CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2927-2022 Radicación n.º 81798 Acta 028 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a proferir la SENTENCIA DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso LIBARDO CARREÑO JIMÉNEZ contra el fallo dictado el 19 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le adelantó a ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES La Corte, mediante providencia CSJ SL5166-2021, decidió el recurso de casación interpuesto por el promotor del litigio, mediante el cual solicitó que se anulara la sentencia de segunda instancia que confirmó la emitida por el a quo. En sede de instancia, pidió que se revocara esta última y, en Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 2 su lugar, que se condenara al pago de recargos nocturnos, de la reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, junto con la sanción moratoria.

En la providencia que desató el recurso extraordinario, esta Sala observó que el Tribunal dio por verificado que era procedente el reconocimiento del recargo nocturno a favor del extrabajador, pero como sostuvo que este último no acercó la prueba de las labores que desplegó en jornada nocturna, decidió que no podía definir el impacto de dicho factor en sus prestaciones sociales y en el monto de su pensión de jubilación. Para la Corte, tal conclusión resultó carente de sustento, pues encontró que el recurrente, dentro de sus posibilidades, intentó obtener la información necesaria para materializar su pretensión, al punto que ya en el cuaderno de las instancias se encontró alguna información de la que se requería, sin que el juez de segundo grado hubiera ejercido sus facultades legales de sustanciación probatoria.

Fue esto último lo que, en últimas dio lugar a la anulación del fallo confutado. Ante esos acontecimientos, constituida esta corporación en sede de instancia, y para subsanar la falencia cometida por el Tribunal, solicitó a Ecopetrol SA que certificara «el valor del trabajo diurno devengado por Libardo Carreño Jiménez […] entre julio de 2007 y julio de 2010 […], mes a mes, durante la totalidad del lapso trienal señalado».

También se pidió a esa entidad que certificara la forma en que se obtuvo la base liquidatoria de la pensión de jubilación Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 3 del accionante y las cuantías que le ha pagado por ese concepto. La orden de recaudo probatorio fue atendida por la sociedad llamada a juicio, conforme consta en el disco compacto adosado en el folio 70 del cuaderno de la Corte.

Con posterioridad, el accionante aportó una información adicional sobre tiempo laborado, emitida por Ecopetrol SA, que figura entre los folios 75 a 80 del mismo cuaderno. II. CONSIDERACIONES Cumplido ese recaudo probatorio, con base en las razones expuestas en sede casacional, la Sala procede a revocar la absolución dispuesta por el juez de primer grado, previo análisis de la excepción de prescripción propuesta por el extremo demandado, dado que afectará el alcance de las condenas.

A tal efecto, es necesario recordar que el contrato de trabajo terminó el 26 de julio de 2010, debido al reconocimiento de la pensión de jubilación que el trabajador obtuvo de Ecopetrol SA a partir de la fecha siguiente; así lo dijo el iniciador de la litis en el hecho tercero de su demanda inicial y lo aceptó la demandada en su contestación. Luego de ello, el extrabajador presentó un derecho de petición con el específico fin de interrumpir el término prescriptivo (f.º 11 del cuaderno de las instancias) el 16 de noviembre de 2012; este reclamo fue despachado desfavorablemente por la empresa demandada el 7 de diciembre del mismo año. Tras Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 4 ello, la demanda fue presentada ante el juzgado sustanciador el 24 de mayo de 2013 (f.º 60 ibidem), razón por la cual el término trienal de extinción del derecho fue interrumpido con aquella petición directa del accionante a su exempleador, en los términos de los artículos 6 y 151 del CPTSS.

En virtud de ese recuento, se observa que la prescripción operó respecto de los derechos que se causaron antes del 16 de noviembre de 2009. Por ende, solo se impondrán las condenas a partir, inclusive, de esta última fecha. Superado ese estudio, se ordenará a Ecopetrol SA que reconozca y pague a Libardo Carreño Jiménez el valor del recargo nocturno generado entre el 16 de noviembre de 2009 y el 26 de julio de 2010, ya que este fue el último día de labores del actor, antes de empezar a recibir su pensión. Dicha condena procede de conformidad con el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo que estuvo en vigor entre julio 2009 y junio 2014 (f.º 426, cuaderno de las instancias), que dispone: «El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, se remunerará con un recargo del cuarenta por ciento (40%) sobre el valor del trabajo diurno».

En este orden, se observa el cuadro de «PLAN DE HORARIO DE TRABAJO PERSONAL», que consta entre folios 81 a 93 del cuaderno de casación, en donde se advierten las horas nocturnas prestadas por el demandante Carreño Jiménez entre las fechas señaladas en precedencia, al igual que la prueba documental solicitada en esta instancia a Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 5 Ecopetrol SA, allegada e incorporada al expediente en disco compacto (f.º 70, cuaderno de casación), que da cuenta del valor del tiempo regular que devengó el accionante hasta julio de 2010.

Así las cosas, según la certificación emitida el 2 de diciembre de 2021, el salario básico mensual que se tendrá en cuenta corresponde a los siguientes datos, de los que el actuario adscrito a esta Sala ha calculado el valor de la hora nocturna convencionalmente acordada: DESDE HASTA SAL. BASE MES SAL. BASE HORA DIURNA SAL. BASE HORA NOCT. 16/11/2009 30/06/2010 $3.142.000 $13.092 $18.328 01/07/2010 26/07/2010 $3.245.000 $13.521 $18.929 Con esa información, y según la oficina de apoyo en materia de cálculos, se tiene que la empleadora debe cancelar al extrabajador, hoy pensionado, por concepto de recargo nocturno servido entre esas fechas, las siguientes sumas de dinero, totalizadas: DESDE HASTA SALARIO BASE MES NÚMERO HORAS NOCT.

RECARGO NOCT. ADEUDADO 16/11/2009 30/06/2010 $3.142.000 688 $12.609.893 01/07/2010 26/07/2010 $3.245.000 48 $908.600 TOTAL: 736 $13.518.493 Las anteriores cifras las obtuvo el actuario luego de contabilizar los turnos nocturnos realizados por el actor entre las fechas advertidas, a partir de la información extraída de los documentos mencionados, en especial, el «plan de horario de trabajo personal» (documento digital), así: Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 6 Para el año 2009: 16 a 30 nov.: 80 horas nocturnas.

Diciembre: 32 horas nocturnas. Para el año 2010: Enero: 40 horas nocturnas. Febrero: 120 horas nocturnas. Marzo: 160 horas nocturnas. Abril: 128 horas nocturnas. Mayo: 32 horas nocturnas. Junio: 96 horas nocturnas. 1 al 26 jul.: 48 horas nocturnas. TOTAL: 736 horas nocturnas adeudadas. Por otra parte, se dispondrá la reliquidación de las prestaciones sociales, legales y extralegales, devengadas por el demandante, percibidas entre el 16 de noviembre de 2009 y el 26 de julio de 2010, de modo que, en aquellas que se vean afectadas por las sumas pagadas a título de salario, Ecopetrol SA deberá incluir, en la correspondiente base liquidatoria, el monto de lo devengado a título de recargos nocturnos durante ese mismo lapso, conforme a los datos que constan en esta sentencia. En cuanto a la cesantía, debe aclararse que esta se liquidará sin atender al término prescriptivo indicado, pues solo se afecta por ese fenómeno después de tres años de finalizado el vínculo, de modo que, Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 7 para los efectos de este proceso, no queda cubierta por ese modo de extinguir las obligaciones.

Ahora bien, como se pidió la indemnización moratoria por el no pago de la diferencia adeudada por salarios y su incidencia en las prestaciones sociales, vale recordar que, en un caso similar (CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40016) la Corte decidió que no era procedente esa sanción, en estos términos: […] por cuanto encuentra la Sala razones valederas que demuestran que la empleadora actuó de buena fe, al no haber pagado el recargo nocturno, pues como se advirtió desde el mismo momento en que se contestó la demanda, la parte pasiva tuvo el firme convencimiento de no adeudar suma alguna por los créditos demandados, al considerar que por ostentar el actor la condición de ser un trabajador de dirección, confianza y manejo, no le asistía el derecho a devengar recargos nocturnos. Sin embargo, esa excusa ya no es válida hoy en día, pues, a la luz de ese precedente, que involucra directamente a la entidad demandada, es claro que ya estaba en su conocimiento que los recargos nocturnos sí constituyen una acreencia propia de los trabajadores «de nómina directiva», por lo cual no puede escudarse en una supuesta convicción de que estos, al hacer parte del personal «de dirección, manejo y confianza», no tenían derecho al pago de esas sumas.

A lo anterior debe agregarse que Ecopetrol SA, en esta ocasión, desde la reclamación administrativa, fue renuente a informar el número de horas que laboró el demandante en jornada nocturna, de manera que no guardó lealtad con su contrincante procesal, quien, como ya se dijo desde la Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 8 sentencia de casación, le inquirió varias veces acerca de esa información, sin éxito.

En consecuencia, habrá lugar a disponer el pago de la indemnización moratoria, en los términos del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. En obedecimiento a esa norma, como el nexo laboral finalizó el 26 de julio de 2010 y la «reclamación por la vía ordinaria», que es el límite que postula esa norma, inició el 24 de mayo de 2013, Ecopetrol SA deberá pagar a Libardo Carreño Jiménez los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 27 de julio de 2012, hasta cuando se verifique el pago de la obligación salarial y prestacional.

Así mismo, se condenará a Ecopetrol SA que pague el reajuste del monto de la pensión de jubilación otorgada al reclamante, conforme el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo (f.os 423 a 424, cuaderno de las instancias), que indica: La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) años, le hayan prestado servicios por veinte (20) años o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo, de conformidad con el Decreto 807 de 1994.

Con todo, la Empresa reconocerá la pensión plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúna (70) puntos en un sistema en el cual cada año de servicios a Ecopetrol S.A. equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto. Esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa.

Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 9 En consecuencia, como Ecopetrol no envió a esta Sala la información sobre el monto de la pensión que ha venido pagando al demandante, ahora esa empresa será condenada a reliquidar el monto inicial de la pensión de jubilación otorgada a Libardo Carreño Jiménez, teniendo en cuenta, para determinar el promedio dispuesto en aquella norma convencional, los montos adeudados a título de recargo nocturno generado en el último año de servicio, esto es, entre el 26 de julio de 2009 y el 26 de julio de 2010, conforme al «PLAN DE HORARIO DE TRABAJO PERSONAL», que consta entre folios 81 a 93 del cuaderno de casación, de modo que deberá incluir ese factor en el cuadro de «RELIQUIDACIÓN DE GANANCIAS PARA PENSIÓN» del 12 de marzo de 2013, que consta en el folio 94 del cuaderno de casación y recalcular la pensión desde entonces, hasta la fecha, teniendo en cuenta ese trabajo en tiempo nocturno. Se advierte que para la reliquidación pensional no opera la prescripción del derecho a la inclusión del factor salarial por tiempo nocturno laborado, pues la modificación de la base salarial no es prescriptible, por tratarse de la estructuración de un derecho irrenunciable, como es la pensión. Por el contrario, sí se debe aplicar ese fenómeno extintivo a la reliquidación de las mesadas que no fue reclamada a tiempo.

Por lo tanto, en los términos de la pretensión inicial, se condenará al pago de esa revaluación del monto pensional a partir del 27 de julio de 2010. Además, el retroactivo pensional adeudado deberá ser indexado, mes a mes, ya que el capital constitutivo de ese Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 10 derecho se ha depreciado en su monto nominal, por ende, en aplicación del principio de equidad, procede su corrección monetaria.

La fórmula para la liquidación de dicha actualización monetaria será la siguiente: Capital indexado = capital a indexar * (IPC final/IPC inicial) En donde, el capital a indexar corresponde al valor del de las diferencias económicas que genere el reajuste pensional; el IPC final, es el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, que esté vigente para el mes anterior al del pago efectivo de todo lo adeudado por esos conceptos y, el IPC inicial, es el índice del mes anterior a la causación de cada uno de esos créditos.

Por último, la parte demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, respecto de las cuales se declarará su improcedencia, dadas las consideraciones que se han vertido hasta ahora. Sin costas, dado que el recurso de apelación del actor salió avante, en los puntos indicados. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 3 de agosto de Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 11 2017 por el Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDENAR a Ecopetrol SA a que reconozca, liquide y pague a Libardo Carreño Jiménez el valor del recargo nocturno generado entre el 16 de noviembre de 2009 y el 26 de julio de 2010, de conformidad con el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo en vigor entre julio de 2009 y junio de 2014, el cual asciende a la suma de $13.518.493.

SEGUNDO: CONDENAR a Ecopetrol SA a pagar la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales del actor, generadas entre el 16 de noviembre de 2009 y el 26 de julio del año 2010, por concepto de recargo nocturno, teniendo en cuenta las instrucciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a Ecopetrol SA a pagar a Libardo Carreño Jiménez, a título de indemnización moratoria, los intereses de mora, liquidados a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 27 de julio de 2012, hasta cuando se verifique el pago de la obligación salarial y prestacional.

CUARTO: CONDENAR a Ecopetrol SA a reajustar la pensión de jubilación que reconoció al demandante a partir del 27 de julio de 2010 y a pagarle el correspondiente retroactivo que se genere, teniendo en cuenta para su Radicación n.° 81798 SCLAJPT-10 V.00 12 liquidación lo establecido en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, conforme a las consideraciones vertidas en los considerandos de este fallo.

El retroactivo de esta condena deberá ser indexado como se dispuso en la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a Ecopetrol SA de las restantes pretensiones.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, en los términos de la parte motiva de este fallo, y no probadas las demás que interpuso la parte demandada.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ