República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 50676 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2928-2015 Radicación n.° 50676 Acta 006 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS SÁNCHEZ DE TORRES contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por la recurrente contra la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de esta ciudad la demandante, hoy recurrente, persiguió que una vez se declarara que con la Fundación demandada le vinculó un contrato de trabajo entre el 16 de julio de 1974 y el 10 de noviembre de 1994, aquélla fuera condenada a pagarle la pensión convencional de jubilación, a partir del 1º o el 11 de noviembre de 1994, junto con las mesadas atrasadas, indexadas, y las adicionales de junio y diciembre de cada año, además de la bonificación por pensión, intereses moratorios, cesantías e intereses, aportes a la seguridad social, daños y perjuicios y lo demás que resulte probado.

En subsidio, que la demandada le pague la indemnización moratoria derivada del incumplimiento pensional, daños y perjuicios, prestaciones sociales, intereses, indexación y aportes a la seguridad social. Fundó sus pretensiones, en suma, en que prestó sus servicios personales a la entidad demandada por el término antes indicado, como auxiliar de enfermería con una última asignación básica mensual de $748.248,00; que fue amparada por la convención colectiva de trabajo, la cual fue extendida en su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007; que apenas fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales en abril de 1988; y que cumplió los 50 años de edad el 1º de noviembre de 2004, por lo que a partir de esa fecha o del 11 de noviembre siguiente, que fue cuando le negó la prestación aduciendo que la debería reconocer el I.S.S., causó su derecho a la pensión convencional de jubilación. La Fundación demandada no aceptó los hechos en la forma planteada por la actora y en su defensa afirmó que la trabajadora no se ha desvinculado del servicio, que su última asignación es inferior a la indicada, que no tiene derecho a la pensión reclamada, y que de tenerlo, éste no cuenta con la connotación de compartible.

Además, que ha cumplido con sus obligaciones patronales a la largo del curso de la relación. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, carencia de fundamento fáctico y legal de las pretensiones, improcedencia de la pensión, buena fe y la llamada ‘genérica’. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 13 de febrero de 2009 por el Juzgado Adjunto al de conocimiento, y con ella condenó a la Fundación demandada a pagar a la actora «la pensión de jubilación debidamente indexada equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios y será partir del momento en que acredite la desvinculación de la entidad, que será sustituida por la pensión de vejez que otorga el ISS cuando cumpla con los requisitos que exige el Decreto 758 de 1990, artículo 12, suma que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente con sus respectivos reajustes legales y mesadas adicionales, conforme a la parte motiva», junto con «la bonificación convencional equivalente a 9 meses de salario básico suma que será entregada con las prestaciones sociales a que haya lugar en el momento de la terminación del contrato de trabajo».

La absolvió «de las demás pretensiones de la demanda» e impuso costas a la vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior sin lugar a costas. Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez dio por acreditados los requisitos del artículo 15 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2004-2007, esto es, que la trabajadora prestó sus servicios por más de 10 años --desde el 16 de julio de 1974-- y menos de 20 para la fecha de afiliación al I.S.S. --el 20 de abril de 1988--; y que cumplió los 50 años de edad el 1º de noviembre de 2004, asentó, en relación con las materias de la apelación de la demandante, que: « en cuanto a la inconformidad presentada por la demandante, basta señalar que es ella, y no el Juez de Primer Grado el que confunde la condición de pensionado con la de trabajador, los (sic) cuales no son concurrentes en las precisas circunstancias de la actora, pues no puede pretender al mismo tiempo devengar salario como contraprestación por los servicios derivados de un contrato de trabajo y al mismo tiempo la erogación del mismo empleador, por concepto de pensión, pues el total del período servido mediante contrato de trabajo, es el que representa el ahorro privado del trabajador, que luego empezará a generar el derecho a la pensión deprecada, lo cual indica que la pensión en los términos concedida estuvo bien otorgada».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte, tal cual está dicho en el respectivo escrito, que «case parcialmente las sentencias proferidas por el Tribunal (…), que ‘confirmó la sentencia del a quo (…) en el sentido de condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión convencional solicitada a partir del momento en que se acredite la desvinculación de la entidad (…), y para que una vez constituida en sede de instancia se pronuncie y revoque las pretensiones negadas y respecto de la pretensión concedida parcialmente se modifique en el sentido de que la actora debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación a partir del día primero (1º) de noviembre de 2004, fecha en la cual cumplió los cincuenta años de edad».

Con tal propósito dice acusar « las sentencias de primera y segunda instancias, citadas anteriormente y visibles a folios 289-296 y 313-321, respectivamente con fundamento en la causal Primera (…)», para a renglón seguido, titular dos cargos que serán resueltos por la Corte conjuntamente, atendiendo la comunidad de su objeto y los manifiestos defectos de orden técnico que afectan insalvablemente la demanda, en general, y cada uno de los cargos, en particular.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infringir directamente los artículos 2, 4, 39, 48, 53, 58 de la Constitución Política; las leyes 26 de 1976 (aprobatoria del Convenio 87 de la OIT), 27 de 1976 (aprobatoria del Convenio 98 de la OIT), 411 de 1997 (aprobatoria del Convenio 151 de la OIT), y 524 DE 1999 (aprobatoria del Convenio 154 de la OIT); los artículos 14, 15 y siguientes de las convenciones colectivas «que se encuentran en el expediente»; 56, 467 y ‘siguientes’ del Código Sustantivo del Trabajo; 75 y 76 de la Ley 90 de 1946; 7º-14 -a) y 25 del Decreto 2351 de 1965; 5º del Decreto 2879 de 1985; 1º de la Ley 33 de 1985; 16 del Decreto 758 de 1990; 5º, 6º y 37 de la Ley 50 de 1990; 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 5º-a) y 6º del Decreto 813 de 1994; 1º de la Decreto 2143 de 1995; y los decretos 1474 de 1978 y 1748 de 1998.

Parte la recurrente de afirmar que la Fundación demandada violó flagrantemente los preceptos de los artículos 2º y 209 de la Constitución Política al no reconocerle la pensión reclamada oportunamente, «obligándola a trabajar por cinco (5) años más», para luego aludir a variadas disposiciones del mismo tenor e invocar su condición de debilidad física y económica.

Pasa a recordar el contenido del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para afirmar que con ello se resarcen los perjuicios causados por no reconocerse la pensión oportunamente. Sigue endilgando a la Fundación demandada la violación de múltiples preceptivas constitucionales y cita expresiones aisladas de pronunciamientos de la Corte Constitucional para sostener que de ello « se deduce que la Fundación (…) desconoció la norma al no efectuar la correcta liquidación y pago de forma clara y precisa y/o dar aplicación a la compartibilidad pensional oportunamente de la mencionada prestación».

Al final asevera que le desconcierta que la demandada a otras trabajadoras les hubiera reconocido el derecho pensional «aplicando el Decreto 2351/1965 numeral 14 del literal a) del artículo 7º (…) ya que el mismo derecho le asiste», con lo cual generó un caos que le causó problemas de todo orden. Después, en lo que titula ‘demostración del cargo’, enlista una serie de hechos que dice quedaron probados para aducir que «los falladores de 1ª y 2ª instancia desconocieron las normas enunciadas (…), ya que son claras y que se debieron aplicar para el caso que nos ocupa, expresado en diferentes sentencias como son (…)», pasando a señalar algunos radicados de sentencia de la Sala.

Termina el cargo con un subtítulo que enuncia como «interpretación errónea de las normas acusadas», para aludir a los siguientes tres ítems: “Dar por demostrado sin estarlo que la demandante debe acreditar presentar o demostrar para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, el retiro de la entidad, con base en el Decreto 758/1990, artículo 12, cuando en realidad debió aplicar la Ley 90/1946, Decreto 3041/1966, Decreto 3135 /1968 y Decreto 1448 /1969 donde dice … en sistesis (sic) que se debe aplicar la norma más favorable y para el caso que nos ocupa la actora consolidó el derecho bajo estas normas y en especial de las normas convencionales, que son ley para las partes.

“Dar por demostrado sin estarlo que la demandada, solicitó el permiso escrito para que aceptara la modificación de su fecha de afiliación al ISS del 20 de abril de 1988, con fundamento en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, ya que se trata de derechos ciertos e indiscutibles e irrenunciables, como es el derecho convencional.

“Dar por demostrado sin estarlo que la demandada puede modificar los beneficios contemplados en las convenciones colectivas, sino que al contrario debe aplicar las condiciones más favorables a la actora, de acuerdo a las convenciones citadas”. VI. LA RÉPLICA La Fundación opositora reprocha al cargo no precisar los yerros endilgado al fallo, ni los pasajes donde se encuentran e imputar a las mismas normas modalidades de violación de la ley excluyentes.

VII. SEGUNDO CARGO Así lo presenta literalmente la recurrente: «acuso las sentencias de 1 y 2 instancias mencionadas por violación de la ley sustancial en la modalidad vía indirecta así: Relación de pruebas no apreciadas: cédula de ciudadanía, donde se observa que la demandante nació el día 1 de noviembre de 2004 –solicitud de la pensión convencional con fecha de noviembre 10 de 2004 –carta de respuesta a la anterior solicitud con fecha 11 de noviembre de 2004.

Relación de pruebas erróneamente apreciadas –convenciones colectivas de trabajo –interrogatorio de parte. Ya que la actora no está obligada a lo que físicamente es imposible como lo pretenden las sentencias acusadas en casación, porque pretenden que la actora renuncie y se quede sin sustento alguno para el sostenimiento de su familia, ya que es obligatorio primero el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación, quedando solo condicionada (sic) su pago con la acreditación del retiro y no como lo expresan las sentencias recurridas».

VIII. LA RÉPLICA La Fundación opositora recrimina al cargo omitir los presuntos yerros en los que incurrió el Tribunal al dejar de apreciar o apreciar pero con error los medios de prueba del proceso. IX. CONSIDERACIONES Como se dejó dicho al referirse la demanda de casación, los múltiples dislates de orden técnico que la afectan comprometen definitivamente la viabilidad del recurso, tal y como pasa a verse. 1.- El alcance de la impugnación desconoce abiertamente las reglas mínimas del recurso, pues como se vio, persigue la casación de «las sentencias de primera y segunda instancias, citadas anteriormente y visibles a folios 289-296 y 313-321 (…)», cuando quiera que este es un medio de impugnación de carácter extraordinario que procede contra la sentencia dictada por el Tribunal y sólo bajo estrictas circunstancias particulares contra la sentencia del juzgado, pues el mecanismo propio a esta última situación lo es el recurso ordinario de apelación. De manera que si se surte el recurso ordinario de apelación contra la sentencia del juzgado, como aquí ocurrió, en modo alguno es posible proponer su casación. Además, en tan excepcional circunstancia tampoco es posible proponer coetáneamente la casación del fallo del Tribunal, pues la casación per saltum (artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) inhibe el pronunciamiento de segundo grado, dado que supone el ataque directo ante la Corte del fallo del juzgado.

Al lado de ello, la recurrente persigue la casación parcial de las sentencia del Tribunal sin precisar de manera inteligible en qué aspectos y en cuáles no, pues como se recuerda, el juez de la alzada confirmó la sentencia del juzgado que le reconoció la pensión convencional de jubilación y el bono por pensión, pero absolvió a la demandada de las restantes pretensiones del libelo inicial.

Así, desconoce que el alcance de la impugnación constituye la pretensión del recurso extraordinario, el cual debe formularse explícitamente habida cuenta del carácter rogado del recurso. Y respecto de lo que pretende de la Corte en sede de instancia, igual predicamento se puede hacer, de forma inequívoca al advertirse que la pensión convencional de jubilación le fue reconocida a la actora por el juzgado por contar con el tiempo de servicios exigido por la cláusula 15 convencional y cumplir 50 años de edad el 1º de noviembre de 2004, que es lo mismo que allí se persigue.

De esa suerte, la pretensión del recurso extraordinario carece de precisión, claridad y sindéresis frente a lo ocurrido en las instancias del proceso. 2.- En la proposición jurídica del primer cargo la recurrente enlista un cúmulo desordenado de preceptivas de todo orden, incluidas algunas de la convención colectiva de trabajo que es sabido no tienen alcance nacional y por eso en la sede casacional se tratan como medios de prueba del proceso, sin determinar las particulares normas que de las tantas leyes, decretos y demás que cita fueron las que debieron ser aplicadas por el Tribunal para resolver el caso, menos, cuando no hay duda de que lo pretendido en las instancias y concedido por los juzgadores fue una pensión de origen convencional, no de las pensiones previstas en aquel conjunto normativo sobre el cual eleva la crítica de no haber sido aplicado.

Pero el mayor defecto a ese respecto es que cuando pasa a explicar los yerros jurídicos del fallo no se concentra en los que fueren imputables al juez de la alzada, que sería lo que permitiría a la Corte enjuiciarlo para saber si en verdad violó la ley que regulaba el caso y en tal sentido uniformar la jurisprudencia si así fuere necesario, pues lo que hace es enrostrar a la Fundación demandada las dichas violaciones de la normativa constitucional, legal y convencional, desviando totalmente la orientación de los ataques en casación para plantear un alegato propio de las instancias del proceso. 3.- En el único momento en que la recurrente al pretender la demostración del cargo alude a la sentencia del Tribunal, al lado erróneamente de la del juzgado, se queda en la mera inculpación de aquélla al haber aplicado « toda la normatividad que existe en Colombia (…)», sin detenerse a especificar cuáles preceptos y de qué manera, esto es, si la violación lo fue por ignorancia o por rebeldía, y por qué venía al caso aplicarlos, etc., con lo cual, en términos técnicos, la censura en este ataque queda huérfana de argumentación demostrativa. 4.- Ahora, no obstante promover el ataque sobre el concepto de infracción directa de las referidas normas leyes, decretos, artículos y demás, culmina el desarrollo del cargo atribuyendo la «interpretación errónea» de las mismas con lo cual, como lo destaca la réplica, olvida que la dos mentadas modalidades de violación de la ley son excluyentes, habida consideración de que la infracción directa se produce cuando se deja de aplicar al caso, por ignorancia o rebeldía, una norma siendo la que lo regula; en tanto que, la interpretación errónea supone la aplicación de la norma que corresponde al caso pero con una inteligencia contraria a la que se desprende de su cabal y genuino sentido.

Y a ello se agrega el que relaciona tres ítems que más bien parecen errores de hecho derivados de haberse dejado de apreciar o apreciado pero con error por parte del Tribunal el contenido de la cláusula convencional que previó la convención colectiva de trabajo reconocida a la trabajadora, no argumentos que demuestren, o la necesidad de haber aplicado al caso particulares normativas --por endilgarse infracción directa de las mismas--, o la verdadera y genuina inteligencia que les corresponde --por imputarse al final su interpretación errónea--. 5.- En el segundo cargo la recurrente ni siquiera menciona una sola norma como susceptible de haber sido violada por el Tribunal en su fallo, con lo cual incumple flagrantemente con la exigencia del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social de indicar «el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea», actitud que corta de tajo y sin explicación alguna la posibilidad de la Corte de verificar si el Tribunal violó o no la ley al emitir su fallo, y si ello fue así de qué manera y con qué trascendencia. A ese respecto bien vale la pena recordar que los cargos de la demanda de casación son autónomos y se formulan por separado, de manera que no es dable al recurrente la remisión expresa o tácita a otros, su compartición, su conjugación, o su mezclamiento.

En suma, no hay demanda de casación en conjunto, ni un cargo en particular, que permita a la Corte enjuiciar la sentencia atacada para establecer si al resolver la apelación el Tribunal aplicó las normas que correspondían al caso, si al hacerlo alteró sus supuestos de hecho o sus efectos, si desvió su contenido, o si tergiversó u omitió los medios de prueba del proceso como para llegar a incurrir en errores de hecho o de derecho que dieran lugar a aplicarlas indebidamente.

Todo lo hasta hora visto impone a la Corte a la Corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas.

La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. 6.- Con todo, como lo único que sería dable extraer de lo enrevesado del escrito estudiado es que la recurrente parece entender que no le fue reconocida la pensión convencional de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2004, por habérsele indicado que su exigibilidad se produciría desde el retiro del servicio, que el Tribunal explicó con fundamento en que « (…) no puede pretender al mismo tiempo devengar salario como contraprestación por los servicios derivados de un contrato de trabajo y al mismo tiempo la erogación del mismo empleador, por concepto de pensión, pues el total del período servido mediante contrato de trabajo, es el que representa el ahorro privado del trabajador, que luego empezará a generar el derecho a la pensión deprecada, lo cual indica que la pensión en los términos concedida estuvo bien otorgada», y que en manera alguna fue atacado idóneamente en los dos cargos de la demanda de casación por lo que no puede la Corte asumir su estudio, a ese efecto es suficiente decir que no es apropiado confundir la fecha de causación del derecho pensional con la de su exigibilidad, pues la primera es aquella en que se cumplen por el trabajador los requisitos previstos en la ley, la convención colectiva, el contrato de trabajo o el acto que le dio origen, en tanto que, la segunda es aquélla en que se hace efectivo el derecho por cumplirse una condición, como lo puede ser el retiro del servicio en unos casos, la desafiliación del sistema pensional en otros, etc.

De lo que viene, se desestima el cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3’250.000.) X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por GLORIA INÉS SÁCNHEZ DE TORRES contra la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18