena a cargo de la demandada, de pagar al fondo de pensiones obligatorias al que se encuentra afiliada la actora, los aportes en mora o las diferencias resultantes correspondientes a pensión del período comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (período considerado por el ad quem, que no fue objeto de reparo) teniendo como base de liquidación, además de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, así como el auxilio de alimentos, como lo ordenó el juez plural, y ello quedó incólume por no haberse formulado inconformidad en el recurso extraordinario, el de vivienda. Frente a este tópico se revocará la sentencia de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio de vivienda no fue incluido entre los conceptos que fundan la reliquidación solicitada, pues de la demanda y su subsanación, se colige que la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones se fundó en el no reconocimiento en su integridad de los pagos constitutivos de salario, entre los cuales se encuentra el auxilio de vivienda Tesis: «Al respecto frente al primer bloque propuesto, encuentra la Sala que en realidad se equivocó el ad quem, pues de la demanda y su subsanación, se colige que la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones se fundó en el no reconocimiento en su integridad de los pagos constitutivos de salario, entre los cuales se encuentra el auxilio de vivienda; así se colige cuando en la pretensión sexta declarativa (f.° 97) se expresó: “Que el “Auxilio de vivienda” otorgado a la demandante LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ entre el siete (7) de octubre de 2009 y el veintitrés (23) de julio de 2015, es constitutivo de salario, toda vez que retribuye de manera directa el servicio prestado por la demandante, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo”. Aunado a ello, tal pretensión encuentra respaldo fáctico, en lo relatado en los hechos 18 a 24, en los que se relacionaron las sumas recibidas por ella por dicho concepto, en los años 2009 a 2015 (f.° 106 a 109). Además, se afianza en el hecho 61 (f.° 116), en el que se dijo “A la terminación de la relación laboral, la demandante VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A., no pagó de forma completa las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato”. En forma consecuencial, sobre dicho aspecto hubo pronunciamiento expreso por parte del a quo en el momento de emitir la sentencia, en la audiencia celebrada el 23 de julio de 2019 (medio magnético folio 259). Por lo expuesto, se tiene que la conclusión del juez de segundo grado de que el auxilio de vivienda no fue incluido entre los conceptos que fundan la reliquidación solicitada, y que en consecuencia sobre este no se pronunció el a quo, es equívoca». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia parcial de la prescripción, pues la demanda se presentó el 14 de febrero de 2017 por ende, habrá de declararse respecto de los derechos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2014, a excepción de las vacaciones y cesantías Tesis: «Teniendo en cuenta que la accionada al contestar la demanda formuló la excepción de prescripción, y no hay prueba de que se hubiese elevado reclamación por la actora, habrá de considerarse para tales efectos la data de presentación de la demanda, que ocurrió el 14 de febrero de 2017; por ende, habrá de declararse respecto de los derechos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2014, de conformidad con lo previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, salvo las cesantías, ya que tiene dicho la Sala, que esta debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando se hace exigible; como así lo definió el a quo, habrá de confirmarse la decisión. Además, debe advertirse, tratándose de las vacaciones, que la prescripción opera a los cuatro años, debido a que el empleador cuenta con un año a partir de su exigibilidad para concederlas; no obstante, como el sentenciador de primer grado las impuso con anterioridad al 14 de febrero de 2014, y ese aspecto no fue objeto de apelación, así habrá de mantenerse». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN - Se autoriza a la accionada a descontar los pagos realizados por las intermediarias en la liquidación final de los contratos, de la condena total por concepto de prestaciones sociales y vacaciones Tesis: «Como el Tribunal consideró procedente con fundamento en las excepción de pago parcial propuesta por la pasiva, tener en cuenta los pagos realizados por las intermediarias por la liquidación final de los contratos, en virtud del denominado “régimen de compensaciones”, que la demandante confesó haber recibido, aspecto que no fue objeto de reparo en casación, y los documentos de folios 36 y 37, dan cuenta del pago de liquidaciones de los períodos comprendidos del 7 de octubre de 2009 al 30 de mayo de 2014 y del 1.° de julio de 2014 al 23 de junio de 2015, en la suma total de $10.092.834, se autorizará a la accionada a descontar dicho valor de la condena total por concepto de prestaciones sociales y vacaciones; en este aspecto se adicionará la sentencia de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «De entrada se advierte, tal como lo pone de presente la réplica, que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, pues pese a solicitarse la casación parcial de la sentencia “en cuanto REVOCÓ Y ABSOLVIÓ a la demandada del pago de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. y de la sanción por falta de consignación de las cesantías conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, en sede de instancia pidió que se revoquen los ordinales primero, segundo y tercero de esta, lo cual no resulta procedente, pues de casarse aquella, queda por fuera del ordenamiento, y lo que debe hacerse en sede de instancia, es confirmar, modificar o revocar la sentencia del a quo. Sin embargo, dicha falencia puede darse por superada, de la lectura completa del alcance de la impugnación, debido a que posteriormente se solicita la confirmación de la sentencia de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Al haberse propuesto la censora por la senda fáctica, debe decirse que, de conformidad con lo normado en el art. 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, prueba documental, confesión judicial o inspección judicial. […] Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del juez plural la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679: “creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964”. Así las cosas, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «Igualmente ha dicho la jurisprudencia, que la valoración de piezas procesales como el libelo introductorio y su respuesta, pueden, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, y CSJ SL2052-2014, dijo: “La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración se pueden predicar de la demanda inicial, pero es menester que el ad quem incurra en una grosera alteración de lo que claramente aparece dicho en tal escrito RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está, y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «En el caso concreto, respecto de las pruebas acusadas como indebidamente apreciadas, deben descartarse de entrada los interrogatorios de las partes, que no tienen propiamente la naturaleza de prueba, sino la confesión que emana de aquellos; y la declaración de Hernando Enrique García Acosta, que si bien no es prueba hábil en casación, y solo puede estudiarse de concebirse un error en una que sí tenga dicha entidad, nada aporta acorde con lo expuesto en la sustentación del recurso, en cuanto al tema objeto de discusión, es decir, la naturaleza salarial o no del auxilio de vivienda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -las declaraciones extraproceso ostentan tal calidad- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de apelación Tesis: «En esta sede, debe tenerse presente, que en las instancias quedó definido que Lady Lissette Benavides Sánchez estuvo vinculada con la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio del año 2015, desempeñando el cargo de médico; que las personas jurídicas que la vincularon, fungieron como simples intermediarias; y que su salario estaba conformado por las compensaciones ordinarias y extraordinarias, y el auxilio de alimentos. Adicionalmente a lo dicho en casación en torno a la naturaleza salarial del auxilio de vivienda percibido por la señora Benavides Sánchez, y en consecuencia, su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, debe señalarse, que como el a quo al determinar aquellas, consideró todas las “compensaciones y auxilios” percibidos por la actora mensualmente, de que dan cuenta los documentos de folios 19, 22, 28, 29 y 37, entre los cuales se encuentra el auxilio de vivienda, estableciendo consecuencialmente como salarios, las sumas de $2.296.667, $4.141.177, $535.600, $4.478.700, $3.585.965, $3.938.169 y $2.730.000, para los años 2009 a 2015, respectivamente y dicho aspecto no fue objeto de apelación, habrá de mantenerse las condenas impuestas por prestaciones sociales y vacaciones».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2928-2022 Radicación n.° 90516 Acta 028 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2020, en el proceso que instauró en contra de VIRREY SOLÍS IPS SA.

ANTECEDENTES Lady Lissette Benavides Sánchez llamó a juicio a Virrey Solís IPS SA, con el fin de que se declarara que sostuvieron un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio de 2015. Asimismo, que la compensación extraordinaria; los auxilios de vivienda, de alimentación, de vejez, semestral, Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 2 rodamiento de visitas; así como las compensaciones, incapacidades y descanso anual, son factor salarial, de conformidad con el art. 127 del CST.

Además, que la demandada no consignó las cesantías causadas en los años 2009 a 2015, en el Fondo Nacional del Ahorro; y no le pagó intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y aportes a la seguridad social. En consecuencia, que se le condenara a cancelarle las cesantías e intereses sobre las mismas, las primas de servicios, las vacaciones y los aportes a la seguridad social; así como las sanciones por no consignación de las cesantías en un fondo, por no pago oportuno de los intereses a las cesantías, y la moratoria; y la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, en octubre de 2009 se presentó a la IPS Virrey Solís SA con el fin de vincularse a la planta de personal como médico general, lo cual se condicionó a su vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, a través de un convenio de asociación, para lo cual se vio obligada a suscribir un formato prestablecido por el ente cooperativo, en el que solicitó su ingreso; que por lo anterior, el día 7 de ese mes y año, suscribió un compromiso contractual asociativo, para prestar sus servicios como médico supernumerario, condición de asociada que se mantuvo hasta el 30 de junio de 2014, y a partir del 1.° de julio de ese año, a la CTA Medicall Talento Humano, hasta el 23 de junio Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2015, fecha en que finalizó el contrato de trabajo con la IPS Virrey Solís SA; que la compensación ordinaria reconocida por la prestación de los servicios personales durante la vigencia de la relación laboral, correspondió al salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, siendo el último, la suma de $644.350.

Además, que, en forma adicional al salario básico mensual, recibió compensaciones extraordinarias anuales; así como auxilios de vivienda y alimentación, rodamiento de visitas, semestrales, de desvinculación, y de vejez; al igual que bono, y reconocimiento económico, todos estos constitutivos de salario, pues retribuían personalmente el servicio prestado, de conformidad con el art. 127 del CST.

Narró que desarrolló sus labores en las instalaciones de Virrey Solís IPS SA, ejercía su labor desplazándose por la ciudad de Bogotá entre las diferentes IPS, y recibía órdenes de Amparo Orjuela Guerrero, luego de Daniel Sierra, y por último de Ángela Ruiz; que se le asignó una clave de correo institucional, cumplía horario de trabajo de lunes a viernes de 6:30 a. m. a 12:30 p. m., y de 1 p. m. a 7 p. m., y un sábado cada 15 días de 7 a. m. a 3 p. m., por orden expresa de su empleador; que se desvinculó el 23 de junio de 2015, por renuncia voluntaria, no obstante, la demandada no le consignó de manera completa el auxilio de cesantías, no le pagó las primas de servicios causadas y disfrutadas, tampoco las vacaciones, y no realizó el pago completo de los aportes al Sistema de Seguridad Social; y que aquella actuó de mala Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 4 fe al abstenerse de reconocer en forma injustificada los salarios y prestaciones causados a su favor.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó, bajo el argumento de que conforme se extraía de las pruebas arrimadas por la actora, el 7 de octubre de 2009 presentó solicitud de vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, sociedad autónoma e independiente; que no tuvo participación ni injerencia alguna en la solicitud de ingreso; y que le entregó el proceso asistencial a la citada cooperativa, a través de un contrato comercial, para que aquella de manera autónoma, autogestionaria y con autodeterminación, efectuara los trámites para su cumplimiento.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de vínculo laboral con la demandante, ausencia de buena fe de la actora, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, e incongruencia entre las pretensiones y los hechos del libelo genitor. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 23 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante señora LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.933.539 y la demandada VIRRERY SOLIS (sic) IPS S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 5 el cual rigió entre el 7 de Octubre de 2009 hasta el 23 de junio del año 2015.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A. a pagar a favor de la demandante, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se relacionan: a) Por auxilio de cesantías $18.533.797 (Dieciocho Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Setecientos Noventa y Siete Pesos M/cte). b) Por intereses a las cesantías y sanción por falta de pago de los mismos $1.600.360 (Un Millón Seiscientos Mil Trescientos Sesenta Pesos M/cte.) c) Por prima de servicios $5.250.086 (Cinco Millones Doscientos Cincuenta Mil Ochenta y Seis Pesos M/cte.) d) Vacaciones $1.347.042 (Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Cuarenta y Dos Pesos M/cte). e) Indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. el valor de $65.520.000 (Sesenta y Cinco Millones Quinientos Veinte Mil Pesos M/cte.) que equivalen a los primeros 24 meses de mora, dados entre el 24 de junio de 2015 hasta el 24 de junio de 2017, y se le (sic) condena a la demandada que a partir del 25 de junio de 2017 pague los intereses moratorios causados sobre las sumas por prestaciones sociales condenadas en esta sentencia a la tasa establecida en el artículo 65 mencionado. f) Por indemnización por falta de consignación de las cesantías conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el valor de $59.834.434 (Cincuenta y Nueve Millones Ochocientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Pesos M/cte.).

TERCERO: Se DECLARA probada en forma parcial la excepción de prescripción en los términos que se precisó en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Se ABSUELVE a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra y que no fueron acogidas expresamente en la sentencia.

QUINTO: CONDENASE (sic) en costas de la instancia a la parte demandada, practíquese la liquidación por secretaria (sic) incluyendo el monto de $10.000.000 (Diez Millones de Pesos M/cte.) como valor de las agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de julio de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el punto segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito, el 23 de julio de 2019, para en su lugar, absolver a la demandada de reconocer y pagar prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, conforme quedó explicado precedentemente.

SEGUNDO: REVOCAR el punto tercero del fallo apelado, para en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción respecto de cotizaciones a seguridad social en pensiones.

TERCERO: REVOCAR el punto cuarto del fallo apelado, para en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar al fondo de pensiones obligatorias los aportes en mora o las diferencias resultantes correspondientes a pensión del período comprendido entre el 7° de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, teniendo como base de liquidación, la compensación ordinaria, compensación extraordinaria y el auxilio de alimentos.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. El Tribunal se mantuvo en que entre las partes existió un contrato de trabajo del 7 de octubre de 2009 al 23 de junio de 2015, pero con razones distintas a las expuestas por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, y específicamente en lo referente a los factores constitutivos de salario con Medicall Talento Humano, el sentenciador consideró como fundamento de su decisión, que, según la apelación de la demandada, la actora no logró demostrar que los conceptos cancelados fueran constitutivos de salario, por corresponder a una retribución directa de sus servicios.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 7 Al respecto, luego de relacionar los arts. 127 y 128 del CST, que establecen qué pagos son constitutivos de salario, y cuales no; señaló que, conforme a esas normas, tiene tal naturaleza «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que se sigue que, independientemente de la forma, la denominación o el instrumento jurídico del que se haga uso, si un pago se dirige a retribuir el servicio prestado, es salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad previsto en el art. 53 de la CP.

Dijo que, en el presente asunto, la actora expuso en el libelo genitor, que los conceptos de compensación extraordinaria; los auxilios de vivienda y de alimentación, rodamiento de visitas, de vejez, de incapacidad, el semestral y el descanso anual, remuneraron de manera directa el servicio prestado, y no fueron tenidos en cuenta para realizar el pago de aportes a la seguridad social; y que además solicita la cancelación «en forma completa» de prestaciones sociales y vacaciones.

Afirmó que respecto del período en el cual el servicio se prestó a través de Talentum CTA, esto es, entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, se extrae del contenido del compromiso contractual asociativo y los otrosíes (f.° 17 a 22), que las partes acordaron el pago de unas compensaciones denominadas ordinaria, extraordinaria y auxilio de alimentos, especificando que estas se tendrían como base para liquidar los auxilios semestrales, Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 8 de desempleo y de vejez, es decir, la prestaciones sociales; además, que en la cláusula quinta quedó consignado, que el trabajador asociado devengaría mensualmente una suma determinada por concepto de «auxilio de vivienda», valor que las partes acordaron «de forma libre, expresa y voluntaria», que no sería base de liquidación de los auxilios y compensaciones.

Luego expresó lo siguiente: Así las cosas, correspondería a la Sala determinar si el denominado “auxilio de vivienda” único pago que estaría en discusión, tiene carácter salarial por haber remunerado la prestación del servicio. No obstante, al revisar los escritos de demanda y de subsanación se evidencia que la parte accionante no solicita incluir este como factor salarial y sobre el mismo no se pronunció el A quo, razón por la cual la Sala que carece de facultades ultra y extra petita no puede adentrarse en su estudio.

Con todo, conviene señalar que, pese a que en la demanda se indica que el auxilio de vivienda es constitutivo de salario, ningún esfuerzo probatorio adelantó la accionante para demostrar que ello se acompasaba con la realidad del contrato y tal situación no puede presumirse “´porque, en tratándose de un pago al que la ley no le otorgue directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos de que trata el artículo 127 de este código y que identifican el salario (Radicación No. 32657 del 27 de mayo de 2009).

Así las cosas, como quiera que la demandante faltó al deber que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, resulta forzoso modificar la sentencia de primera instancia, pues no se probó que el denominado auxilio de vivienda tuviera carácter salarial, en consecuencia, no hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales canceladas entre el 7º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, por tanto, la sentencia debe ser revocada.

De otra parte, en el período prestado a través de Medical (sic) Talento Humano entre el 1° de julio de 2014 y el 23 de junio de 2015, en el certificado de folio 24, expedido el 29 de septiembre de 2014 se indica que la demandante percibe como remuneración mensual la suma de $2.080.000 como salario básico y $520.000 a título de auxilio no constitutivo de salario.

En la liquidación Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 9 final del contrato visible a folio 37 se relaciona el auxilio de vivienda como no prestacional. No obstante, la accionante con respecto a esta parte del vínculo tampoco probó que adicional al salario básico recibiera sumas que retribuyeran directamente la prestación del servicio. En este entendido, esta parte del vínculo no hay lugar a imponer condena alguna, por lo que la sentencia será revocada en cuanto ordenó la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. […] De los pagos efectuados por Talentum CTA y Medica Th Alega la demandada que el régimen de compensaciones establecía unos pagos que hacían las veces de prestaciones sociales, que la demandante confesó haber recibido.

Indicó que no es cierto que las mismas se hayan cancelado sobre el salario mínimo, pues en los documentos se especificó cuáles eran ordinarias y qué pagos se hacían mensual, semestral y anualmente. Arguyó aquí que se debió tener en cuenta la liquidación del convenio asociativo, en virtud de la cual la demandante recibió $7.000.000, entre otros por concepto de reintegro del aporte social, también la liquidación final del contrato, de más de $5.000.000 por concepto de prestaciones, pues estos pagos parciales no pueden ser desconocidos ya que existen las pruebas aportadas por la misma demandante.

En consecuencia, solicita tener en cuenta las excepciones de compensación y pago propuestas al contestar la demanda. Pues bien, al absolver interrogatorio de parte la demandante confesó que recibió unos pagos por prima semestral, prima anual y aportes a seguridad social, precisando que el pago no fue completo, como quiera que en ocasiones se quedó sin citas médicas al referirse al pago de aportes a seguridad social.

De otra parte, de conformidad con la liquidación de convenio de asociación (f.° 36), a la demandada le fueron reconocidos $9.042.250, por concepto de auxilio de desvinculación, auxilio de vejez, auxilio semestral, compensación de descanso anual, reintegro por aporte social, retención en la fuente y retención en la fuente (sic) de otros ingresos tributarios.

También conforme se extrae de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que Medical Talento canceló a la promotora del juicio $5.120.339. En este horizonte, estima la Sala que no es posible desconocer los pagos realizados por las intermediarias, porque la prueba de los mismos fue aportada por la parte accionante y la promotora del juicio confesó haberlos recibido.

Si bien es cierto, las intermediarias no se encuentran vinculadas al proceso, ello no es óbice para desconocer que éstas cancelaron acreencias a la accionante, por ello, es procedente tenerlas en cuenta, pues Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 10 obedecieron a la prestación personal del servicio de la demandante y una doble remuneración en cabeza de esta podría llegar a constituirse en un enriquecimiento sin causa.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la demandante confesó haber recibido el pago de prima anual, semestral y aportes a seguridad social y que no logró demostrar el carácter salaria (sic) del auxilio de vivienda, como se indicó no habría lugar a imponer condena alguna por reliquidación y en consecuencia debe absolverse a la demandada además de cancelar sanción moratoria, pues no existen sumas insolutas por cancelar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de julio de 2020, en cuanto REVOCÓ Y ABSOLVIÓ a la demandada del pago de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. y de la sanción por falta de consignación de las cesantías conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, decisión condenatoria proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de julio de 2019.

Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, aspiro que REVOQUE los ordinales PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y en su lugar, CONFIRME la decisión del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá frente a la condena impartida a título de reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones, aportes a seguridad social, indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T., junto con la sanción por falta de consignación de las cesantías conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de la señora LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ, dada la mala fe en su actuar, al valerse de la figura de Cooperativas de Trabajo Asociado para sustraerse de asumir de manera directa sus obligaciones laborales y desconocer la naturaleza salarial del auxilio de vivienda.

(Negrillas y mayúsculas propias del texto) Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 9, 13, 14, 18, 21, 23, 27, 127 y 128 del CST, en relación con los arts. 65, 186, 249 y 306 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 164, 165, 167 y 176 del CGP; 145 del CPTSS y 53 de la CP.

Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: a. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda NO se solicitó incluir como factor salarial el “auxilio de vivienda” percibido por la demandante en vigencia de la relación laboral. b. Dar por demostrado, sin estarlo, que el juez de primera instancia NO se pronunció sobre la naturaleza salarial del “auxilio de vivienda”. c. Dar por demostrado, sin estarlo, que el “auxilio de vivienda” percibido por la demandante en vigencia de la relación laboral, no es constitutivo de salario. d. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el “auxilio de vivienda” fue percibido por la señora Lady Lissete Benavides Sánchez, en forma mensual periódica, uniforme, y continua, durante el lapso comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014. e. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el “auxilio de vivienda” fue percibido por la señora Lday (sic) Lissette Benavides Sánchez, en forma mensual periódica, uniforme, y continua, durante el lapso comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (sic). e. (sic) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el “auxilio de vivienda” fue reconocido como contraprestación directa del servicio personal prestado por la demandante a favor de VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 12 h. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los “auxilios de vivienda”, al ser salario por expresa disposición del artículo 127 del C.S.T., se constituyen en derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables de la trabajadora. i. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los “auxilios de vivienda”, al ser salario por expresa disposición del artículo 127 del C.S.T., debían cuantificarse dentro de la base de liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social de la demandante. k. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A. obró de mala fe al desconocer de manera deliberada y consiente (sic) la naturaleza salarial de los pagos realizados a la demandante bajo el concepto de “auxilio de vivienda”, pese a tener certeza sobre el carácter retributivo de esos pagos como consecuencia del servicio prestado por la señora LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ, en su condición de médico general. l. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A. obró de mala fe, al emplear una figura ilegal de intermediación laboral, para desconocer sus obligaciones contractuales laborales con su trabajadora LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ. l. (sic) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la cláusula de exclusión salarial del “auxilio de vivienda” contenida en los otro sí suscritos al compromiso contractual asociativo celebrado formalmente entre la demandante y la CTA Talentum, resulta ineficaz, por versar sobre rubros que por su naturaleza son salario a voces de lo normado por el art. 127 del C.S.T. m. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la cláusula de exclusión salarial del “auxilio de vivienda” contenida en los otro sí suscritos (sic) al compromiso contractual asociativo celebrado formalmente entre la demandante y la CTA Talentum, resulta ineficaz, por cuanto se celebró con un tercero diferente al verdadero empleador Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: ● Demanda. ● Escrito de demanda subsanada. ● Compromiso contractual asociativo celebrado entre LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ y la CTA TALENTUM. ● ANEXO 1 al Compromiso Contractual Asociativo anterior.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 13 ● OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo celebrado entre LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ y la CTA TALENTUM, suscrito el 1 de febrero de 2010. ● OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo celebrado entre LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ y la CTA TALENTUM, suscrito el 17 de febrero de 2010. ● OTRO SÍ al Compromiso Contractual Asociativo celebrado entre LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ y la CTA TALENTUM, suscrito el 1 de febrero de 2013. ● Certificación laboral expedida por MEDICALL TALENTO HUMANO, con inclusión del valor de la remuneración percibida por la demandante, fechada el 29 de septiembre de 2014. ● Certificación laboral expedida por TALENTUM C.T.A., con inclusión del valor de la remuneración percibida por la demandante, fechada 2 de marzo de 2013. ● Certificación laboral expedida por TALENTUM C.T.A., con inclusión del valor de la remuneración percibida por la demandante, fechada 19 de febrero de 2013. ● Certificación laboral expedida por TALENTUM C.T.A., con inclusión del valor de la remuneración percibida por la demandante, fechada 23 de agosto de 2012. ● Certificación laboral expedida por TALENTUM C.T.A., con inclusión del valor de la remuneración percibida por la demandante y la jornada laboral asignada, fechada 3 de junio de 2010. ● Liquidación del Convenio de Asociación expedida por la C.T.A. TALENTUM, fechada 30 de mayo de 2014. ● Liquidación definitiva de acreencias laborales expedida por MEDICALL TALENTO HUMANO, fechada 23 de junio de 2015. ● Comprobantes de nómina expedidos por TALENTUM CTA, que dan cuenta de los montos y conceptos percibidos por la demandante a lo largo de su vinculación laboral con la demandada, con intermediación laboral ilegal de la C.T.A. TALENTUM. ● Comunicación de consignación de cesantías correspondientes al año 2010 a favor de la actora, por parte de TALENTUM C.T.A. ● Comunicación de consignación de cesantías correspondientes al año 2011 a favor de la actora, por parte de TALENTUM C.T.A. ● Interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 14 ● Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocada Virrey Solis (sic) IPS S.A. En su demostración aduce, que el Tribunal incurrió en una errada valoración de las pruebas, que lo llevó a incurrir en los errores de hecho relacionados. Afirma que se equivocó al analizar los escritos de demanda y subsanación, al determinar que el auxilio de vivienda no fue solicitado como factor salarial, y que no se hizo mención a él en los hechos del libelo genitor, pues de una simple revisión de la demanda (f.° 86 y siguientes), se establece lo contrario; la pretensión sexta declarativa, es del siguiente tenor:

SEXTO: Que el “Auxilio de Vivienda” otorgado a la demandante LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ entre el siete (7) de octubre de 2009 y el veintitrés (23) de julio de 2015, es constitutivo de salario, toda vez que retribuye de manera directa el servicio prestado por la demandante, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Señala que, en consecuencia, en las pretensiones condenatorias se pidió expresamente, que se condenara a reconocer y pagarle en forma completa, las prestaciones sociales, vacaciones causadas y no disfrutadas, y aportes a seguridad social, durante el lapso comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 23 de julio de 2015, «teniendo en cuenta el salario realmente devengado».

Arguye que el mencionado aparte que se repitió en cada una de las pretensiones condenatorias primera a cuarta, y sexta, alude a cada uno de los conceptos que se enunciaron en las declaraciones como constitutivo de salario, incluido Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 15 claramente el auxilio de vivienda, cuya falta de pedimento echó de menos el Tribunal.

Dice que tampoco es cierto que el libelo genitor no cuente con un respaldo fáctico frente a tal súplica; en los hechos 18 a 24, se relacionaron de manera detallada los valores percibidos en vigencia de la relación laboral por ese concepto específico, y en el 42 se ratificó que todos y cada uno de los conceptos mencionados, «son constitutivos de salario, toda vez que retribuyen de manera directa el servicio prestado por la demandante, de conformidad con el artículo 127 del C.S.T.».; posteriormente, del 61 a 65, se reiteró que a la terminación de la relación laboral, la demandada no pagó de forma completa las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social causados en vigencia de la relación subordinada; y adicionalmente, en el acápite de «FUNDAMENTOS DE DERECHO» del escrito introductor, en el capítulo titulado «DEL SALARIO REALMENTE DEVENGADO» se detalló la normativa aplicable al asunto, y de manera particular se expuso que «[…] todos los dineros por ella […], percibidos tenían incidencia salarial por ser retribución directa del servicio prestado y no, como pretendió la demandada, desalarizar su naturaleza con la finalidad de defraudar los derechos laborales de la actora […]».

Indica que tales circunstancias permiten establecer el error en que incurrió el ad quem, al valorar de manera limitada el libelo demandatorio, el cual no solo contiene el petitum que involucra la naturaleza salarial del auxilio de Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 16 vivienda, sino también el sustento fáctico y el fundamento jurídico de tal pedimento.

Igualmente expone la recurrente, que resulta desacertado lo expuesto por el sentenciador de segundo grado, frente a que el a quo no se pronunció en su fallo sobre ese concepto y su naturaleza salarial; para ello basta con acudirse al audio contentivo de la audiencia de juzgamiento celebrada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de julio de 2019, del que se colige que el sentenciador de segundo grado sí analizó la naturaleza salarial del auxilio de vivienda, por lo que las manifestaciones referentes a la carencia de facultades para adentrarse en tal estudio, resultan totalmente infundadas.

También sostiene que es errada la conclusión fáctica a la que arribó el juez colegiado, en cuanto a que «no se probó que el denominado auxilio de vivienda tuviera carácter salarial», lo cual deriva de la indebida apreciación de los diferentes medios de prueba que reposan en el expediente. Relaciona los arts. 127 y 128 del CST, y señala que, conforme a esas normas, las partes cuentan con libertad contractual para estipular pagos no constitutivos de salario, en los términos previstos en la segunda disposición, siendo claro que tales acuerdos no pueden recaer sobre elementos que sí son salario por expresa disposición legal, ya que en tales casos dicho pacto resulta ineficaz, por contravenir la primera norma citada, al tenor de lo normado en el art. 43 del CST.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrega que ello es así, porque el legislador al definir los elementos que integran el salario, incluyó no solo la remuneración ordinaria, sino todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sin importar la forma o denominación que se adopte, y en tal caso se entiende que no deja de serlo, aún cuando se convenga de esa manera por las partes (sentencia CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325).

Sostiene que en el plenario reposa copia del compromiso contractual asociativo suscrito por la demandante con la CTA Talentum, junto con su anexo n.° 001, referido a las compensaciones ofrecidas a la trabajadora, el primero, en su cláusula segunda, estableció que el trabajador asociado recibirá por su aporte de trabajo personal compensaciones en los términos definidos en el anexo n.° 01, que hace parte integral del presente contrato; la expresa redacción de la cláusula, denota el carácter retributivo del servicio de todos los componentes de «compensación» involucrados en el citado anexo, al definir que su causa es justamente la retribución económica del trabajo personal prestado por la trabajadora.

Indica que al acudirse al anexo n.° 001, se encuentra que, de manera exclusiva, la cláusula tercera es la única que establece de manera expresa una serie de auxilios y beneficios «que no constituye compensación por aporte laboral», es decir, que no retribuyen el servicio prestado, y en tal sentido no cumplen las condiciones previstas en el art. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 18 127 del CST, para ser atendidos como salario, como los auxilios semestrales y de desempleo, de cesantía y de vejez.

Aduce que la cláusula «cuarta» del referido anexo, de manera literal expone lo siguiente: CUARTO (sic): EL TRABAJADOR ASOCIADO, devengará mensualmente la suma de $424000 pesos m/cte., por concepto de Auxilio de Vivienda, valor que las partes en forma libre, expresa y voluntaria, acuerdan que NO serán base de la liquidación de los auxilios y compensaciones que trata el numeral segundo y tercero del presente convenio, incapacidades temporales por enfermedad o accidente de origen común o profesional y licencia de maternidad.

Advierte que la naturaleza salarial de los valores compensatorios reconocidos a ella en el anexo n.° 001, deriva de la cláusula segunda del compromiso contractual asociativo, que expresamente señaló que son retributivas o remuneratorias del aporte de trabajo personal, y solamente su cláusula tercera excluyó de tal naturaleza retributiva del servicio, a los auxilios allí enunciados.

Plantea que el análisis conjunto de estos medios de convicción permiten establecer que el auxilio de vivienda sí es retributivo del servicio por remisión expresa de la cláusula segunda del compromiso asociativo antes citado, y al no haber sido expresamente excluido de aquellas compensaciones producto del aporte de trabajo personal, máxime que en el anexo que genera la obligación de su reconocimiento y pago, nade se dijo de las condiciones de causación, finalidad y objetivo a fin de atender la necesidad de un auxilio extralegal no salarial a favor de la trabajadora para satisfacer sus necesidades de vivienda en este caso, a Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 19 efectos de desligarlo de una suma retributiva del servicio, que en principio cobijaría cualquier pago periódico, permanente y uniforme, como el reconocido a título de auxilio de vivienda.

En esa dirección, aduce que no resulta viable asumir que el valor percibido a título de auxilio de vivienda, no fuere retributivo del servicio, solo porque así lo determinaron las partes en el anexo n.° 001, o porque su denominación no refirió expresamente su naturaleza salarial, ya que todo lo que recibe el trabajador como retribución del servicio, tiene dicha connotación, sin importar la denominación que se le dé. Rememora que acorde con la jurisprudencia de la Corte, la regla general es que todo pago recibido por el trabajador de su empleador, se entiende como retributivo de sus servicios, y de contera, por efectos del art. 127 del CST, es salario; y que corresponde al empleador demostrar que determinado pago tiene una finalidad distinta para poder encuadrarlo en la excepción a la regla, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el art. 128 ibidem, lo que en este caso no ocurrió; al respecto relaciona la sentencia CSL SL4866-2020.

Asegura que una conclusión similar emerge de los otrosíes suscritos con la intermediaria Talentum CTA, fechados del 1.° y 17 de febrero de 2010, y 1.° de febrero de 2013, ya que estos mantuvieron las compensaciones y beneficios establecidos en el anexo n.° 001 del 7 de octubre de 2009, en los mismos términos y condiciones de Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 20 liquidación y pago, únicamente incrementó los rubros de algunos de ellos, como la compensación ordinaria, extraordinaria, y en algunos casos los auxilios de alimentación y vivienda.

Resalta también la falta de proporcionalidad existente entre los valores reconocidos a título de compensación ordinaria o salario básico y aquellos correspondientes al auxilio de vivienda, por ejemplo, en el anexo n.° 001 del 7 de octubre de 2009 se fijó por el primer concepto la suma mensual de $496.900, y por el segundo la de $424.000, es decir, casi los mismos rubros por estos dos conceptos; en el otrosí del 17 de febrero de 2010, suscrito dos semanas después, se mantuvo fijo el valor de la compensación ordinaria en la suma mensual de $515.000, mientras que el auxilio de vivienda se reajustó a $828.235, con lo cual este último es un 160% superior al componente salarial; y finalmente, el otrosí fechado del 1.° de febrero de 2013, fijó la primera en la suma mensual de $589.500, en tanto que el auxilio de vivienda se incrementó a $940.400, lo que representa un 159.5% del valor salarial, para un componente no constitutivo de salario.

Asegura que los citados valores para un componente no salarial resultan desproporcionados y desdibujan la naturaleza no salarial estimada por el juez de segundo grado para el auxilio de vivienda, con lo cual no es posible entender que, se le reconociera una suma casi igual o en ocasiones muy superior a su salario ordinario, por dicho concepto, pues Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 21 se reitera, no se conocen las condiciones y finalidad de dicho auxilio.

Manifiesta que contrario a lo que aparece acreditado en el plenario, dicho rubro lo devengó desde el inicio de la relación laboral, de manera habitual, permanente y periódica, con la finalidad única de retribuir de manera directa sus servicios, sin que las partes pudieran válidamente desconocer su esencia, lo que deriva en la ineficacia de cualquier convenio suscrito en tal sentido, al tenor de lo normado en el art. 43 del CST.

Igualmente alega, que reposan diversas certificaciones laborales expedidas por la CTA Talentum, fechadas del 3 de junio de 2010, 23 de agosto de 2012, 19 de febrero de 2013 y 2 de marzo de 2013, informando la fecha de inicio de la relación laboral, el valor total promedio percibido a título de compensaciones, e inclusive una de ellas informa la jornada laboral asignada.

Expone que esas pruebas no fueron valoradas por el juez de segundo grado, quien se limitó a exponer que el auxilio de vivienda no es salarial por no existir prueba que acreditara que era retributivo del servicio prestado por ella, pese a que los rubros promedio certificado, involucran dicho componente salarial mensual, por lo que se dio una indebida valoración de tales documentales.

Indica que existen también diversos comprobantes de nómina emitidos por Talentum, que dan cuenta detallada y Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 22 discriminada de las sumas reconocidas periódicamente como contraprestación de sus servicios en condición de médico general, los que ratifican la habitualidad del citado concepto, así como su cuantía para cada período; pruebas que no fueron valoradas por el juez colegiado.

Pone de presente que reposa en el proceso la liquidación del convenio de asociación del 30 de mayo de 2014, realizada por Talentum, en la que se registró dentro de los pagos habituales, el auxilio de vivienda, pese a lo cual, la unificación de los que fueron equiparados a prestaciones por parte del Tribunal, no incluyeron aquel como componente salarial, lo que resulta contradictorio, y en realidad muestra que tiene dicha naturaleza; así mismo, permiten establecer la procedencia de la reliquidación de prestaciones y vacaciones deprecada en la demanda, con inclusión del auxilio de vivienda como factor salarial.

En cuanto a la continuidad de dicho beneficio, expone que pese a la terminación formal del vínculo asociativo con CTA Talentum y la posterior vinculación a Medicall Talento Humano, a partir del 1.° de julio de 2014, reposa la certificación laboral expedida por la última, fechada del 29 de septiembre de 2014, donde fungiendo como empleadora, informa que prestó servicios en la Unidad de Servicios Medicall – Virrey Solís IPS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde la referida fecha, en el cargo de médico general, y que su remuneración mensual ascendía a $2.080.000 y un auxilio no constitutivo de salario de $520.000.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 23 Además, la liquidación definitiva de prestaciones sociales por parte de Medicall Talento Humano, que data del 23 de junio de 2015, en la que claramente dentro de los conceptos liquidados el de «Auxilio Vivienda no Prestacional», que, al trasponerlo a 30 días, asciende a la suma mensual de $546.000, esto es, prácticamente el mismo valor certificado como auxilio no salarial, en la instrumental mencionada en forma precedente.

Tales instrumentos, dice, muestran que la continuidad en la prestación del servicio a favor de la demandante, que tuvo por demostrada el ad quem y que no se discute en esta etapa, se mantuvo sin solución de continuidad hasta el 23 de junio de 2015, pese a que formalmente se intentó disfrazar dicho vínculo a través de dos contrataciones, una con CTA Talentum y otra con Medicall Talento Humano; igualmente permiten establecer que también se mantuvieron invariables las condiciones remuneratorias, al desalarizar una parte de la retribución percibida por su salario personal, bajo la figura de un «Auxilio de Vivienda No Prestacional», del cual no se aportó instrumento alguno que permita establecer las condiciones que le dieron origen, su finalidad, su destinación, a fin de poder siquiera abrir una discusión sobre su naturaleza retributiva del servicio.

Aunado a lo anterior, manifiesta, que tampoco se allegó pacto de exclusión salarial alguno, en los términos exigidos por el art. 128 del CST, con ocasión del cual, al menos formalmente pudiese soportarse la naturaleza no salarial de dicho rubro. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 24 Sostiene que, pese a lo anterior, para el juez plural fue suficiente que en una certificación laboral expedida por el empleador, así como en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, apareciera la mención de tratarse de un auxilio no prestacional, para tener por satisfechas las exigencias del art. 128 del CST, frente a tales rubros; desconociendo que no existe pacto alguno aceptado por ella en tal sentido, y tampoco reposa documento alguno que como fuente obligacional del citado auxilio, permita establecer la causa que dio origen a dicho beneficio económico, a fin de exonerarlo o excluirlo de la regla general de que todo pago que reciba el trabajador, se entiende retributivo del servicio y es salario, con lo cual, siendo un pago habitual, periódico y continuo, percibido como retribución de sus servicios, merece su reconocimiento como tal, también por el lapso comprendido entre el 1.° de julio de 2014 y el 23 de junio de 2015.

Por último, se refiere a lo expuesto por los interrogatorios de parte absueltos por las partes, destacando del rendido por la accionada, que pese a sus grandes esfuerzos por intentar desvirtuar la verdadera relación laboral con la IPS que representa, se pudo definir de su propio dicho, que lo que ocurrió en el presente asunto, fue una intermediación laboral ilegal a través de la CTA Talentum, y luego con la sociedad Medicall Talento Humano, a quienes se les encomendó desarrollar las actividades propias del objeto social de la demandada, ya que su representante confesó que todos los procesos administrativos y asistenciales de cara al usuario, eran atendidos por Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 25 personal vinculado a través de las empresas intermediarias, y que la entidad no contaba con personal para cumplir con su objeto social de ofrecer servicios de salud, ya que su personal directo era administrativo y solo se dedicaba a gestionar los contratos que celebraba con las diferentes EPS, contador, tesorero, etc., lo cual, de bulto, desborda la potestad de tercerizar algunos procesos, y se convierte en una conducta reprochable, encaminada a desconocer los derechos laborales de los trabajadores a su servicio, bajo el manto de una intermediaria; situación que ratifica la mala fe en su actuar.

También relaciona la declaración de Hernando Enrique García Acosta, la cual dice, no fue valorada por el sentenciador de segundo grado, y coincidió con su dicho, pues también prestó sus servicios como médico general de la demandada, para la época, y estuvo vinculado bajo la misma modalidad contractual, reconociendo como empleador a la demandada, quien hacía uso de cooperativas para vincular al personal asistencial a su servicio.

Concluye que lo expuesto permite establecer la ausencia de buena fe de la demandada, por desconocer de manera consciente y deliberada sus derechos laborales, al implementar un esquema de vinculación laboral mediante el empleo indebido de intermediación laboral ilegal, tal como quedó demostrado; siendo claro que el auxilio de vivienda es retributivo de los servicios prestados a favor de aquella, por no existir prueba alguna que permita desvirtuar dicha presunción. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 26 VII.

RÉPLICA Asegura la opositora que el alcance de la impugnación es confuso, porque en relación con la misma sentencia del Tribunal se pide simultáneamente la casación parcial y su revocatoria, lo cual no es posible, debido a que, con lo primero, desaparece la parte cuyo quebrantamiento se ha solicitado y, por tanto, no queda nada que pueda ser objeto de revocatoria.

Igualmente señala que otras razones de orden técnico que deben considerarse, son las siguientes: gran parte de las consideraciones del fallo acusado, las construyó el Tribunal luego de invocar el respaldo de los arts. 59 y 60 de la Ley 79 de 1988, 3, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 y 63 de la Ley 1429 de 2010, no obstante, el ataque no cuestiona la aplicación de dichas disposiciones, y aunque ello no afecta la proposición jurídica, sí representa que los temas relacionados con esas normas no puedan ser tocados en las consideraciones, pues no están en la acusación; y los supuestos desatinos atribuidos a la sentencia impugnada que se identifican en las letras c, h, i, l (bis) y m, tienen contenido jurídico, por lo que no resultan admisibles en el contexto de un cargo por la vía indirecta.

Además, que el interrogatorio de parte no es en rigor una prueba, y menos es admisible en casación para fundar una acusación; y que se incluye en el desarrollo del cargo, mayoritariamente, consideraciones que no son propias de uno propuesto por la vía fáctica. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 27 En cuanto al fondo del asunto, expone la réplica, que el embate tiene, en parte, una confusión en relación con el concepto de salario, porque por un lado, insiste en que el ad quem no tuvo en cuenta que el auxilio de vivienda percibido por la demandante en «forma mensual, periódica, uniforme y continua», como si esas condiciones convirtieran un pago laboral en salario; y por otro, de la sucesión de dislates que denuncia, sí coincide con lo que dijo el fallador de segundo grado sobre el tema de «contraprestación directa del servicio», como factor que identifica realmente los pagos que adquieren la connotación salarial.

Sostiene que el punto concerniente a si en el libelo genitor se introdujo el auxilio de vivienda como factor salarial, carece de fundamento, dado que lo fundamental es que las partes lo calificaron como no constitutivo de salario, lo cual se encuentra amparado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990; y que, en ausencia de prueba en contrario, que demuestre que constituía una contraprestación directa del servicio, tiene plenos efectos jurídicos y probatorios.

VIII. CONSIDERACIONES De entrada se advierte, tal como lo pone de presente la réplica, que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, pues pese a solicitarse la casación parcial de la sentencia «en cuanto REVOCÓ Y ABSOLVIÓ a la demandada del pago de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. y de la sanción por falta de consignación de las cesantías conforme al artículo Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 28 99 de la Ley 50 de 1990», en sede de instancia pidió que se revoquen los ordinales primero, segundo y tercero de esta, lo cual no resulta procedente, pues de casarse aquella, queda por fuera del ordenamiento, y lo que debe hacerse en sede de instancia, es confirmar, modificar o revocar la sentencia del a quo.

Sin embargo, dicha falencia puede darse por superada, de la lectura completa del alcance de la impugnación, debido a que posteriormente se solicita la confirmación de la sentencia de primer grado. En cuanto a los demás reparos de orden técnico expuestos por la censora, se tiene que no se configuran, y que observa la Sala un cargo debidamente formulado por la senda fáctica, con los elementos que lo estructuran.

Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 127 y 128 del CST, entre otros, en relación con los artículos 65, 186, 249, 306 ibidem, y 99 de la Ley 50 de 1990, entre otros. En las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Lady Lissette Benavides Sánchez estuvo vinculada con la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio del año 2015, desempeñando el cargo de médico;

(ii) que las personas jurídicas que la vincularon, fungieron como simples intermediarias; (iii) y que su salario Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 29 estaba conformado por las compensaciones ordinarias y extraordinarias, y el auxilio de alimentos. Al haberse propuesto la censora por la senda fáctica, debe decirse que, de conformidad con lo normado en el art. 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, prueba documental, confesión judicial o inspección judicial.

Igualmente ha dicho la jurisprudencia, que la valoración de piezas procesales como el libelo introductorio y su respuesta, pueden, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, y CSJ SL2052- 2014, dijo: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 30 esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está, y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del juez plural la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964». Así las cosas, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 31 En el presente asunto, el juez concluyó que el auxilio de vivienda no podía ser considerado como factor salarial, para el efecto adujo, que como en el libelo genitor ni en su subsanación, ello no se pidió, no hubo pronunciamiento del Tribunal, por lo tenía facultades para pronunciarse al respecto. Además, que al respecto ningún esfuerzo probatorio hizo la actora, para demostrar que ello se acompasaba con la realidad del contrato, sin que dicha situación pueda presumirse, porque tratándose de un pago al que la ley no le otorga directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta, por reunirse los elementos de que trata el art. 127 del CST.

La recurrente pretende demostrar la infracción alegada, a través del planteamiento de doce errores de hecho, que se condensan en dos bloques, que versan sobre los siguientes asuntos: que el ad quem dio por demostrado, sin estarlo, que en el libelo genitor no se solicitó incluir como factor salarial el auxilio de vivienda percibido por la demandante en vigencia de la relación laboral; y que el juez de primera instancia no se pronunció sobre la naturaleza salarial de dicho concepto.

Además, que no se dio por demostrado, estándolo, que el auxilio de vivienda percibido por la actora en vigencia de la relación laboral, no es constitutivo de salario; que dicho concepto fue percibido en forma mensual periódica, uniforme y continua, durante el lapso comprendido entre el 7 de Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 32 octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014; que aquel fue reconocido como contraprestación directa del servicio personal prestado; que los auxilios de vivienda, al ser salario por expresa disposición del art. 127 del CST, se constituyen en derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables de la trabajadora; que la cláusula de exclusión salarial contenida en los otrosíes suscritos al compromiso contractual asociativo celebrado formalmente entre la demandante y la CTA Talentum, resulta ineficaz, por versar sobre rubros que por su naturaleza son salario a voces de la norma citada.

Al respecto frente al primer bloque propuesto, encuentra la Sala que en realidad se equivocó el ad quem, pues de la demanda y su subsanación, se colige que la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones se fundó en el no reconocimiento en su integridad de los pagos constitutivos de salario, entre los cuales se encuentra el auxilio de vivienda; así se colige cuando en la pretensión sexta declarativa (f.° 97) se expresó: Que el “Auxilio de vivienda” otorgado a la demandante LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ entre el siete (7) de octubre de 2009 y el veintitrés (23) de julio de 2015, es constitutivo de salario, toda vez que retribuye de manera directa el servicio prestado por la demandante, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aunado a ello, tal pretensión encuentra respaldo fáctico, en lo relatado en los hechos 18 a 24, en los que se relacionaron las sumas recibidas por ella por dicho concepto, en los años 2009 a 2015 (f.° 106 a 109). Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 33 Además, se afianza en el hecho 61 (f.° 116), en el que se dijo «A la terminación de la relación laboral, la demandante VIRREY SOLIS (sic) IPS S.A., no pagó de forma completa las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato».

En forma consecuencial, sobre dicho aspecto hubo pronunciamiento expreso por parte del a quo en el momento de emitir la sentencia, en la audiencia celebrada el 23 de julio de 2019 (medio magnético folio 259). Por lo expuesto, se tiene que la conclusión del juez de segundo grado de que el auxilio de vivienda no fue incluido entre los conceptos que fundan la reliquidación solicitada, y que en consecuencia sobre este no se pronunció el a quo, es equívoca.

Tratándose del segundo bloque de errores de hecho expuestos, debe decirse en forma preliminar respecto de la fundamentación jurídica del tema, que, en estricto sentido, lo que dispone el art. 127 del CST es que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de modo que el criterio conclusivo para establecer si un determinado pago es o no salario, es que se erija como contraprestación, remuneración o retribución inmediata del servicio prestado u ofrecido.

En otras palabras, todo lo que retribuya directamente su trabajo. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 34 Así las cosas, el calificativo de «directa» contemplado en el precepto citado como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, hace referencia a que la contraprestación tenga su fuente próxima en el servicio prestado, o que encuentre su fundamento en ella (CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL2420-2018).

En la sentencia CSJ SL5159-2018, la Corte se refirió a los criterios para delimitar cuándo una suma de dinero es salario, así: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 35 minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Por lo tanto, existe plena correspondencia entre la legislación interna y el contenido del Convenio n.° 95 OIT sobre la protección del salario (1949), aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el gobierno colombiano el 7 de junio de 1963, en consecuencia, aplicable de forma directa en la legislación nacional.

Su artículo 1.°, establece: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

No cabe duda entonces, de que el alcance que el legislador quiso imprimirle al concepto de salario, introducido en el artículo 127 del CST, implica reconocer como tal todo aquello que procure recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador. Acorde con ello, el carácter salarial de un pago no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal o no del trabajador (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

Por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 36 menos que se trate de: i) prestaciones sociales; ii) sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada a transporte y gastos de representación y v) «[…] los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

Pero en el último caso, esa facultad de las partes no les permite despojar de incidencia salarial a un pago claramente retributivo del servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «[…] la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

En el caso concreto, respecto de las pruebas acusadas como indebidamente apreciadas, deben descartarse de entrada los interrogatorios de las partes, que no tienen propiamente la naturaleza de prueba, sino la confesión que emana de aquellos; y la declaración de Hernando Enrique Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 37 García Acosta, que si bien no es prueba hábil en casación, y solo puede estudiarse de concebirse un error en una que sí tenga dicha entidad, nada aporta acorde con lo expuesto en la sustentación del recurso, en cuanto al tema objeto de discusión, es decir, la naturaleza salarial o no del auxilio de vivienda.

En lo atinente a las pruebas documentales, se encuentra lo siguiente: En el compromiso contractual asociativo suscrito entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum el 7 de octubre de 2009, en su cláusula primera se pactó que como compensación ordinaria la trabajadora asociada recibiría la suma de $496.900, y en la segunda, que el trabajador asociado «recibirá por su aporte de trabajo personal compensaciones, en los términos definidos en el anexo No. 01, que hace parte integral del presente contrato» (f.° 17).

Por su parte, el anexo n.° 001, en su cláusula tercera previó de manera expresa los auxilios y beneficios que «no constituye compensación por su aporte laboral», entre los que se encuentran el semestral, así como los de desempleo y vejez. Y en su cláusula quinta estableció lo siguiente: EL TRABAJADOR ASOCIADO, devengará mensualmente la suma de $440000 pesos m/cte., por concepto de Auxilio de Vivienda, valor que las partes en forma libre, expresa y voluntaria, acuerdan que NO serán base de la liquidación de los Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 38 auxilios y compensaciones que trata el numeral segundo y tercero del presente convenio, incapacidades temporales por enfermedad o accidente de origen común o profesional y licencia de maternidad.

Asimismo, en los otrosíes suscritos entre las partes del 1.° y 17 de febrero de 2010 y 1.° de febrero de 2013 (f.° 20 a 22), se mantuvieron en las mismas condiciones las compensaciones y beneficios establecidos en el anexo n.° 001, desprendiéndose que mientras en los años 2010 y 2013, la compensación ordinaria era de $515.000 y $589.000, respectivamente, lo recibido por auxilio de vivienda correspondió en el año 2010 a $440.000 y $828.235, y $940.400 en el 2013.

Las certificaciones emitidas por Talentum del 3 de junio de 2010 (f.° 29), 23 de agosto de 2012 (f.° 28), 19 de febrero de 2013 (f.° 27) y 29 de septiembre de 2014 (f.° 24), informan que la actora percibía mensualmente en el cargo de médico, compensaciones y auxilios promedio; y los comprobantes de pago que reposan de folios 38 a 46, acreditan que entre aquellos se encontraba el auxilio de vivienda, cuya cuantía era superior a la recibida por compensación ordinaria.

Además, las liquidaciones que reposan en los folios 36 y 37, del 30 de mayo de 2014 y del 23 de junio de 2015, aparecen dentro de los pagos recibidos mensualmente, el auxilio de vivienda. Para la Sala, la valoración de la prueba documental antes relacionada, lleva a concluir, que el auxilio de vivienda recibido por la señora Benavides Sánchez, fue un pago de Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 39 naturaleza salarial, no solo por la habitualidad y frecuencia con que lo recibió, sino especialmente porque se trataba de una remuneración que percibía como contraprestación directa del servicio, pues no se acreditó que en verdad dicha suma la recibiera no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para ejercer a cabalidad sus funciones, pues al respecto dijo la Corte en la sentencia CSJ SL5159-2018, contrario a lo expuesto por la opositora, que es el empleador quien se encuentra en mejores condiciones de probar que un pago está destinado realmente a un propósito distinto que el de retribuir el servicio prestado.

Adicionalmente es evidente, que la suma fijada por dicho concepto era superior a la recibida por compensación ordinaria. La providencia referida de la Corte, expresó: Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 40 consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

Corolario de lo anterior, debe decirse que la cláusula de exclusión salarial prevista respecto del auxilio de vivienda resulta ineficaz, de conformidad con el art. 43 del CST, pues esta en efecto tiene connotación salarial, y como tal debió ser considerada al momento de liquidarle a la trabajadora las prestaciones sociales y vacaciones. Por ende, se configuraron los errores de hecho enrostrados por la censora, con la connotación de evidentes, ya que determinaron la absolución a la demandada, de la reliquidación peticionada; en consecuencia, se dio la aplicación indebida alegada por la censora, por lo que el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, debe tenerse presente, que en las instancias quedó definido que Lady Lissette Benavides Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 41 Sánchez estuvo vinculada con la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio del año 2015, desempeñando el cargo de médico; que las personas jurídicas que la vincularon, fungieron como simples intermediarias; y que su salario estaba conformado por las compensaciones ordinarias y extraordinarias, y el auxilio de alimentos.

Adicionalmente a lo dicho en casación en torno a la naturaleza salarial del auxilio de vivienda percibido por la señora Benavides Sánchez, y en consecuencia, su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, debe señalarse, que como el a quo al determinar aquellas, consideró todas las «compensaciones y auxilios» percibidos por la actora mensualmente, de que dan cuenta los documentos de folios 19, 22, 28, 29 y 37, entre los cuales se encuentra el auxilio de vivienda, estableciendo consecuencialmente como salarios, las sumas de $2.296.667, $4.141.177, $535.600, $4.478.700, $3.585.965, $3.938.169 y $2.730.000, para los años 2009 a 2015, respectivamente y dicho aspecto no fue objeto de apelación, habrá de mantenerse las condenas impuestas por prestaciones sociales y vacaciones.

Teniendo en cuenta que la accionada al contestar la demanda formuló la excepción de prescripción, y no hay prueba de que se hubiese elevado reclamación por la actora, habrá de considerarse para tales efectos la data de presentación de la demanda, que ocurrió el 14 de febrero de 2017; por ende, habrá de declararse respecto de los derechos Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 42 causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2014, de conformidad con lo previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, salvo las cesantías, ya que tiene dicho la Sala, que esta debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando se hace exigible; como así lo definió el a quo, habrá de confirmarse la decisión. Además, debe advertirse, tratándose de las vacaciones, que la prescripción opera a los cuatro años, debido a que el empleador cuenta con un año a partir de su exigibilidad para concederlas; no obstante, como el sentenciador de primer grado las impuso con anterioridad al 14 de febrero de 2014, y ese aspecto no fue objeto de apelación, así habrá de mantenerse.

Como el Tribunal consideró procedente con fundamento en las excepción de pago parcial propuesta por la pasiva, tener en cuenta los pagos realizados por las intermediarias por la liquidación final de los contratos, en virtud del denominado «régimen de compensaciones», que la demandante confesó haber recibido, aspecto que no fue objeto de reparo en casación, y los documentos de folios 36 y 37, dan cuenta del pago de liquidaciones de los períodos comprendidos del 7 de octubre de 2009 al 30 de mayo de 2014 y del 1.° de julio de 2014 al 23 de junio de 2015, en la suma total de $10.092.834, se autorizará a la accionada a descontar dicho valor de la condena total por concepto de Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 43 prestaciones sociales y vacaciones; en este aspecto se adicionará la sentencia de primer grado.

Igualmente debe analizarse si la demandada actuó de buena fe en lo concerniente, elemento que determina la procedencia de las indemnizaciones moratoria (art. 65 del CST) y por la no consignación de las cesantías en un fondo (art. 99 Ley 50 de 1990). Sobre el particular, resalta la Sala, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de las indemnizaciones impuestas, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475.

Así mismo, en la providencia CSJ SL1439-2021 se recordó que tales indemnizaciones, proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador; de igual modo, […] que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando bajo un vínculo no laboral, pues, en todo caso, es indispensable verificar «otros tantos aspectos que giraron Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 44 alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Lo expuesto impone confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto encontró procedente ambas sanciones. De otra parte, debe decirse, que el reconocimiento de connotación salarial del auxilio de vivienda, conduce a imponer condena a cargo de la demandada, de pagar al fondo de pensiones obligatorias al que se encuentra afiliada la actora, los aportes en mora o las diferencias resultantes correspondientes a pensión del período comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (período considerado por el ad quem, que no fue objeto de reparo) teniendo como base de liquidación, además de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, así como el auxilio de alimentos, como lo ordenó el juez plural, y ello quedó incólume por no haberse formulado inconformidad en el recurso extraordinario, el de vivienda.

Frente a este tópico se revocará la sentencia de primer grado. En los términos expuestos, habrá de confirmarse, adicionarse y revocarse la referida providencia. Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 45 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario laboral seguido por LADY LISSETTE BENAVIDES SÁNCHEZ en contra de VIRREY SOLÍS IPS SA en cuanto no le otorgó connotación salarial al auxilio de vivienda.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Primero: Se CONFIRMAN los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de julio de 2019. Segundo: Se ADICIONA el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de declarar probada la excepción de pago parcial, propuesta por la demandada; en consecuencia, se le autoriza a descontar la suma de diez millones noventa y dos mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($10.092.834), del valor de la condena total por concepto de prestaciones sociales y vacaciones.

Radicación n.° 90516 SCLAJPT-10 V.00 46 Tercero: Se REVOCA el numeral cuarto de la parte resolutiva, en cuanto absolvió a la demandada de las demás pretensiones del libelo genitor; en su lugar, se condena a la demandada, a pagar al fondo de pensiones obligatorias al que se encuentra afiliada la actora, los aportes en mora o las diferencias resultantes correspondientes a pensión del período comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, teniendo como base de liquidación, además de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, los auxilios de alimentos y vivienda.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ