SL2926-2022 — Corte Suprema

SL2926-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1888 de 1994Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 693 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «A primera vista, resulta incuestionable que el Tribunal erró al considerar que no era factible declarar la ineficacia del traslado de la señora Gutiérrez Prieto, del RPM al RAIS, amparado en las razones que expuso en su fallo, pues mucho ha insistido la jurisprudencia de esta Sala, en que el deber de información no se satisface con la sola firma del formulario de afiliación, pues le corresponde a la administradora demostrar, por la inversión de la carga de la prueba en beneficio de la afiliada, que la brindó de manera clara, cierta, comprensible y oportuna. En efecto, esta corporación ha sido enfática en señalar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: “También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como “hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]”, como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «[…] mucho menos acertado resulta acudir al argumento sobre una descapitalización del sistema pensional, porque también sobre este aspecto se ha advertido que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc, lo que implica que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, lo cual traduce que las entidades están obligadas a devolver al Régimen de Prima Media, además de los aportes consignados en las cuentas individuales de los afiliados, los gastos de administración y comisiones indexados, lo que garantiza que esta no se presente. En la providencia CSJ SL3199-2021, la Sala dijo: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. Los evidentes errores interpretativos del Tribunal, llevan a concluir la prosperidad de los cargos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Respecto al tema de la información suficiente, se tiene esta corporación ha estimado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación, estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los existentes tales como condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa - Tesis: «[…] en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del referido deber a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó: […] En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, marzo de 1997, la obligación de Colfondos S.A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues las pruebas arrimadas al plenario no dan cuenta del cumplimiento del deber de información deber a cargo de la AFP Tesis: «[…] en el caso concreto, las pruebas arrimadas no dan cuenta del cumplimiento de dicho deber a cargo de la AFP, pues del formulario que reposa de folios 16, la Sala encuentra que la demandante firmó la forma preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera “libre, espontánea y sin presiones”, pero como se explicó, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, se insiste, para el momento en que ocurrió la migración -en el 1997- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales. Igualmente, el interrogatorio rendido por la actora no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características de funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley Tesis: «De otra parte, sobre el tema relativo a la ineficacia de traslado, tratándose de una persona que estuvo afiliada a Cajanal, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4334-2021, en los siguientes términos: “Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo. En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social. La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021). En la segunda decisión la Sala indicó: (...) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE. Ahora, es oportuno señalar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, que ordenó la supresión y liquidación de esa entidad de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS. Asimismo, que si bien el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 ordenó la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, “causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras”, en este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -15 de junio de 1994- y migró al RAIS no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones pensionales (CSJ SL2208-2021). Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011. Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y “638.14” semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros. Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional”. Por consiguiente, la actora tiene derecho a volver al Régimen de Prima Media al que pertenecía antes del traslado ineficaz, a través de la única entidad que en la actualidad administra dicho régimen, esto es, a Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir SA deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). […] En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, adicionará el numeral 3.° de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y la confirmará en todo lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «[…] solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Tampoco resulta plausible su argumento de desconocer que, en asuntos como el que se resuelve, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática y consistente al reiterar, que la carga de probar el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la administradora respectiva, y no en la de la afiliada demandante, como lo entiende erradamente el Tribunal en el presente caso. Esta Sala, en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (subrayado fuera del texto original)”. También en la sentencia CSJ SL1452-2019 esta corporación manifestó lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Además, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. […] Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, independientemente de la calidad de beneficiario o no del régimen de transición pensional del afiliado (CSJ SL1452-2019), en la medida que es ella quien hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito. Unido a lo anterior, se explicó que no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación la considera como una práctica abusiva en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2926-2022 Radicación n.° 90465 Acta 028 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA JANETH GUTIÉRREZ PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Sandra Janeth Gutiérrez Prieto demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el Radicación n.° 90465 2 SCLAJPT-10 V.00 fin de que se declarara la ineficacia del traslado que se produjo del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS); que Porvenir SA incurrió en omisión en el deber de información que tienen las administradoras; y que debe entenderse como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En consecuencia, solicitó que se condenara a Porvenir SA, a trasladar los aportes cotizados a Colpensiones, entendiéndose vinculada sin solución de continuidad a esta última, desde el 6 de febrero de 1987. Fundamentó sus peticiones en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), el 3 de febrero de 1987, y cotizó un total de 55 semanas; que se encontraba afiliada al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que seleccionó a Porvenir SA como su nueva administradora de pensiones, el 1.º de noviembre de 1997; que el funcionario de esta que la atendió para su vinculación, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS, hoy Colpensiones.

Añadió que no le elaboraron una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada, teniendo en cuenta el del bono pensional; que la AFP utilizó como argumentos, entre otros, que «[…] no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», y que en el fondo lo iba hacer a «cualquier edad», pero sin explicarle la afectación que esa opción tenía sobre su mesada o bono pensional.

Radicación n.° 90465 3 SCLAJPT-10 V.00 Adujo que el funcionario de Porvenir SA tampoco le informó sobre las desventajas de trasladarse; que le entregó la información sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado, y de esa manera suscribió el formulario de vinculación; que nunca recibió de esta administradora una comunicación donde se le informara acerca de la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media hasta antes de los 47 años, que cumplió el 1.º de marzo de 2011; y que para el año 2018 llevaba 1011 semanas cotizadas.

Señaló que el 11 de diciembre de 2017 le envió un derecho de petición a Porvenir SA, solicitando la invalidación de la afiliación, pero este fue resuelto en forma negativa el día 20 del mismo mes y año, pues no contaba con los presupuestos necesarios para dejarla sin efectos; que radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones el 6 de diciembre de 2017, entidad que manifestó que dicho trámite «No es procedente […] por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse».

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la señora Gutiérrez Prieto a Porvenir SA; las 1011 semanas cotizadas con que contaba; la radicación del formulario de traslado de régimen el 6 de diciembre de 2017, así como la respuesta dada. Frente a los demás, aseguró que no le constaban o no eran ciertos.

Radicación n.° 90465 4 SCLAJPT-10 V.00 Manifestó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la demandante se trasladó al RAIS estando afiliada a Cajanal, por lo que es a esta administradora a quien se le debe solicitar el traslado, ya que aquella cotizó desde el 3 de febrero de 1987 hasta el 27 de febrero de 1988.

De esa forma, explicó que no era viable regresar a una administradora a la cual no se encontraba afiliada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. A su turno, Porvenir SA se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Sobre los hechos, admitió los mismos que fueron aceptados por Colpensiones, pero aclaró, frente al deber de asesoría pensional que tienen las administradoras, que la obligación de efectuar proyecciones en torno a los valores de mesadas pensionales, solo surgió a partir de la expedición del Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 de 2015, por lo tanto, expuso que para la fecha en que se produjo el traslado (1997), bastaba con explicar el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y la suscripción del formulario de afiliación, lo cual en efecto sucedió. Por otra parte, alegó que no se configuró ninguno de los vicios del consentimiento contenidos en el Código Civil, y que no pueden ser aplicadas las sentencias que en materia de nulidades ha proferido la Corte, en la medida en que el Radicación n.° 90465 5 SCLAJPT-10 V.00 presente no es un caso análogo a las situaciones jurídicas que fueron el fundamento para dichas decisiones.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del acto de traslado que hizo la demandante SANDRA JANETH GUTIÉRREZ PRIETO del régimen de Prima Media con Prestación definida administrado temporalmente por la Caja Nacional de Previsión Social, al régimen de Ahorro Individual con solidaridad, administrado por PORVENIR S.A.

SEGUNDO: como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado DECLARA que ningún efecto jurídico surtió el citado traslado y por tanto siempre estuvo afiliado (sic) al régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: La AFP PORVENIR S.A. donde hoy se encuentra vinculada deberá TRASLADAR el Saldo de la cuenta individual ahorro a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas en tanto no enervaron las pretensiones.

QUINTO: Condenar en costas de la acción a las demandadas por partes iguales., Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 90465 6 SCLAJPT-10 V.00 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, a través de sentencia del 31 de agosto de 2020, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas.

Consideró que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar o no, a declarar la ineficacia de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, si se debía ordenar el traslado al de Prima Media. Expuso que las demandadas atacaron la sentencia de primera instancia con los siguientes argumentos: (i) que no era posible aplicar el precedente jurisprudencial;

(ii) que la ineficacia o nulidad de la afiliación debía probarla la parte actora, y (iii) que, de accederse a ella, se estaría descapitalizando el sistema; de manera que se pronunciaría respecto de cada uno de estos aspectos. Frente al último, encontró que la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia CC C1024-2004, en la que se analizó la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, expresando que cuando el traslado de régimen de pensiones se relacionaba con un afiliado que se encontrara cercano de adquirir el derecho a la pensión, no solo se vulneraría el principio de sostenibilidad financiera, sino también el de equidad y solidaridad.

Radicación n.° 90465 7 SCLAJPT-10 V.00 Igualmente relacionó las sentencias CC C401-2016 y CC C083-2019, que definen las características propias de cada sistema pensional, incluyendo la forma de financiación y capitalización; y concluyó: […] quienes en el Régimen de Prima Media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más años al sistema de pensiones antes del 1 de abril de 1994, esto es, cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral antes de dicha fecha, de acuerdo con el requisito de semanas exigidos para esa anualidad, porque en la actualidad la proporcionalidad sería de 18 años o más en la medida que el número de semanas para adquirir el derecho son 1300.

Remató el punto indicando que este solo argumento bastaría para revocar la sentencia de primera instancia. Por otra parte, determinó que con los medios de prueba se lograba establecer que: (i) la demandante se trasladó a la edad de 33 años, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, (ii) no se encontraba inmersa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen de pensiones (art. 61 de la Ley 100 de 1993), ya que no contaba con la edad de 50 años, ni se acreditó que gozara de una pensión de invalidez, (iii) al momento del traslado no se encontraba afiliada ni cotizando, y (iv) cotizó para Cajanal en los años 1987 y 1988.

Radicación n.° 90465 8 SCLAJPT-10 V.00 Aseguró que, tal como lo dijo el a quo, las cajas y fondos de entidades sociales del sector público o privado, estaban autorizadas para administrar el Régimen de Prima Media, por lo que a la demandante le era aplicable lo contemplado en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que estableció que quienes al 31 de marzo de 1994 se encontraran vinculados a este, podían continuar allí sin que fuera necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en el que constare aquello.

En lo referente al formulario de vinculación, el Tribunal constató que la señora Gutiérrez Pinzón, lo suscribió de manera voluntaria, pues así lo reconoció en el interrogatorio de parte. Así mismo, reiteró que dicho documento contaba con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma aplicable para el momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, que permitía la utilización de formatos preimpresos donde se dejara constancia de la selección libre, espontánea y sin presiones.

En cuanto a que la manifestación de voluntad no puede tener vicios de consentimiento ni recaer sobre objeto o causa ilícita, consideró que en el libelo genitor se señaló la falta de información sobre aspectos propios del régimen, lo cual da lugar a pregonar la existencia de un vicio por error de derecho, que según la definición doctrinal se refiere «[…] a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico».

Radicación n.° 90465 9 SCLAJPT-10 V.00 Agregó que, teniendo en cuenta que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, «[…] de conformidad con el artículo 9 del Código Civil, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-651 de 1997», dicha falta de conocimiento no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley, «[…] al punto que así se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852».

Por lo tanto, el ad quem descartó su existencia. Luego explicó, sobre la causal de ineficacia consagrada expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que: […] es una norma sancionatoria cuya aplicación no le compete a la jurisdicción ordinaria laboral en la medida en que en ella se establece el hecho generador, (actos que impidan o atenten en cualquier forma el derecho a la afiliación o selección), la sanción (multa, la perdida de efectos de la afiliación) y la autoridad competente para su imposición (Ministerio del Trabajo y Seguridad Social o Ministerio de Salud en cada caso).

La mencionada norma emitida por el legislador reservó para la autoridad administrativa el estudio de los hechos en ella contenidos, por ello se debe tener en cuenta los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política en esta clase de actuaciones como lo indico la Corte Constitucional en sentencia C-412 de 2015.

Igual sucede con el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de las administradoras de pensiones, como las señaladas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el cual puede ser sancionado y cuenta con una regulación especial para su aplicación contenido en el mismo Decreto, artículo 211; por lo que tampoco sería la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de imponerla.

Por lo anterior, se reitera la aplicación de esas normas por las conductas en ella descritas escapan de la órbita de la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Radicación n.° 90465 10 SCLAJPT-10 V.00 Ahora bien, respecto de la causal de ineficacia que según dijo, «[…] se ha construido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral», por la falta de información al momento del traslado, consideró que ese marco jurisprudencial le asigna la carga de la prueba a las administradoras de pensiones, pero que es el juez quien debe valorar la suministrada, teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento del traslado, lo cual se deduce de lo expuesto por la Corte en la sentencia que identificó con el radicado 68838.

En ese contexto, reiteró que en el presente caso la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida, en la medida en que la misma demandante al absolver interrogatorio, aceptó que la información dada por el asesor refleja las bondades del régimen. Por lo tanto, manifestó que, al realizarse un análisis de la prueba, teniendo en cuenta el principio de comunidad, y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se puede colegir que la demandante recibió asesoría para efectos de su vinculación y permanencia en el Régimen de Ahorro Individual.

Por último, expresó sobre las verdaderas razones que dieron lugar al presente litigio, lo siguiente: […] la razón genuina para promover la presente acción se contrae en la inconformidad sobre el monto de la posible mesada pensional, y sobre el particular, es de anotar que en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión se define al momento de causar o exigir la pensión una vez cumplido los requisitos y no Radicación n.° 90465 11 SCLAJPT-10 V.00 al momento de la vinculación, en la medida en que dicho monto depende de varios factores que se presentan durante la vida laboral de la persona; en el Régimen de Prima Media del cumplimiento de requisitos, tiempo de cotizaciones y salarios base de cotizaciones y en el Régimen de Ahorro Individual de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, personas a cargo, etc.; de tal manera que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación como lo define la norma es solo un presupuesto basado en variables futuras inciertas y la falta de dicho presupuesto no tiene la virtualidad de afectar la voluntad del afiliado ni la eficacia del acto jurídico del traslado porque no era un requisito exigido por la ley. […] el monto que se protege con las normas laborales es que la mesada pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, de tal manera que el mayor o menor valor de esa suma superior al salario mínimo depende de las circunstancias propias de la vida laboral y personal del afiliado al Sistema General de Pensiones, y, por ello, en cada régimen se encontrarán personas con mesadas pensionales con sumas mayores o menores comparativamente, aún dentro de cada administradora de pensiones, dadas las diferencias de los afiliados por las situaciones particulares, lo cual no atenta contra el principio protector de las normas laborales, ya que lo que se garantiza es la contingencia de la vejez, que la mesada no pueda ser inferior al salario mínimo, y no un monto superior o determinado porque la liquidación dependerá de los parámetros que se encuentran definidos por la ley.

En el presente caso, concluyó, no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia del acto de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aunado a que se vulneran principios constitucionales del Sistema General de Pensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

Radicación n.° 90465 12 SCLAJPT-10 V.00 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia se confirme en su integridad la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en disposiciones normativas similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 31 y el literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal se equivocó al interpretar erróneamente dichas normas, y con ello la forma de financiación «[…] entre los regímenes de prima media y de ahorro individual, porque sin utilizar directamente el término da a entender en su fallo que está hablando de “sostenibilidad financiera del sistema”, desconociendo que el régimen de prima media en nuestro modelo pensional tiene un porcentaje de subsidio estatal».

Agrega que se desconoció que en el fallo de primera instancia se ordenó que se trasladaran tanto los aportes como los rendimientos financieros que fueron aportados al Radicación n.° 90465 13 SCLAJPT-10 V.00 RAIS; de igual forma, olvidó que, independientemente del régimen, los recursos que se reciben son tendientes a obtener o generar rentabilidad.

Por ello, el ad quem omitió que el traslado de los aportes y sus correspondientes intereses, cumplen con el propósito de financiar la pensión que puede llegar a obtener en el Régimen de Prima Media. Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 para referirse primero, al deber de las entidades de brindar la información, y segundo, para recalcar que son administradoras de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y como consecuencia de esto, la aplicación indebida de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil. Considera que el Tribunal erró al trasladar la carga de la prueba en cabeza del afiliado, cuando se ha establecido que es el fondo de pensiones quien debe demostrar que le brindó al afiliado «[…] la información veraz y suficiente frente a lo que implicaba el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual».

Cita, en respaldo de sus argumentos, las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL1197-2017. Radicación n.° 90465 14 SCLAJPT-10 V.00 Menciona que el Tribunal interpretó incorrectamente los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, porque en los procesos de declaratoria de ineficacia del traslado y/o nulidad de traslado, la carga de la prueba respecto de la información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS que se surtió́ con la suscripción del formulario por la asegurada, se encuentra en cabeza del fondo de pensiones, quien tiene el deber de dar cuenta que la documentaron de manera clara y suficientemente; omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado.

Reitera que la carga de la prueba de la información sobre incidencias, ventajas o desventajas que podría ocasionar el cambio de régimen que se surte con la suscripción del formulario, está en cabeza del fondo de pensiones, tal y como lo indica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, cita la sentencia CSJ SL1688-2019, para sustentar que la Corte, ha determinado que «[…] en procesos de ineficacia de traslado, resulta equivocado el análisis bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo)».

VIII. CARGO TERCERO Radicación n.° 90465 15 SCLAJPT-10 V.00 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Considera que se equivocó el Tribunal al interpretar erróneamente que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba el consentimiento informado, cuando jurisprudencialmente se ha establecido que esto es insuficiente para acreditar la decisión; al respecto cita la sentencia CSJ SL19447-2017.

Recalca que se debía comprobar que la decisión fue suficientemente documentada e informada, y que contó con las explicaciones sobre los efectos del traslado; sin embargo, argumenta que en el presente caso no se cumplieron las exigencias impuestas, y hubo omisión por parte del juez de la apelación de indagar el cumplimiento del deber de información. IX.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de «aplicación directa» el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Arguye que el juez colegiado inaplicó normatividad en materia de pensiones, la cual era necesaria para constatar el deber de información; y cita la sentencia CSJ SL1452-2019, Radicación n.° 90465 16 SCLAJPT-10 V.00 en la que se resume la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.

Considera que las administradoras, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudieran adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Menciona que este deber cambió, pasando de uno de información necesario «[…] al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría» X. RÉPLICAS Porvenir SA desarrolla similares argumentos a los planteados durante las instancias.

En primer lugar, asegura que el Tribunal concluyó acertadamente, que le proporcionó a la señora Gutiérrez Prieto la información debida y suficiente de cara a su situación pensional. Agrega que, en 1997, las administradoras llevaban poco tiempo de funcionamiento, e inclusive, la normatividad aplicable al sistema de seguridad social en pensiones estaba en proceso, por lo que no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva que la que se le suministró a la recurrente, es decir, que se podía pensionar en forma anticipada, con una mayor mesada y que «[…] el ISS se iba a acabar (como en realidad sucedió)».

Enfatiza en que en el juicio quedó establecido, mediante la confesión de la actora, que, a los 37 años, esto es, Radicación n.° 90465 17 SCLAJPT-10 V.00 faltándole casi diez para alcanzar los 47, contaba con toda la instrucción requerida para adoptar la decisión con el «[…] multicitado consentimiento informado». Aduce que es incorrecto pensar que la ley desde el primer momento dejó en cabeza de las administradoras la obligación de brindar una asesoría «idónea» y extremadamente minuciosa, pues, señala que esa instrucción estaba ligada al nuevo sistema pensional, que «[…] ni siquiera había terminado de reglamentarse legalmente cuando ya estaba en operación, de manera que presumir que ese nivel de detalle informativo debía existir desde un inicio es claramente equiparable a obligar a lo imposible».

Menciona que la recurrente no trató de desvirtuar que siempre fue indiscutible que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional; y cita la sentencia CSJ SL6436-2015, para sustentar su argumento. Recalca que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede servir como un mecanismo mediante el cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, si alguno de los regímenes le favorece más que el otro.

Narra que hubo cobertura de la información en distintos periódicos de amplia circulación los cuales realizaban publicaciones para esclarecer el traslado entre Radicación n.° 90465 18 SCLAJPT-10 V.00 regímenes; y cita la sentencia CC C233-2021, en la cual la Corte establece que «[…] el comunicado de prensa es una herramienta útil para informar del sentido de las decisiones (tanto las razones de la decisión como la parte resolutiva de la sentencia)».

Afirma que el hecho de que al momento del traslado la impugnante tuviera solo 55 semanas, significaba que le faltaba «[…] hacer aportes durante un larguísimo lapso para reunir las 1.300 semanas exigidas por el RPM, tiempo durante el cual podría ocurrirle muchas cosas como quedarse sin trabajo, reducir sus ingresos, etc.», por lo que, con esta información quedaba claro que deseaba pensionarse prontamente; sin embargo, dado el cambio de normas en el Sistema de Seguridad Social, ella busca convalidar el esquema que más le beneficiara.

Adicionalmente expresa que para el año 1997, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, para cumplir con las exigencias legales para que fuera válido el traslado, era suficiente la firma del formulario. Cita la aclaración de voto realizada en la sentencia CSJ SL, 9 oct. 2019, rad. 68852; y concluye que el Tribunal hizo alusión expresa a que a la demandante sí se le otorgó la asesoría necesaria para tomar una decisión debidamente informada, para lo cual ella debía refutarla con planteamientos eficaces, y no con simples suposiciones o conjeturas, teniendo en cuenta que sus ataques fueron por la vía directa, lo que la obligaba a aceptar sin debatir, las Radicación n.° 90465 19 SCLAJPT-10 V.00 bases probatorias del fallo acusado.

Por lo tanto, solicita que el fallo quede incólume. Por su parte, Colpensiones expone argumentos similares, en los que manifiesta que no hubo error al no conceder la ineficacia del traslado. Agrega que la recurrente, luego de la «[…] afiliación inicial» en 1997, podía haber ejercido su derecho de traslado al Régimen de Prima Media, empero, no lo hizo, por lo que decidió conscientemente permanecer en el de Ahorro Individual.

Menciona que el fallo está otorgando una protección al artículo 48 de la Constitución Política, que desarrolla el principio de sostenibilidad financiera, por lo que el Tribunal no cometió ningún error y no le asiste razón a la recurrente. XI. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos admitidos por el Tribunal, (i) que la demandante se trasladó a la edad de 33 años, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, (ii) que ella no estaba bajo causal de prohibición para hacer ello, contempladas en el art. 61 de la Ley 100 de 1993, (iii) que al momento del traslado al Régimen de Ahorro Individual no se encontraba cotizando a ninguna entidad, y (iv) que los aportes previos los hizo en Cajanal en los años 1987 y 1988, equivalentes a 55 semanas.

La recurrente expuso que el Tribunal se equivocó al no Radicación n.° 90465 20 SCLAJPT-10 V.00 declarar la ineficacia del traslado, por lo siguiente: en primer lugar, porque interpretó erróneamente la forma en la que se financian los dos regímenes; en segundo lugar, al trasladar la carga de la prueba en su cabeza; en tercer lugar, porque asumió que la suscripción del formulario de inscripción a Porvenir SA, se dio de forma libre, voluntaria e informada y, finalmente, porque desconoció la normatividad y la jurisprudencia aplicables al caso.

Por su parte, el ad quem fundamentó su decisión, en la imposibilidad de aplicar el precedente jurisprudencial, en que la ineficacia de la afiliación debía probarla la actora, y en que la aceptación de la tesis de la ineficacia conduciría a la descapitalización del sistema pensional. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se centra en determinar si erró el juez colegiado al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de la falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

A primera vista, resulta incuestionable que el Tribunal erró al considerar que no era factible declarar la ineficacia del traslado de la señora Gutiérrez Prieto, del RPM al RAIS, amparado en las razones que expuso en su fallo, pues mucho ha insistido la jurisprudencia de esta Sala, en que el deber de información no se satisface con la sola firma del formulario de afiliación, pues le corresponde a la administradora demostrar, por la inversión de la carga de la Radicación n.° 90465 21 SCLAJPT-10 V.00 prueba en beneficio de la afiliada, que la brindó de manera clara, cierta, comprensible y oportuna.

En efecto, esta corporación ha sido enfática en señalar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 90465 22 SCLAJPT-10 V.00 antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Tampoco resulta plausible su argumento de desconocer que, en asuntos como el que se resuelve, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática y consistente al reiterar, que la carga de probar el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la administradora respectiva, y no en la de la afiliada demandante, como lo entiende erradamente el Tribunal en el presente caso.

Esta Sala, en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: Radicación n.° 90465 23 SCLAJPT-10 V.00 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (subrayado fuera del texto original).

También en la sentencia CSJ SL1452-2019 esta corporación manifestó lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Además, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que Radicación n.° 90465 24 SCLAJPT-10 V.00 demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. De otra parte, mucho menos acertado resulta acudir al argumento sobre una descapitalización del sistema pensional, porque también sobre este aspecto se ha advertido que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc, lo que implica que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, lo cual traduce que las entidades están obligadas a devolver al Régimen de Prima Media, además de los aportes consignados en las cuentas individuales de los afiliados, los gastos de administración y comisiones indexados, lo que garantiza que esta no se presente.

En la providencia CSJ SL3199-2021, la Sala dijo: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Los evidentes errores interpretativos del Tribunal, llevan a concluir la prosperidad de los cargos. Sin costas en el recurso, ante su prosperidad. Radicación n.° 90465 25 SCLAJPT-10 V.00 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, y en aras de resolver los reparos formulados por las demandadas al interponer los recursos de apelación, y el grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, es preciso tener en cuenta lo siguiente.

El sentenciador de primer grado fundamentó la decisión condenatoria, esencialmente, en que no puede desconocerse el precedente sentado por la Corte, frente al deber de información suficiente a cargo de la AFP, en el traslado del RPM al RAIS, que no solo opera para quienes tengan una expectativa legítima; carga probatoria a cargo de aquella.

Estimó que Sandra Janeth Gutiérrez Prieto, estuvo afiliada a la extinta Cajanal, que estaba habilitada de manera temporal para administrar el RPM, por lo que Colpensiones la debe recibir, por ser quien administra el referido régimen. Respecto al tema de la información suficiente, se tiene esta corporación ha estimado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación, estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los existentes tales como condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 90465 26 SCLAJPT-10 V.00 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del referido deber a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, marzo de 1997, la obligación de Colfondos S.A. Radicación n.° 90465 27 SCLAJPT-10 V.00 se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, independientemente de la calidad de beneficiario o no del régimen de transición pensional del afiliado (CSJ SL1452-2019), en la medida que es ella quien hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito.

Unido a lo anterior, se explicó que no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación la considera como una práctica abusiva en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

Y en el caso concreto, las pruebas arrimadas no dan cuenta del cumplimiento de dicho deber a cargo de la AFP, pues del formulario que reposa de folios 16, la Sala encuentra que la demandante firmó la forma preimpresa Radicación n.° 90465 28 SCLAJPT-10 V.00 relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera «libre, espontánea y sin presiones», pero como se explicó, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, se insiste, para el momento en que ocurrió la migración -en el 1997- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales.

Igualmente, el interrogatorio rendido por la actora no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características de funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales.

De otra parte, sobre el tema relativo a la ineficacia de traslado, tratándose de una persona que estuvo afiliada a Cajanal, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4334- 2021, en los siguientes términos: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo.

En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro Radicación n.° 90465 29 SCLAJPT-10 V.00 social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social.

La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE. Ahora, es oportuno señalar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, que ordenó la supresión y liquidación de esa entidad de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS.

Asimismo, que si bien el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 ordenó la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Radicación n.° 90465 30 SCLAJPT-10 V.00 Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, «causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras», en este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -15 de junio de 1994- y migró al RAIS no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones pensionales (CSJ SL2208-2021).

Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.

Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, la actora tiene derecho a volver al Régimen de Prima Media al que pertenecía antes del traslado Radicación n.° 90465 31 SCLAJPT-10 V.00 ineficaz, a través de la única entidad que en la actualidad administra dicho régimen, esto es, a Colpensiones. Ahora bien, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir SA deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ Radicación n.° 90465 32 SCLAJPT-10 V.00 SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, adicionará el numeral 3.° de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y la confirmará en todo lo demás. Costas de las instancias a cargo de las demandadas. Radicación n.° 90465 33 SCLAJPT-10 V.00 XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SANDRA JANETH GUTIÉRREZ PRIETO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el 21 de febrero de 2020.

SEGUNDO: Se ADICIONA al ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión Radicación n.° 90465 34 SCLAJPT-10 V.00 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL2926-2022 Radicación n.º 90465 Acta n.º 28 Demandante: Sandra Janeth Gutiérrez Prieto. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la Sala pues creo que este caso en particular no podía analizarse bajo el precedente de la ineficacia del traslado. A primera vista, resulta incuestionable que el Tribunal erró al considerar que no era factible declararla, amparado en las razones que expuso en su fallo, pues mucho ha insistido la jurisprudencia de esta Sala en que el deber de información no se satisface con la sola firma del formulario de afiliación, pues le corresponde a la administradora demostrar, por la inversión de la carga de la prueba en 2 beneficio del afiliada, que la brindó de manera clara, cierta, comprensible y oportuna.

En efecto, esta Corporación ha sido enfática en señalar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Tampoco resulta plausible su argumento de desconocer que, en asuntos como el que se resuelve, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática y consistente al reiterar que la carga de probar el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la administradora respectiva y no en la de la afiliada demandante, como lo entiende erradamente el Tribunal en el presente caso.

Esta Sala, en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: 4 De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (subrayado fuera del texto original).

También en la sentencia CSJ SL1452-2019 esta Corporación manifestó: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

Además, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha 5 debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. De otra parte, mucho menos acertado resulta acudir al argumento sobre una descapitalización del sistema pensional, porque también sobre este aspecto se ha advertido que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc, lo que implica que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, lo cual traduce que las entidades están obligadas a devolver al Régimen de Prima Media, además de los aportes consignados en las cuentas individuales de los afiliados, los gastos de administración y comisiones indexados, lo que garantiza que esta no se presente.

A pesar de los evidentes errores interpretativos del Tribunal, a mi juicio no se podía casar su decisión, porque se llegaría a la misma decisión absolutoria. Si bien la demandante estuvo vinculada a Cajanal, entre febrero de 1987 y el mismo mes de 1988, aportando a 6 esa entidad 55 semanas de cotización, no se encontraba vinculada al Régimen de Prima Media al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual le impidió ser afiliada automática y, en consecuencia, su afiliación a Porvenir S.A. en noviembre de 1997 resultó ser la primera selección y no un traslado entre regímenes.

No desconozco que conforme los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 693 de 1994 y 1º del Decreto 1888 de 1994, Cajanal era administradora de un sistema de reparto, tal como lo fueron las cajas de previsión que existían previamente a la Ley 100 de 1993, sin embargo, por la circunstancia de no estar afiliada al momento de la vigencia de la ley de seguridad social, su escogencia de administradora en el año 1997, se convirtió verdaderamente en la «primera selección» y no en un traslado de régimen.

De hecho, hacer aportes entre 1987 y 1988 generó que para la vigencia de la nueva ley de seguridad social no estuviera afiliada al Sistema General de Pensiones, de manera que realmente su elección fue en 1997. Si bien es cierto, en sentencia CSJ SL4344-2021, la Corte dijo: Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021). 7 A mi juicio, la discusión no debería estar dirigida a quién administra el régimen de reparto de las cajas anteriores ni bajo qué sistema se asumieron los afiliados previos a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues claramente está en cabeza del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Creo que la discusión es otra: si hubo selección y si esta estuvo precedida de una información suficiente, lo cual no se satisface con el argumento de que el ISS y después Colpensiones asumieron estas obligaciones. Ahora bien, la afiliación automática facilitó, para quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, a partir de su sola permanencia en el mismo.

Sin embargo, tal prerrogativa no podía extenderse a quienes no se encontraran afiliados a ese régimen, que es precisamente lo que acontece en el presente asunto. Así las cosas, y aunque la inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre 2010, radicación 39722, la recurrente hizo su elección luego de la entrada en vigor del nuevo sistema pensional, por lo que no se vislumbra en este caso un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte de la señora Gutiérrez Prieto al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir S.A., en 8 noviembre de 1997.

Para terminar, debe recordarse que esta Sala, en decisión reciente (CSJ SL1806-2022) y al resolver un asunto de contornos similares al presente, expuso que, «[…] no existe vínculo jurídico previo con la administradora pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL3464-2019)», generándose entonces una contradicción. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA