7-5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caución Laboral Sala de Deaceadestlia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2928-2020 Radicación n.° 77011 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ÁLVARO ARCE VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 31 de octubre de 2016, adicionada el 17 de noviembre del mismo ario, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada el 21 de enero de 2019 y 11 de febrero de 2020 por la apoderada de Colpensiones, en los términos de los escritos que corren a folios 48 y 73 del cuaderno de la Corte. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 77011 I.

ANTECEDENTES José Alvaro Arce Valencia llamó a juicio a Colpensiones para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 28 de abril de 1993, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Pidió intereses moratorios, indexación y costas del proceso. Relató que nació el 28 de abril de 1933, de suerte que a la fecha de presentación de la demanda contaba 82 arios de edad; que cotizó en el sector privado 33.29 semanas como consta en la Resolución GNR 274069 del 1 de agosto de 2014, y prestó servicios en el sector público así: i) Ministerio de Defensa, del 1 de noviembre de 1952 al 15 de abril de 1954, 74.85 semanas y, ji) Municipio de Armenia, del 25 de marzo de 1968 al 15 de junio de 1984, 834.28 semanas, por manera que acredita 572.40 dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad.

Expuso que la solicitud que elevó el 9 de enero de 2014, fue negada por Resolución GNR 274069 del 1 de agosto del mismo ario, por no cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985, los del Acuerdo 049 de 1990, en tanto se requerían aportes exclusivos al ISS, ni las exigencias de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Asegura que el análisis de la encausada, desconoció que la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, no ha exigido exclusividad de aportes al Instituto para la concesión de la prestación según el mencionado Acuerdo.

SCLPJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 77011 Expuso que dadas sus condiciones económicas, de edad y salud, promovió acción de tutela contra Colpensiones. El Juzgado Primero Administrativo de Armenia, ordenó conceder la prestación, con efectos desde la fecha de la Resolución GNR 274069. Aplicó el Acuerdo 049 de 1990, por contar 500 semanas en los 20 arios previos al cumplimiento de los 60 de edad, en observancia al principio de favorabilidad.

A la postre, a pesar de la orden judicial, la demandada negó el derecho por Resolución 200040 de 5 de julio de 2015 (fls. 4-20 y 176-177). Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad de tener en cuenta el reporte de semanas cotizadas aportado por la demandante, improcedencia de intereses moratorios y descuentos de aportes en salud.

No aceptó que el afiliado contara 572.4 semanas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad, ni que se hubiera negado a incluirlo en nómina. Aclaró que la decisión constitucional tuvo efectos transitorios y que, para acatarla, expidió el acto administrativo «20040 (sic)» de 2015, a través del cual negó el derecho por ausencia de requisitos para acceder a la pensión (fls. 116-120 y 197).

En su defensa, expuso que si bien, sumando los tiempos públicos y privados, podría alcanzarse 500 semanas en los 20 arios anteriores a los 60 arios de edad, el Acuerdo 049 de 1990, no permite la acumulación de SCLA.IPT-10 V.00 3 Radicación n.° 77011 tiempos como servidor público y los cotizados al ISS, tal cual lo ha reiterado la Corte; que el actor tampoco satisfacía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo de 24 de noviembre de 2015 (fis. 221-222), declaró probada la excepción de petición antes de tiempo e impuso costas al promotor del juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia gravada, a través de la cual confirmó la de primera instancia (fls. 102-104).

Por sentencia complementaria de 17 de noviembre de 2016 (fls. 108-109), impuso costas al actor. Hizo algunas consideraciones en torno a la Ley 100 de 1993; parafraseó el artículo 36 de dicho texto, y advirtió que a la entrada en vigencia, el actor tenía 61 arios de edad, por haber nacido el 28 de abril de 1933. Recordó que el Acuerdo 049 de 1990, exige 60 arios de edad y haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo o 500, dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Del examen del documento que corre entre folios 103 a 105, infirió que el demandante cotizó al ISS un total de SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 77011 33.29 semanas, de suerte que aunque alcanzó la edad, no sucedió igual con la densidad de cotizaciones. Verificó que el recurrente registraba como soldado 74.85 semanas, y contaba 834.28, aportadas a la Caja de Previsión Social del Municipio de Armenia, que sumadas a las 33.69 cotizadas al ISS, arrojaban un total de 942.43, «595» en los 20 arios que precedieron al cumplimiento de los 60 de edad, es decir, entre el 28 de abril de 1973 e igual día y mes de 1993.

Acotó que en sentencia CC SU-769-2014, la Corte Constitucional unificó su postura con relación a la interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de que conforme a los principios de favorabilidad y pro homine, imponía la acumulación de tiempos cotizados a los sectores público y privado «para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad accedan a la pensión de vejez».

Sin embargo, estimó que según lo analizado en proveído CC C-037-1996, tal precedente «puede entenderse» como doctrina constitucional, de suerte que como en sentencias CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 49830; CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sept. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se había considerado lo contrario, de suerte que constituyen doctrina probable, se imponía su aplicación por los jueces en casos análogos como el decidido.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 77011 Se apoyó en las sentencias CC C-836-2001 y CC C- 621-2015. Añadió que en el fallo CC C-539-2011, traído por el actor, el problema jurídico planteado se circunscribió a la aplicación del precedente judicial en materia administrativa, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, que no para la definición de controversias judiciales, en materia pensional, de suerte que resultaba inaplicable al caso presente.

Que dada la existencia de dos precedentes contradictorios, esa sede judicial defendía la improcedencia de sumar tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS para efectos de la pensión consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues no contempló tal posibilidad, como sí lo hizo la Ley 71 de 1988. Además, el esquema de financiación del reglamento fue el de cotizaciones, con las que se garantiza su sostenibilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia acusada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones del escrito inicial.

SCLA3PT-10 V.00 6 n Radicación n.° 77011 Con tal propósito formula 5 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Los 3 primeros serán integrados para su resolución, dada la identidad en la argumentación y propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia «falta de aplicación» del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta que el Tribunal debió acogerse a la prenombrada disposición para aplicar al actor lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1, literales b), c), d) y e), por ser la que regula materias semejantes, en torno a la viabilidad de computar tiempos de servicio con semanas cotizadas al ISS, para efectos de otorgar la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.

Señala que si en observancia del precepto denunciado, el ad quem hubiera concluido que el canon 33 del estatuto de la seguridad social integral no orientaba la discusión, debió llenar el vacío legislativo con lo dispuesto para casos semejantes por el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que abre paso a la sumatoria de semanas cotizadas con tiempos de servicio, lo cual no hace expresamente el Acuerdo 049 de 1990.

Esgrime que el hecho de que tal reglamento no hubiera previsto explícitamente la posibilidad de acumular, SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 77011 no implica su exclusión, de suerte que surge una duda que debe ser resuelta a favor del afiliado al sistema de pensiones, conforme con el principio in dubio pro operario. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia infracción directa del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, que precisa el campo de aplicación de aquel estatuto.

Reproduce la norma y sostiene que es beneficiario del régimen de transición, por lo que se encuentra cobijado por el Acuerdo 049 de 1990; que por disposición del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, y su modificación, adicionalmente, le son aplicables, los parágrafos de los artículos 33 y 36 ibídem, y los literales f) y g) del artículo 13 de la mencionada norma.

Dice que aunque la pensión de vejez que reclama, opera por virtud del régimen de transición, «el reconocimiento de dicha pensión operó en plena vigencia de la Ley 100 de 1993», por manera que deviene aplicable el literal f) del artículo 13 de ese compendio normativo. Por ello, dice, se deben computar las semanas cotizadas al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, junto con el tiempo servido al Municipio de Armenia y al Ministerio de Defensa.

Arguye que si se tiene en cuenta que el sistema general de pensiones abrió la posibilidad de sumar semanas SCLA3PT-10 V.00 8 9q Radicación n.° 77011 cotizadas a cualquiera de los dos regímenes, con mayor razón es posible el cómputo al que aspira, dado que se trata del mismo régimen de prima media con prestación definida. Copia un pasaje de la sentencia CSJ SL1703-2016.

Sostiene que si para reconocer la pensión de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 es viable la sumatoria referida, igual solución jurídica debe aplicarse a los destinatarios del Acuerdo 049 de 1990, dada la ausencia de prohibición expresa al respecto. Insiste en que debe darse igual trato a los beneficiarios del Acuerdo 049 de 1990, como a los de la Ley 33 de 1985 pues, lo contrario, resultaría inequitativo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa violación directa, por interpretación errónea del parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por «falta de aplicación» del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Asevera que el yerro del Tribunal consistió en estimar que el parágrafo denunciado tiene aplicabilidad únicamente cuando se trata del reconocimiento de las pensiones de vejez del inciso 1 del canon 36 ibídem.

Considera que también es viable en aquellos eventos en que, por expresa remisión normativa, como la del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador autoriza al operador judicial para observar disposiciones que regulen controversias similares, en casos en que no existe un SCLPJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 77011 precepto exactamente aplicable al litigio.

Con lo anterior, aduce, el sentenciador desconoció que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «se creó un nuevo sistema de Seguridad Social Integral», y dentro de sus principios se consagró el de universalidad, por manera que en su caso, implica que no puede ser discriminado con base en que las 500 semanas no fueron exclusivamente cotizadas al ISS, en tanto el último régimen pensional que lo cobijó, fue el Acuerdo 049 de 1990, por haber efectuado a aquella entidad los últimos aportes.

Destaca que otro de los principios que orienta el régimen pensional de la Ley General de Pensiones, es el de unidad, consagrado en el literal e) del artículo 2, que reprodujo, de suerte que para resolver la controversia, el ad quem ha debido articular el Acuerdo 049 de 1990, con el nuevo estatuto pensional, en lo relativo al cómputo de semanas, para cuyos efectos debió observar el parágrafo 1 del artículo 36 o, en su defecto, el parágrafo 1 del artículo 33 de la mencionada ley.

Reitera que si bien, el Acuerdo 049 de 1990 no contempló la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, con tiempos de servicio en entidades públicas, tampoco la prohibió, y el artículo 19 del estatuto laboral prevé que cuando no exista norma aplicable al caso discutido, se aplican las que regulen materias semejantes. Asevera que era procedente resolver el problema SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.° 77011 jurídico planteado en las instancias, con base en los parágrafos 1 de los artículos 33 y 36 de la Ley General de Pensiones.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a todos los cargos, con la tesis de que bajo el Acuerdo 049 de 1990, no es viable tener en cuenta, las semanas cotizadas al ISS y los tiempos de servicio, en tanto así lo ha asentado de manera pacífica esta Corporación X. CONSIDERACIONES La censura estima que en uso del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el fallador de alzada ha debido acudir a los postulados de la Ley 100 de 1993, que permiten sumar tiempos públicos y semanas cotizadas al ISS; y que el Acuerdo 049 de 1990, no descartó la posibilidad de computar tales tiempos laborados.

Se demostró en el proceso y no se discute en sede casacional, que el actor: i) nació el 28 de abril de 1933, de suerte que cumplió 60 arios el mismo día y mes de 1993; ji) sirvió al Ministerio de Defensa entre el 1 de noviembre de 1952 y el 15 de abril de 1954 ji) laboró en el Municipio de Armenia entre el 25 de marzo de 1968 y el 15 de junio de 1984, iii) entre el 1 de enero y el 20 de marzo de 1967, y desde el 1 de septiembre de 1986 hasta el 1 de febrero de 1987, cotizó al ISS a través de empleadores privados y, iv) la SCLAIPT-10 V.00 11 Radicación n.° 77011 pensión que reclamó el 9 de enero de 2014, fue negada por Resolución GNR 274069 del 1 de agosto de 2014.

Entonces, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en el desatino jurídico denunciado al concluir que no era viable la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotizaciones al ISS, en el marco del Acuerdo 049 de 1990. Como lo destacó el ad quem, esta Corporación había sostenido la improcedencia de la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos, a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el presupuesto de que dicha norma no previó tal opción, como sí lo hizo unos arios atrás la Ley 71 de 1988.

La sala estimaba que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, solo podía estructurarse con el cumplimiento de las edades allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 arios anteriores, o 1000 en cualquier época, efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos. También, aleccionó la Corporación que la Ley 100 de 1993 dispuso la adición de tiempos públicos y privados para efectos de la concesión de la prestación de vejez, por medio del parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se tratara de pensiones gobernadas en su totalidad por tal estatuto.

Dicho razonamiento fue vertido SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 77011 en proveído CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611 y replicado en muchos otros, como en las sentencias CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694, CSJ SL13260-2015, CSJ 5L16810-2016 y CSJ SL4010-2019, solo para citar unos ejemplos; por ello, en principio, la decisión cuestionada se ajustaría al precedente de esta Corporación. Sin embargo, la nueva integración de la Sala dio lugar a la modificación del precedente jurisprudencial, a través de la sentencia CSJ 5L1947-2020, para instituir que las pensiones de vejez reguladas por el Acuerdo 049 de 1990, pueden estructurarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y tiempos laborados en entidades públicas.

Es lo cierto, que la nueva tesis de la Corte se edifica a partir de las finalidades propias de la Ley 100 de 1993. Dicho ordenamiento, en preceptos como el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1 del artículo 36, expresamente consagran la posibilidad de sumar tiempos privados y públicos, así estos no hubieran sido objeto de aportes a cajas o entidades de previsión social y de agregar semanas cotizadas al ISS o a cualquier caja del sector público o privado, o el tiempo laborado como servidor público.

No puede pasarse por alto que en la adopción del nuevo criterio, tuvo un valor preponderante la prestación del servicio como referente primordial en la construcción de la pensión. Así lo precisó el fallo precitado al indicar: Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 77011 sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. Además, apuntó: Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Los elementos mencionados merecen destacarse en casos como el estudiado pues, conforme a los hechos indiscutidos, el Acuerdo 049 de 1990 regula el derecho pensional, por ser la norma vigente para la fecha en que se causó, 28 de abril de 1993, que no por vía de transición pues, los principios de integralidad y universalidad evocados por la Sala tienen rango constitucional y procuran la garantía progresiva de la seguridad social.

Dicho propósito no podría concretarse, si se sostuviera que solo quienes se benefician de una norma por virtud de un esquema transicional, tienen la posibilidad de construir la prestación de vejez con todos los tiempos laborados, que no aquellos a quienes les aplica el mismo precepto por estar en vigor al momento de causación del derecho, toda vez que ello comportaría una discriminación injustificada, lesiva de garantías superiores, en tanto impediría el goce efectivo del derecho a la pensión. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 77011 Así las cosas, como según la doctrina actual de la Sala, para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el pluricitado reglamento, es posible sumar el tiempo laborado en el sector público, cotizado o no a una caja, fondo o entidad de previsión social; por ello, todos los tiempos laborados, sin distinción del tipo de empleador hay lugar a casar la sentencia recurrida.

La Corte se releva del estudio de los demás cargos. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará a Colpensiones, para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral detallada del actor. Así mismo, para que informe si en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de 26 de febrero de 2015, José Alvaro Arce se encuentra incluido en nómina; en caso afirmativo, certificar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha.

Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 31 de octubre de 2016, adicionada el 17 de noviembre del mismo SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 77011 ario, en el proceso que instauró JOSÉ ÁLVARO ARCE VALENCIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará a Colpensiones, para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral detallada del actor. Así mismo, para que informe si en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de 26 de febrero de 2015, José Alvaro Arce Valencia se encuentra incluido en nómina; en caso afirmativo, certificar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. *), DONALD JOSÉ IX PO NEFZ 1MMQ 1 JIMENA ISABELWDOLEAJARDO SA CHEZ SCLAJPT-10 V.00 16