SL2924-2023 — Corte Suprema

SL2924-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 656 de 1995Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1564 de 2012Ley 270 de 1996Ley 446 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Resulta importante recordar que, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos. De esta manera, el análisis “[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL610-2023). Al respecto, en el fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: "[…] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación ha argumentado que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar una ilustración integral a fin de que las personas tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Tampoco se desconoce que la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo. La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y el último, de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, por regla general, cuando se declara la ineficacia de la afiliación, resulta posible que las cosas retornen al mismo estado en que se encontraban de no haber mediado este acto, sin embargo, ese criterio varía para el caso de los pensionados, toda vez que aquellos cuentan con una situación jurídica consolidada que no resulta razonable revertir o retrotraer. De esta manera, la jurisprudencia de la Sala ha contemplado una diferenciación entre afiliados y pensionados, sin que por ello se afecte afecta el derecho a la igualdad, dado que ambos cuentan con características particulares que los hacen disímiles. En la sentencia CSJ SL1998-2023, se precisó: "Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones […]. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora […]. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado (subrayas fuera de texto)". Así las cosas, resulta evidente que no se equivocó el Tribunal, pues se reitera, no es posible que en un asunto como este, en el cual el demandante es pensionado en el Régimen de Ahorro Individual y tiene una situación jurídica consolidada, se revierta sin afectar “[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto” (CSJ SL1113-2022). La Corte Constitucional en el fallo CC C-841 de 2003, expresó: "Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado". Y recientemente esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1085-2023, advirtió: "En ese contexto, tal como la Corte lo explicó en la providencia referida, dada la particularidad de la modalidad seleccionada por el pensionado, no es posible reversar tales operaciones o contratos suscritos con terceros, incluso, cuando, como en el caso, se expidió un bono pensional y saldría afectada también La Nación por tratarse de títulos de deuda pública, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (subrayas fuera de texto)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «Ahora bien, la improcedencia de la ineficacia del traslado en el caso de los pensionados, en modo alguno condona la falta de información, pues dicha omisión produjo un daño que no ha sido saneado o convalidado (CSJ SL1113-2022). En ese sentido, la persona está legitimada para solicitar el pago de una indemnización de perjuicios en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (CSJ SL373-2021). Por último, no sobra agregar que, si bien es factible que la declaratoria de ineficacia en pensionados genere garantías a los derechos individuales, lo cierto es que esta postura también podría conllevar a la afectación del Sistema General de Pensiones en su conjunto, lo que ocasionaría graves perjuicios a todos los afiliados y pensionados, entre otras, en materia de sostenibilidad financiera. Justamente, dicho razonamiento fue uno de los que llevó a la Sala a adoptar la postura vigente (CSJ SL373-2021) y abandonar la utilizada (CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989), en tanto se buscó privilegiar los “[…] los intereses generales de los colombianos”, sobre situaciones particulares de quienes, además, ya tenían garantizado su derecho pensional, su mínimo vital y adicionalmente, contaban con la posibilidad de obtener una reparación a través de una indemnización total de perjuicios. Conforme lo anterior, el cargo no prospera en los términos presentados. [...] i. Fundamento normativo para la procedencia de la indemnización de perjuicios Esta Corporación ha permitido que todas aquellas personas que ostentan la condición de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual y que, por tal motivo, no les procede la declaratoria de ineficacia de su traslado, puedan solicitar al fondo privado en que se encuentran vinculadas, el reconocimiento de una indemnización de perjuicios (CSJ SL373-2021). Lo anterior, siempre que se acredite que la omisión en el deber de información de la administradora, ocasionó un perjuicio en la forma en que se accedió y actualmente se disfruta el derecho pensional, con fundamento en el artículo 4º del Decreto 656 de 1994. La sentencia CSJ SL3535-2021 dijo que, "[…] siempre que dicha pretensión sea plasmada en la demanda […], bien podría el juez ordenar a título de indemnización de perjuicios el pago a cargo de la AFP de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD. Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar". No debe olvidarse que el propósito de la indemnización de perjuicios es la reparación integral del daño que le causó no pensionarse en el Régimen de Prima Media. Con lo cual, su procedencia no se presume por el solo hecho de estar la persona pensionada o de haberse trasladado entre regímenes, sino que debe probarse y ser estimable para ordenar su pago». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado por ineficacia del traslado de régimen pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Para que se cause la indemnización de perjuicios en los términos del artículo 2341 del Código Civil debe encontrarse suficientemente probada la culpa, el daño generado y el nexo de causalidad entre el daño y la culpa Tesis: «ii. Elementos de la indemnización de perjuicios y su configuración en el caso concreto Para que proceda la indemnización de perjuicios según los términos del artículo 2341 del Código Civil, han de concurrir los siguientes tres elementos: i) culpa; ii) daño y iii) nexo de causalidad entre ambos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «ii.i. La culpa Esta debe entenderse como la infracción del fondo de pensiones de suministrar toda la información, veraz, oportuna y comprensible, para que el afiliado pudiera escoger libremente entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual. Por lo tanto, a quien le corresponde probar su diligencia es al fondo de pensiones, es decir, que obró conforme “[…] los estándares de conducta debida que de él pueden esperarse según las circunstancias en que se encontraba” (CSJ SC12994-2016. Así pues, tal y como sucede en el caso del afiliado, al pensionado le basta con afirmar que no recibió toda la asesoría suficiente al momento de trasladarse, lo que supone una inversión de la carga de la prueba para que el fondo desvirtúe dicho presupuesto. La providencia CSJ SL1452-2019 indicó sobre este punto que, "Si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo". Pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Ciertamente, se equivoca el Tribunal al no abordar esta discusión sobre el deber de información, pues a pesar de no ser procedente en el marco de la declaratoria de ineficacia por tratarse de un pensionado, sí lo era para efectos de estudiar la condena por indemnización de perjuicios». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al concluir que el perjuicio no estaba demostrado, pues el análisis mínimo esperado no fue abordado por el demandante y recurrente en las diferentes etapas del proceso -la Sala se enfrenta a un daño que no está comprobado, más allá de la eventual negligencia del fondo en el cumplimiento de los deberes de información a su cargo- Tesis: «ii.ii. El daño Ahora bien, este debe ser demostrado por el pensionado y puede entenderse como “[…] todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad” (CSJ SC282-2021). Según las alegaciones hechas por él en los dos cargos, así como las enunciaciones realizadas en los hechos y pretensiones de la demanda inicial, el daño o afectación se presenta desde dos aristas, a saber, i) la diferencia entre el valor de la mesada reconocida en el Régimen de Ahorro Individual y la que pudo haberle sido concedida en Colpensiones y ii) la necesidad de contratar un abogado. En cuanto a la diferencia entre el valor de las mesadas, la pretensión octava de la demanda inicial refiere que “se condene al fondo Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados a mi mandante”, mientras que el acápite de hechos (folio 10 del cuaderno principal), prevé: i) “el 19 de junio de 2019 […] solicitó ante Colfondos S.A. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue otorgada por esta entidad en la modalidad de retiro programado, pagando una mesada pensional a partir del 02 de julio de 2019 en cuantía inicial de $1.050.000”; ii) “en el régimen de prima media con prestación definida, partiendo de la base que […] acredita un total de 1699 semanas cotizadas, y que el IBL que más lo favorece es el de los últimos 10 años por valor de $2.572.706, al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 76%, para una mesada inicial que ascendería a la suma de $1.955.257 para el año 2019”; iii) “si le hubiesen sido informadas desde un principio, por Colfondos S.A., las desventajas y la forma en la cual adquiriría su prestación económica, nunca hubiera aceptado el traslado de régimen, ya que éste le ocasiona que devengue una mesada pensional inferior a la que devengaría en el RPMPD”. Así, iv) “el engaño proveniente de Colfondos S.A. lo ha sumido en un estado de constante preocupación y desazón, de cara a la prestación bajo las condiciones desfavorables que actualmente se encuentra recibiendo, situación que contraría en sumo grado su proyecto de vida y el de su familia, todo lo cual se traduce en la concurrencia evidente de un perjuicio moral”; y v) “el incumplimiento de la obligación legal de brindar información por parte de Colfondos S:A. ha generado graves perjuicios a mi mandante, como tener que contratar los servicios de un abogado para poder dar solución al problema que hoy lo aqueja, lo cual ha sido calificado como daño emergente”. Para la Sala, resulta insuficiente y restrictivo delimitar el daño únicamente a la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales de uno y otro régimen. No debe olvidarse que el Régimen de Ahorro Individual comprende unas beneficios y prerrogativas económicas que deben ser igualmente consideradas para estimar el perjuicio, pues de lo contrario se estaría olvidando el carácter indemnizatorio de la pretensión y, en consecuencia, se accedería al reconocimiento de una prestación híbrida, esto es, abarcando las características de cada uno de los regímenes pensionales. Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL2562-2023 identificó como beneficios del Régimen de Ahorro Individual los siguientes: i) la posibilidad de pensionarse a la edad que escoja o anticipadamente (artículo 64 de la Ley 100 de 1993); ii) escoger la modalidad pensional (artículo 79 del mismo ordenamiento); iii) en el retiro programado, que los saldos de su cuenta de ahorro individual ingresen a la masa sucesoral en caso de fallecer y no tener beneficiarios de pensión de sobrevivientes (artículo 81 ibídem); iv) en otras modalidades de pensión, adoptar distintos valores de mesada que pueden variar según la escogida, por ejemplo una pensión mayor durante un tiempo y luego una menor, como puede ocurrir con las contempladas en la Circular 13 de 2012 de la Superfinanciera y v) determinar excedentes de libre disponibilidad cumpliendo con los requisitos legales (artículo 85 de la mencionada ley), entre otros. En ese orden de ideas, el recurrente para fijar el perjuicio debe, inicialmente, establecer si cumple los requisitos para causar el derecho a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, así como la fecha en que esta sería exigible y el valor de la prestación. No hacerlo implicaría referirse a un daño inexistente o a una mera expectativa de recibir una prestación en Colpensiones. Adicionalmente, le corresponde identificar la modalidad a través de la cual se pensionó en el Régimen de Ahorro Individual, su incidencia en el valor de la prestación, la existencia de beneficiarios, determinar si recibió excedentes de libre disponibilidad y, finalmente, si la pensión se financia con un bono pensional. Por ejemplo, en el caso de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, como es el escenario del señor Sánchez Gutiérrez, hay que tener en cuenta que los recursos ahorrados para financiar la pensión son susceptibles de disminuir, lo que causaría que el valor de las mesadas pueda variar y, en ese sentido, el perjuicio aumente o disminuya. Frente al alcance y las características de la modalidad de retiro programado en el Régimen de Ahorro Individual, el fallo CSJ SL3451-2022 explicó: "Según las elocuentes voces del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, en el retiro programado, el afiliado o sus beneficiarios disfrutan la prestación financiada con los recursos de la cuenta de ahorro individual del propio afiliado, incluyendo el bono pensional cuando hubiere lugar al mismo y, cuya administración está en cabeza de la administradora de fondos de pensiones y, es por ello que, para determinar el valor de la mesada, año a año se calcula una anualidad que resulta de la división del saldo de los recursos de la cuenta pensional sobre “el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios”. Hallado el capital requerido, la mesada, en principio, corresponderá a la doceava parte del mismo. Valga añadir que la norma dispone que, mientras se esté en esta modalidad, el capital no puede ser inferior al requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, esto con el propósito de que, si los recursos disminuyen se traslade a la modalidad de renta vitalicia a efectos de garantizar en el tiempo la pensión; lo que no es aplicable “cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima”". Ahora bien, en la misma decisión y a título de características de esta modalidad y “[…] de cara a la entidad de seguridad social”, se dijo que, "Dado que la cuenta permanece bajo la administración de la A.F.P., esta se encuentra obligada a: i) que los recursos existentes sean invertidos conforme se determine en la regulación […]; ii) pagar la mesada pensional; iii) efectuar los respectivos recálculos anuales para verificar la suficiencia del capital; iv) efectuar los trámites requeridos para el traslado a la modalidad de renta vitalicia, cuando se percate de que el capital se torna insuficiente o, cuando el pensionado decida cambiar a otra de las modalidades existentes como la renta vitalicia; v) sustituir la prestación en los beneficiarios del pensionado y de no existir los mismos, tener los recursos disponibles para la masa sucesoral o de ser el caso, para la financiación de la garantía de pensión mínima" […] ii.iii Nexo causal entre el daño y la culpa El nexo de causalidad se traduce en la premisa de que si el afiliado hubiera tenido toda la información necesaria acerca del funcionamiento de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno frente al reconocimiento de la pensión de vejez, probablemente no se hubiera trasladado, ni mucho menos producido el perjuicio que se alega (CSJ SC4455-2021). En el presente asunto, no se puede hablar de un nexo causal cuando aún no se han constituido los elementos del daño. Es decir, la Sala se enfrenta a un daño que no está comprobado, más allá de la eventual negligencia del fondo en el cumplimiento de los deberes de información a su cargo. Conforme a los anteriores razonamientos, se concluye que el Tribunal no se equivocó al aducir que el perjuicio no estaba demostrado, pues el análisis mínimo esperado y que se explicó en líneas precedentes, no fue abordado por el demandante y recurrente en las diferentes etapas del proceso. Los cargos no prosperan en los términos presentados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El artículo 151 del CPTSS contempla un término trienal que empieza a correr desde la exigibilidad del derecho Tesis: «Lo anterior, teniendo en cuenta que la pretensión fue solicitada en la demanda inicial, además de no estar prescrita por no transcurrir más del término trienal contado desde el reconocimiento de la pensión hasta la presentación de la demanda, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL373-2021 y CSJ SL1956-2023)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Quien reclama la indemnización de perjuicios debe demostrarlos Tesis: «También, es obligación de quien demanda definir el daño emergente y lucro cesante, con el objetivo de que pueda ser reparado integralmente como si el acto de traslado no hubiera nacido a la vida jurídica (CSJ SL373-2021). Concretamente, para calcular el lucro cesante consolidado y futuro, se requiere de una información y argumentación adicional a la elaborada en los términos de la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales, pues ese solo dato no abarca el resarcimiento del perjuicio que se pretende y, en consecuencia, hace al daño indeterminado. Recalca la Sala que la discusión sobre la indemnización de perjuicios y su procedencia, en modo alguno puede tornarse genérica y definirse solamente desde la diferencia de lo que hubieran sido las mesadas pensionales entre regímenes; por tratarse de un resarcimiento, es necesario que se abordar cada caso concreto a partir de las características y situación de cada uno de los pensionados. Esto, sin mencionar la incidencia que tiene la condena en términos de sostenibilidad financiera del Sistema y su operación eficiente. La discusión no puede erigirse sobre los presupuestos de que el Régimen de Prima Media siempre es mejor que el de Ahorro Individual, ni mucho menos que la condición de pensionado en este último régimen, de lugar a ser indemnizado por perjuicios». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO - En la modalidad de retiro programado no es posible reversar las operaciones o contratos suscritos con terceros, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de perjuicios morales es necesario acreditar su existencia Tesis: «Finalmente, sobre el daño moral que le produjo la necesidad de contratar un abogado, se ha dicho que procede siempre que se acredite, sin que la sola preocupación genere un perjuicio, tal y como ocurre en este caso (CSJ SL4223-2022, SL4205-2022 y CSJ SL1085 de 2023)». CONSIDERACIONES I: Una vez estudiado el cargo presentado y al ser este orientado por la vía directa, no es objeto de controversia que, (i) Miguel Darío Sánchez Gutiérrez nació el 22 de diciembre de 1956; (ii) estuvo afiliado al ISS desde el 13 de junio de 1983 hasta el 31 de marzo de 2000; (iii) se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 18 de febrero de 2000, con efectividad a partir del 1º de abril de ese año y (iv) es pensionado desde el 2 de julio de 2019, en la modalidad de retiro programado y con una primera mesada equivalente a $1.050.000. Así, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que no era procedente declarar la ineficacia del traslado del accionante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por tratarse de un pensionado. Resulta importante recordar que, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos. De esta manera, el análisis «[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL610-2023). Al respecto, en el fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: […] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto). En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación ha argumentado que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar una ilustración integral a fin de que las personas tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782-2021). Tampoco se desconoce que la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo. La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y el último, de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, por regla general, cuando se declara la ineficacia de la afiliación, resulta posible que las cosas retornen al mismo estado en que se encontraban de no haber mediado este acto, sin embargo, ese criterio varía para el caso de los pensionados, toda vez que aquellos cuentan con una situación jurídica consolidada que no resulta razonable revertir o retrotraer. De esta manera, la jurisprudencia de la Sala ha contemplado una diferenciación entre afiliados y pensionados, sin que por ello se afecte afecta el derecho a la igualdad, dado que ambos cuentan con características particulares que los hacen disímiles. En la sentencia CSJ SL1998-2023, se precisó: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: [1: SL1688-2019, SL3464-2019] Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones […]. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora […]. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado (subrayas fuera de texto). Así las cosas, resulta evidente que no se equivocó el Tribunal, pues se reitera, no es posible que en un asunto como este, en el cual el demandante es pensionado en el Régimen de Ahorro Individual y tiene una situación jurídica consolidada, se revierta sin afectar «[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL1113-2022). La Corte Constitucional en el fallo CC C-841 de 2003, expresó: Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado. Y recientemente esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1085-2023, advirtió: En ese contexto, tal como la Corte lo explicó en la providencia referida, dada la particularidad de la modalidad seleccionada por el pensionado, no es posible reversar tales operaciones o contratos suscritos con terceros, incluso, cuando, como en el caso, se expidió un bono pensional y saldría afectada también La Nación por tratarse de títulos de deuda pública, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (subrayas fuera de texto). Ahora bien, la improcedencia de la ineficacia del traslado en el caso de los pensionados, en modo alguno condona la falta de información, pues dicha omisión produjo un daño que no ha sido saneado o convalidado (CSJ SL1113-2022). En ese sentido, la persona está legitimada para solicitar el pago de una indemnización de perjuicios en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (CSJ SL373-2021). Por último, no sobra agregar que, si bien es factible que la declaratoria de ineficacia en pensionados genere garantías a los derechos individuales, lo cierto es que esta postura también podría conllevar a la afectación del Sistema General de Pensiones en su conjunto, lo que ocasionaría graves perjuicios a todos los afiliados y pensionados, entre otras, en materia de sostenibilidad financiera. Justamente, dicho razonamiento fue uno de los que llevó a la Sala a adoptar la postura vigente (CSJ SL373-2021) y abandonar la utilizada (CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989), en tanto se buscó privilegiar los «[…] los intereses generales de los colombianos», sobre situaciones particulares de quienes, además, ya tenían garantizado su derecho pensional, su mínimo vital y adicionalmente, contaban con la posibilidad de obtener una reparación a través de una indemnización total de perjuicios. Conforme lo anterior, el cargo no prospera en los términos presentados. CONSIDERACIONES II: El Tribunal estimó que la solicitud de perjuicios se presentó extemporáneamente, pues solo fue abordada por el demandante en «[…] la etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación, con fundamento en la diferencia de la mesada». En todo caso, sostuvo que no hubo demostración de la concurrencia de los elementos necesarios para que procediera, motivo por el que resultaba inconducente la prosperidad de dicha pretensión. Por su parte, el recurrente reprocha esa conclusión y advierte que no solo fue requerida desde la demanda inicial, sino que también fue acreditado el daño sufrido a partir de las pruebas relacionadas en el tercer cargo, las cuales muestran la diferencia entre el valor de la mesada pensional concedida en Colfondos S.A. y la que pudo haber recibido en el Régimen de Prima Media. Así pues, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver consiste establecer si el señor Sánchez Gutiérrez tiene derecho a que Colfondos S.A. le reconozca una indemnización total de perjuicios, como consecuencia de la imposibilidad de declarar la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Fundamento normativo para la procedencia de la indemnización de perjuicios Esta Corporación ha permitido que todas aquellas personas que ostentan la condición de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual y que, por tal motivo, no les procede la declaratoria de ineficacia de su traslado, puedan solicitar al fondo privado en que se encuentran vinculadas, el reconocimiento de una indemnización de perjuicios (CSJ SL373-2021). Lo anterior, siempre que se acredite que la omisión en el deber de información de la administradora, ocasionó un perjuicio en la forma en que se accedió y actualmente se disfruta el derecho pensional, con fundamento en el artículo 4º del Decreto 656 de 1994. La sentencia CSJ SL3535-2021 dijo que, […] siempre que dicha pretensión sea plasmada en la demanda […], bien podría el juez ordenar a título de indemnización de perjuicios el pago a cargo de la AFP de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD. Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar. No debe olvidarse que el propósito de la indemnización de perjuicios es la reparación integral del daño que le causó no pensionarse en el Régimen de Prima Media. Con lo cual, su procedencia no se presume por el solo hecho de estar la persona pensionada o de haberse trasladado entre regímenes, sino que debe probarse y ser estimable para ordenar su pago. Elementos de la indemnización de perjuicios y su configuración en el caso concreto Para que proceda la indemnización de perjuicios según los términos del artículo 2341 del Código Civil, han de concurrir los siguientes tres elementos: i) culpa; ii) daño y iii) nexo de causalidad entre ambos. ii.i. La culpa Esta debe entenderse como la infracción del fondo de pensiones de suministrar toda la información, veraz, oportuna y comprensible, para que el afiliado pudiera escoger libremente entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual. Por lo tanto, a quien le corresponde probar su diligencia es al fondo de pensiones, es decir, que obró conforme «[…] los estándares de conducta debida que de él pueden esperarse según las circunstancias en que se encontraba» (CSJ SC12994-2016. Así pues, tal y como sucede en el caso del afiliado, al pensionado le basta con afirmar que no recibió toda la asesoría suficiente al momento de trasladarse, lo que supone una inversión de la carga de la prueba para que el fondo desvirtúe dicho presupuesto. La providencia CSJ SL1452-2019 indicó sobre este punto que, Si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Ciertamente, se equivoca el Tribunal al no abordar esta discusión sobre el deber de información, pues a pesar de no ser procedente en el marco de la declaratoria de ineficacia por tratarse de un pensionado, sí lo era para efectos de estudiar la condena por indemnización de perjuicios. Lo anterior, teniendo en cuenta que la pretensión fue solicitada en la demanda inicial, además de no estar prescrita por no transcurrir más del término trienal contado desde el reconocimiento de la pensión hasta la presentación de la demanda, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL373-2021 y CSJ SL1956-2023). ii.ii. El daño Ahora bien, este debe ser demostrado por el pensionado y puede entenderse como «[…] todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad» (CSJ SC282-2021). Según las alegaciones hechas por él en los dos cargos, así como las enunciaciones realizadas en los hechos y pretensiones de la demanda inicial, el daño o afectación se presenta desde dos aristas, a saber, i) la diferencia entre el valor de la mesada reconocida en el Régimen de Ahorro Individual y la que pudo haberle sido concedida en Colpensiones y ii) la necesidad de contratar un abogado. En cuanto a la diferencia entre el valor de las mesadas, la pretensión octava de la demanda inicial refiere que «se condene al fondo Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados a mi mandante», mientras que el acápite de hechos (folio 10 del cuaderno principal), prevé: i) «el 19 de junio de 2019 […] solicitó ante Colfondos S.A. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue otorgada por esta entidad en la modalidad de retiro programado, pagando una mesada pensional a partir del 02 de julio de 2019 en cuantía inicial de $1.050.000»; ii) «en el régimen de prima media con prestación definida, partiendo de la base que […] acredita un total de 1699 semanas cotizadas, y que el IBL que más lo favorece es el de los últimos 10 años por valor de $2.572.706, al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 76%, para una mesada inicial que ascendería a la suma de $1.955.257 para el año 2019»; iii) «si le hubiesen sido informadas desde un principio, por Colfondos S.A., las desventajas y la forma en la cual adquiriría su prestación económica, nunca hubiera aceptado el traslado de régimen, ya que éste le ocasiona que devengue una mesada pensional inferior a la que devengaría en el RPMPD». Así, iv) «el engaño proveniente de Colfondos S.A. lo ha sumido en un estado de constante preocupación y desazón, de cara a la prestación bajo las condiciones desfavorables que actualmente se encuentra recibiendo, situación que contraría en sumo grado su proyecto de vida y el de su familia, todo lo cual se traduce en la concurrencia evidente de un perjuicio moral»; y v) «el incumplimiento de la obligación legal de brindar información por parte de Colfondos S:A. ha generado graves perjuicios a mi mandante, como tener que contratar los servicios de un abogado para poder dar solución al problema que hoy lo aqueja, lo cual ha sido calificado como daño emergente». Para la Sala, resulta insuficiente y restrictivo delimitar el daño únicamente a la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales de uno y otro régimen. No debe olvidarse que el Régimen de Ahorro Individual comprende unas beneficios y prerrogativas económicas que deben ser igualmente consideradas para estimar el perjuicio, pues de lo contrario se estaría olvidando el carácter indemnizatorio de la pretensión y, en consecuencia, se accedería al reconocimiento de una prestación híbrida, esto es, abarcando las características de cada uno de los regímenes pensionales. Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL2562-2023 identificó como beneficios del Régimen de Ahorro Individual los siguientes: i) la posibilidad de pensionarse a la edad que escoja o anticipadamente (artículo 64 de la Ley 100 de 1993); ii) escoger la modalidad pensional (artículo 79 del mismo ordenamiento); iii) en el retiro programado, que los saldos de su cuenta de ahorro individual ingresen a la masa sucesoral en caso de fallecer y no tener beneficiarios de pensión de sobrevivientes (artículo 81 ibídem); iv) en otras modalidades de pensión, adoptar distintos valores de mesada que pueden variar según la escogida, por ejemplo una pensión mayor durante un tiempo y luego una menor, como puede ocurrir con las contempladas en la Circular 13 de 2012 de la Superfinanciera y v) determinar excedentes de libre disponibilidad cumpliendo con los requisitos legales (artículo 85 de la mencionada ley), entre otros. En ese orden de ideas, el recurrente para fijar el perjuicio debe, inicialmente, establecer si cumple los requisitos para causar el derecho a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, así como la fecha en que esta sería exigible y el valor de la prestación. No hacerlo implicaría referirse a un daño inexistente o a una mera expectativa de recibir una prestación en Colpensiones. Adicionalmente, le corresponde identificar la modalidad a través de la cual se pensionó en el Régimen de Ahorro Individual, su incidencia en el valor de la prestación, la existencia de beneficiarios, determinar si recibió excedentes de libre disponibilidad y, finalmente, si la pensión se financia con un bono pensional. Por ejemplo, en el caso de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, como es el escenario del señor Sánchez Gutiérrez, hay que tener en cuenta que los recursos ahorrados para financiar la pensión son susceptibles de disminuir, lo que causaría que el valor de las mesadas pueda variar y, en ese sentido, el perjuicio aumente o disminuya. Frente al alcance y las características de la modalidad de retiro programado en el Régimen de Ahorro Individual, el fallo CSJ SL3451-2022 explicó: Según las elocuentes voces del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, en el retiro programado, el afiliado o sus beneficiarios disfrutan la prestación financiada con los recursos de la cuenta de ahorro individual del propio afiliado, incluyendo el bono pensional cuando hubiere lugar al mismo y, cuya administración está en cabeza de la administradora de fondos de pensiones y, es por ello que, para determinar el valor de la mesada, año a año se calcula una anualidad que resulta de la división del saldo de los recursos de la cuenta pensional sobre «el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios». Hallado el capital requerido, la mesada, en principio, corresponderá a la doceava parte del mismo. Valga añadir que la norma dispone que, mientras se esté en esta modalidad, el capital no puede ser inferior al requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, esto con el propósito de que, si los recursos disminuyen se traslade a la modalidad de renta vitalicia a efectos de garantizar en el tiempo la pensión; lo que no es aplicable «cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima». Ahora bien, en la misma decisión y a título de características de esta modalidad y «[…] de cara a la entidad de seguridad social», se dijo que, Dado que la cuenta permanece bajo la administración de la A.F.P., esta se encuentra obligada a: i) que los recursos existentes sean invertidos conforme se determine en la regulación […]; ii) pagar la mesada pensional; iii) efectuar los respectivos recálculos anuales para verificar la suficiencia del capital; iv) efectuar los trámites requeridos para el traslado a la modalidad de renta vitalicia, cuando se percate de que el capital se torna insuficiente o, cuando el pensionado decida cambiar a otra de las modalidades existentes como la renta vitalicia; v) sustituir la prestación en los beneficiarios del pensionado y de no existir los mismos, tener los recursos disponibles para la masa sucesoral o de ser el caso, para la financiación de la garantía de pensión mínima. También, es obligación de quien demanda definir el daño emergente y lucro cesante, con el objetivo de que pueda ser reparado integralmente como si el acto de traslado no hubiera nacido a la vida jurídica (CSJ SL373-2021). Concretamente, para calcular el lucro cesante consolidado y futuro, se requiere de una información y argumentación adicional a la elaborada en los términos de la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales, pues ese solo dato no abarca el resarcimiento del perjuicio que se pretende y, en consecuencia, hace al daño indeterminado. Recalca la Sala que la discusión sobre la indemnización de perjuicios y su procedencia, en modo alguno puede tornarse genérica y definirse solamente desde la diferencia de lo que hubieran sido las mesadas pensionales entre regímenes; por tratarse de un resarcimiento, es necesario que se abordar cada caso concreto a partir de las características y situación de cada uno de los pensionados. Esto, sin mencionar la incidencia que tiene la condena en términos de sostenibilidad financiera del Sistema y su operación eficiente. La discusión no puede erigirse sobre los presupuestos de que el Régimen de Prima Media siempre es mejor que el de Ahorro Individual, ni mucho menos que la condición de pensionado en este último régimen, de lugar a ser indemnizado por perjuicios. Finalmente, sobre el daño moral que le produjo la necesidad de contratar un abogado, se ha dicho que procede siempre que se acredite, sin que la sola preocupación genere un perjuicio, tal y como ocurre en este caso (CSJ SL4223-2022, SL4205-2022 y CSJ SL1085 de 2023). ii.iii Nexo causal entre el daño y la culpa El nexo de causalidad se traduce en la premisa de que si el afiliado hubiera tenido toda la información necesaria acerca del funcionamiento de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno frente al reconocimiento de la pensión de vejez, probablemente no se hubiera trasladado, ni mucho menos producido el perjuicio que se alega (CSJ SC4455-2021). En el presente asunto, no se puede hablar de un nexo causal cuando aún no se han constituido los elementos del daño. Es decir, la Sala se enfrenta a un daño que no está comprobado, más allá de la eventual negligencia del fondo en el cumplimiento de los deberes de información a su cargo. Conforme a los anteriores razonamientos, se concluye que el Tribunal no se equivocó al aducir que el perjuicio no estaba demostrado, pues el análisis mínimo esperado y que se explicó en líneas precedentes, no fue abordado por el demandante y recurrente en las diferentes etapas del proceso. Los cargos no prosperan en los términos presentados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de las opositoras, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2924-2023 Radicación n.° 95085 Acta 42 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL DARÍO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de marzo de 2022, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fue integrado como litisconsorte necesario la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Miguel Darío Sánchez Gutiérrez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones) y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que realizó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, el 18 de febrero de 2000.

Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculado sin solución de continuidad al primero, debiendo Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones todos sus aportes, junto con el bono pensional y los rendimientos financieros generados en su cuenta de ahorro individual, para efectos de que esta última entidad los reciba y actualice en debida forma su historia laboral.

Así mismo, buscó que Colpensiones le reconociera y pagara la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. De igual forma, pretendió «[…] la reliquidación en el pago de la mesada pensional conforme lo establece el artículo 21 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida o en los últimos 10 años», «[…] el reajuste en el monto porcentual aplicable conforme lo establece el artículo 34 de la ley 100 de 1993» y la «[…] reliquidación del IBL de forma retroactiva».

Por último, requirió que Colfondos S.A. lo indemnizara por los perjuicios ocasionados. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 22 de diciembre de 1956 y, que desde el 13 de junio Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 3 de 1983, realizó cotizaciones en el Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS).

Relató que el 18 de febrero de 2000, suscribió un formulario de traslado al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. Alegó que, el cambio se produjo como consecuencia de la falta de asesoría en que incurrió el fondo privado, pues no le informó la manera en que funcionaba cada uno de los regímenes de pensiones, así como las ventajas y desventajas que cada uno ofrecía para efectos del disfrute de su derecho.

Concretamente, mencionó que no le entregaron las proyecciones de lo que sería el valor de su primera mesada, sumado a que no le advirtieron sobre la posibilidad que tenía de retractarse y permanecer en Colpensiones. Por el contrario, esgrimió que solo le hablaron de las bondades del Régimen de Ahorro Individual en contraposición al de Prima Media.

Puntualizó que el de la administradora lo indujo al error de firmar el formulario de afiliación, configurándose una omisión en las obligaciones que tiene a su cargo, de conformidad con los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994. Manifestó que el 19 de junio de 2019 solicitó a Colfondos S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que fue otorgada el 2 de julio siguiente, en la modalidad de retiro programado y en cuantía mensual inicial de $1.050.000.

Lo anterior, a su juicio, produjo que recibiera una mesada inferior a la que hubiera correspondido en Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, la que calculó en $1.955.257 para el 2019, tomando 1699 semanas cotizadas en toda su vida laboral, un ingreso base de liquidación IBL de $2.572.706, con tasa de reemplazo del 76%. Por último, indicó que presentó ante Colpensiones una reclamación, buscando que se declarara ineficaz su traslado de régimen pensional, la que no fue resuelta, por lo que se entiende agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la adjudicación de la pensión de vejez en la fecha y el valor indicados. Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó que no debía declararse la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, pues este reunió todas las formalidades exigidas por ley, así como fue celebrado de manera libre y voluntaria por el señor Sánchez Gutiérrez.

Planteó que, en el escenario de declararse, el accionante debía devolver el dinero que por concepto de las mesadas pensionales le fueron pagadas. En todo caso, sostuvo que dicha situación implicaría una carga para el Sistema General de Pensiones, dado que podría desequilibrarlo financieramente. Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 5 Por último, en lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios, dispuso que ninguna norma prevé esa sanción y que, en caso de prosperar, debía ser imputable a Colpensiones.

Además, mencionó que el demandante debía tasar los perjuicios o estimarlos bajo juramento en la demanda, discriminando cada uno de sus conceptos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de los perjuicios; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; «Ausencia de vicios del consentimiento»; «Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»; «Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A.»; prescripción y compensación. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Sobre los hechos, admitió los atinentes a la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación al Régimen de Prima Media, el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colfondos S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa. Dijo que el traslado al Régimen de Ahorro Individual tenía plena validez y que el interesado debía probar el vicio del consentimiento al que presuntamente fue inducido.

Adicionó que, la conducta de la entidad de pensiones no podía juzgarse con base en normas inexistentes al momento de la afiliación. Finalmente, coligió que el derecho a la ineficacia del traslado no era absoluto, puesto que debía Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 6 atender el criterio de la sostenibilidad financiera y dependía de la expectativa pensional de cada persona.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir» y «[…] de la obligación de reconocer pensión de vejez»; «Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones»; «Responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social»; «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas»; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe y prescripción. Mediante auto proferido el 19 de abril de 2021, el juzgado de conocimiento ordenó integrar como litisconsorte necesario a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda).

Al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación al Régimen de Prima Media, el posterior traslado al de Ahorro Individual y el reconocimiento de la pensión de vejez hecho por Colfondos S.A. En lo concerniente a la emisión y pago del bono pensional tipo A al que tenía derecho el demandante por su traslado al Régimen de Ahorro Individual con posterioridad al 1° de abril de 1994, explicó que la obligación ya se encontraba satisfecha y que, en ese sentido, no procedía condena bajo ese concepto.

Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa, propuso las excepciones de «Falta de ejercicio de la facultad de regresar al régimen de prima media administrado por Colpensiones»; «La variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia»; «Validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional»; prescripción e «Imposibilidad de declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, dada la condición de pensionado por vejez por parte del fondo privado de pensiones Porvenir S.A. (sic)».

A su vez, Colfondos S.A. presentó demanda de reconvención, con el fin de que se declarara improcedente la solicitud de ineficacia del traslado que hizo Miguel Darío Sánchez Gutiérrez. De igual manera, solicitó que en caso de proceder, se ordenara el reintegro de todas las sumas indexadas que por concepto de mesadas pensionales ha reconocido desde el momento en que causó su derecho.

Miguel Darío Sánchez Gutiérrez no contestó la demanda de reconvención dentro del término previsto para ello. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 11 de febrero de 2022, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las demandadas. Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 24 de marzo de 2022, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar «[…] si ostentando el demandante la calidad de pensionado por la AFP Colfondos S.A. desde el mes de julio de 2019, es posible declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional que hiciera en el año 2000, o en subsidio, si hay lugar a la condena en perjuicios peticionada en la etapa de alegatos de conclusión y al momento de sustentar la alzada».

Así las cosas, empezó explicando que la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que i) para que la selección del régimen pensional sea libre y voluntaria, los fondos de pensiones deben cumplir con un deber de información, el cual evolucionó a uno de asesoría y buen consejo y, finalmente, al de doble asesoría; ii) la sanción aplicada a la afiliación desinformada fue inicialmente la nulidad y actualmente es la ineficacia en los términos de los artículos 13 y 217 de la Ley 100 de 1993, siendo esta tesis predicable cuando se trata de un afiliado o, en su caso, de un pensionado del Régimen de Prima Media que ha perdido los beneficios del régimen de transición; iii) en estos asuntos, cuando se alega la falta al deber de información, opera una Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 9 inversión en la carga de la prueba, pues son los fondos a los que les incumbe acreditar que la emplearon.

Con este recuento, descendiendo al caso concreto, destacó que Colfondos S.A. otorgó la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado a partir de julio de 2019, con una mesada equivalente a $1.050.000, por tal motivo, dispuso que no era posible declarar la ineficacia o nulidad del acto de traslado. Recordó a través de la sentencia CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicación 31989, que la información comprende todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Con lo cual, expuso que «[…] si la información exigida data desde antes de la afiliación y hasta las condiciones del disfrute de la pensión, ello implica que, una vez reconocida la pensión de vejez, esa falta de información se entiende superada con la celebración del nuevo acto jurídico adelantado […] y que corresponde a la solicitud de pensión de vejez […] y al reconocimiento y pago de la prestación económica».

En ese orden de ideas, sostuvo que los artículos 13, literales b), d) y e), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993 distinguen la calidad de afiliado y pensionado para efectos de estudiar la declaratoria de la ineficacia pretendida, comoquiera que para estos últimos no procede en tanto Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 10 conduciría a situaciones insostenibles dada la afectación de terceros que participaron de buena fe (CSJ SL373-2021).

Por lo tanto, estimó que no era conducente acceder a dicha pretensión, dado que el señor Sánchez Gutiérrez ya se encontraba disfrutando de una pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios, precisó que fue «[…] planteada en la etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación, con fundamento en la diferencia de la mesada», motivo por el cual no se podían «[…] variar los hechos y pretensiones, toda vez que ello conllevaría una abierta violación al debido proceso de la accionada, derecho fundamental previsto en el artículo 29 constitucional y tampoco está autorizado el juez de segunda instancia para proferir fallos ultra y extra petita, a menos que se encuentre ante derechos ciertos e irrenunciables, que no es el caso».

Sin embargo, encontró que en la pretensión octava del escrito de demanda inicial solicitó condenar a Colfondos S.A. al pago por dicho concepto, lo que se fundamentó en los hechos décimo cuarto y décimo quinto allí relatados, que aluden esencialmente a que i) el engaño del fondo de pensiones sometió al demandante a un estado de preocupación, pues las condiciones desfavorables de su mesada en el Régimen de Ahorro Individual contrariaban su proyecto de vida y le causaban un perjuicio moral y ii) produjo un daño emergente que debía ser reparado, al haber Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 11 contratado los servicios de un abogado para demandar la ineficacia del acto de afiliación. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la prosperidad de esta indemnización requería la prueba necesaria y suficiente del daño, la culpa y su nexo causal, sin que operara alguna inversión en la carga de la prueba.

Como este tema debía ser objeto de discusión y no lo fue, concluyó que debía arribarse a la misma decisión absolutoria. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Miguel Darío Sánchez Gutiérrez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio del juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y son resueltos conjuntamente los dos últimos, ya que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] por infracción directa el artículo 1, 2, 3, 13 literal b) y e), 33, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto 663 de 1993; artículo 3, 12, 15 del decreto 720 de 1994; artículo 4, 5, 14 del decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo, dice que no controvierte las conclusiones a las que arribó el Tribunal relacionadas con el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S.A. efectuado el 28 de febrero de 2000, así como su condición de pensionado a partir de 2019, en la modalidad de retiro programado y con una mesada pensional equivalente a $1.050.000.

Por el contrario, lo que sí discute es que, por su estatus de pensionado, el Tribunal dejara de aplicar las disposiciones normativas que regulan lo concerniente a la ineficacia del traslado, limitando su decisión a lo dicho por la jurisprudencia de esta Corporación sin analizar el caso concreto. Advierte que el acto jurídico de traslado modifica las condiciones pensionales del afiliado, por lo que centra el debate en el análisis del derecho a la libertad de escogencia de régimen, tal y como lo consagra el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, afirma que, si ese acto no se Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 13 acompasa con las preceptivas legales, es posible demandar su ineficacia y aplicar la sanción señalada en el artículo 271 de dicha ley, aun en los casos en que se trata de un pensionado. Precisa que, las administradoras de pensiones están obligadas a realizar una correcta asesoría con fundamento en las disposiciones legales invocadas en la proposición jurídica.

Puntualmente, manifiesta que imponen el deber de brindar información suficiente, amplia y oportuna a los futuros afiliados con el ánimo de garantizar su derecho a la libre elección de régimen pensional, así como conservar la documentación que soporta el cumplimiento de las obligaciones a cargo de estas entidades. VII. RÉPLICAS Colpensiones asegura que la conclusión del Tribunal se acompasa con lo desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL373-2021, en el sentido que la condición de pensionado representa una situación jurídica consolidada, la cual hace inviable retrotraer las cosas a su estado inicial mediante la figura de la ineficacia del traslado.

Similar argumentación presenta el Ministerio de Hacienda, insistiendo en que la pretensión de ineficacia no puede declararse en este caso puntual, comoquiera que el señor Sánchez Gutiérrez ya se encuentra pensionado en el Régimen de Ahorro Individual y, en tal sentido, supone una Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 14 imposibilidad retornar a Colpensiones dado que se afectarían los derechos de terceros involucrados de buena fe.

VIII. CONSIDERACIONES Una vez estudiado el cargo presentado y al ser este orientado por la vía directa, no es objeto de controversia que, (i) Miguel Darío Sánchez Gutiérrez nació el 22 de diciembre de 1956; (ii) estuvo afiliado al ISS desde el 13 de junio de 1983 hasta el 31 de marzo de 2000; (iii) se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 18 de febrero de 2000, con efectividad a partir del 1º de abril de ese año y (iv) es pensionado desde el 2 de julio de 2019, en la modalidad de retiro programado y con una primera mesada equivalente a $1.050.000.

Así, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que no era procedente declarar la ineficacia del traslado del accionante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por tratarse de un pensionado. Resulta importante recordar que, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos.

De esta manera, el análisis «[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL610-2023). Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 15 Al respecto, en el fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: […] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto).

En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación ha argumentado que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar una ilustración integral a fin de que las personas tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782- 2021). Tampoco se desconoce que la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo.

La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 16 el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y el último, de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, por regla general, cuando se declara la ineficacia de la afiliación, resulta posible que las cosas retornen al mismo estado en que se encontraban de no haber mediado este acto, sin embargo, ese criterio varía para el caso de los pensionados, toda vez que aquellos cuentan con una situación jurídica consolidada que no resulta razonable revertir o retrotraer.

De esta manera, la jurisprudencia de la Sala ha contemplado una diferenciación entre afiliados y pensionados, sin que por ello se afecte afecta el derecho a la igualdad, dado que ambos cuentan con características particulares que los hacen disímiles. En la sentencia CSJ SL1998-2023, se precisó: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 17 deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones […].

Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 18 la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora […].

En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, resulta evidente que no se equivocó el Tribunal, pues se reitera, no es posible que en un asunto como este, en el cual el demandante es pensionado en el Régimen de Ahorro Individual y tiene una situación jurídica consolidada, se revierta sin afectar «[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL1113-2022).

La Corte Constitucional en el fallo CC C-841 de 2003, expresó: Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Y recientemente esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1085-2023, advirtió: Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese contexto, tal como la Corte lo explicó en la providencia referida, dada la particularidad de la modalidad seleccionada por el pensionado, no es posible reversar tales operaciones o contratos suscritos con terceros, incluso, cuando, como en el caso, se expidió un bono pensional y saldría afectada también La Nación por tratarse de títulos de deuda pública, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la improcedencia de la ineficacia del traslado en el caso de los pensionados, en modo alguno condona la falta de información, pues dicha omisión produjo un daño que no ha sido saneado o convalidado (CSJ SL1113- 2022). En ese sentido, la persona está legitimada para solicitar el pago de una indemnización de perjuicios en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (CSJ SL373- 2021).

Por último, no sobra agregar que, si bien es factible que la declaratoria de ineficacia en pensionados genere garantías a los derechos individuales, lo cierto es que esta postura también podría conllevar a la afectación del Sistema General de Pensiones en su conjunto, lo que ocasionaría graves perjuicios a todos los afiliados y pensionados, entre otras, en materia de sostenibilidad financiera.

Justamente, dicho razonamiento fue uno de los que llevó a la Sala a adoptar la postura vigente (CSJ SL373-2021) y abandonar la utilizada (CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989), en tanto se buscó privilegiar los «[…] los intereses generales de los colombianos», sobre situaciones Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 20 particulares de quienes, además, ya tenían garantizado su derecho pensional, su mínimo vital y adicionalmente, contaban con la posibilidad de obtener una reparación a través de una indemnización total de perjuicios.

Conforme lo anterior, el cargo no prospera en los términos presentados. IX. SEGUNDO CARGO Alega que el Tribunal vulnera, […] la ley sustancial por infracción directa del artículo 1, 9, 43 de la ley 270 de 1996; artículo 4, numeral 2 del artículo 42 de ley 1564 de 2012; artículo 16 de la ley 446 de 1998; artículo 848, 1546, 1715, 1781, 1864, 2223, 2253 y 2318 del C.C.; artículos 2, 3, 10, 271 de la ley 100 de 1993; artículo 19, 488 del CST; el artículo 151 del CPT y de la S.S.; que condujo a la violación de los artículos 2, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia.

Objeta que se hubiera optado por darle prevalencia a la sostenibilidad financiera del Sistema, en lugar de preservar el derecho a la seguridad social de las personas, sin importar que se trate de un afiliado o pensionado. En ese orden de ideas, cuestiona «[…] si un juez constitucional está llamado solo a proteger la sostenibilidad del sistema pensional o si, por el contrario, debe optar por una decisión intermedia que también proteja o restablezca los derechos del pensionado».

De hecho, cita de la sentencia CSJ SL4360-2019, el siguiente extracto: […] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 21 situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen (resalta el recurrente). Plantea que, los jueces deben propender por garantizar las prerrogativas de las personas a través de la búsqueda de soluciones satisfactorias, resultando idóneo para el caso de los pensionados, ordenar el pago de una indemnización plena de perjuicios que, según la providencia CSJ SL373-2021, se traduce en la «[…] reintegración del daño en forma específica, esto es, en el equivalente a los términos que hubiese sido otorgada la prestación en el RPMPD».

Aclara que, si bien esta indemnización no tiene una regulación expresa en materia laboral y de la seguridad social, sí la encuentra en otras disposiciones que por analogía son aplicables. Incluso, sostiene que no es necesario demostrar los elementos de la responsabilidad para la reparación de perjuicios, pues esta solución solo busca remediar la omisión en el deber de información que los fondos de pensiones tienen a su cargo, a través del reconocimiento de una prestación en los términos en que se hubiera concedido en Colpensiones.

Finalmente, propone como solución alterna la adjudicación de una pensión en los términos del Régimen de Prima Media, «[…] con carácter vitalicio y transferible a sus Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 22 beneficiarios, sin indagar sobre la triada de la responsabilidad civil». X. TERCER CARGO Atribuye a la decisión de segunda instancia la violación, […] de violar indirecta y por aplicación indebida del artículo 33, 34, 271 de la ley 100 de 1993; el artículo 63, 1604, 1614 y 2341 del C.C.; el artículo 4° del decreto 656 de 1995; los artículos 1, 9, 43 de la ley 270 de 1996; artículo 4, numeral 2 del artículo 42 de ley 1564 de 2012; artículo 16 de la ley 446 de 1998; resolución 1555 de 2010, los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; los artículos 164, 176, 281 de la ley 1564 de 2012, que conllevó a la violación de los artículos 13, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia.

Relaciona la comisión de los errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo evidente, el daño ocasionado al derecho fundamental a la pensión del actor con el traslado efectuado. 2. Dar por demostrado, en contra de lo evidente, que el actor no acreditó de forma suficiente la pretensión indemnizatoria frente a la entidad de seguridad social a través de la acreditación plena de los elementos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. 3.

No dar por demostrado, siendo palmario, la existencia cierta de la causación de perjuicios. Lo anterior, producto de la falta de apreciación de: i) los hechos 9°, 10°, 11°, 14° y 15° de la demanda inicial (folios 10 y 11 del primer tomo del cuaderno principal); ii) el comunicado expedido el 2 de julio de 2019 por Colfondos S.A. (folios 61 a 63 y 299 a 301 ibidem); iii) las historias laborales emitidas por Colpensiones (folios 42 a 48 y 49 a 51 ibidem, y folios 177 a 182 del segundo tomo del mismo cuaderno) y iv) la relación de aportes en Colfondos S.A. (folios 78 a 83 y 316 Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 23 a 321 de ese primer tomo, y folios 2 a 8 de ese segundo tomo).

A su vez, afirma que fue equivocadamente apreciada la pretensión 8ª de la demanda inicial (folios 10 y 11 del primer tomo del cuaderno principal). Manifiesta que, según el Tribunal, los perjuicios no se acreditaron en el proceso. No obstante, advierte que en la demanda, en el acápite de los hechos, se pueden evidenciar las siguientes enunciaciones: «[…] que la pensión de vejez otorgada por Colfondos en la modalidad de retiro programado fue a partir del 02 de julio de 2019 en una cuantía de $1.050.000; que de haber estado precedido el traslado efectuado de la diligencia debida en materia de información, el actor no lo hubiera aceptado, pues ello trajo consigo un detrimento en su mesada pensional; que en el RPMPD su pensión ascendería a la suma de $1.955.257 para el año 2019, es decir, una diferencia mensual de $905.257 con respecto a la mesada otorgada por el fondo privado; que la situación anterior ha generado daños morales en consideración a las condiciones desfavorables que atentan contra su proyecto de vida y estabilidad económica familiar; que las condiciones reseñadas lo conllevaron a buscar ayuda profesional, situación que […] traería consigo un daño emergente».

A su juicio, la diferencia entre el valor de ambas prestaciones es suficiente para demostrar la existencia de los perjuicios materiales y morales ocasionados; divergencia que también se puede constatar a partir de las historias laborales emitidas por las administradoras, dado que se puede realizar Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 24 el cálculo de la primera mesada con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, conforme las directrices aplicables para el Régimen de Prima Media.

Por último, esgrime que las diferencias entre las pensiones de ambos regímenes contadas desde diciembre de 2019 a marzo de 2022, incluyendo la mesada número trece y calculando su respectiva indexación, configuran a título de daño emergente un perjuicio de $31.714.294,05. Así mismo, desde la fecha de la sentencia del Tribunal hacia adelante, con base en su expectativa de vida, genera a modo de lucro cesante una afectación calculada en $163.996.913,23.

XI. RÉPLICAS Colpensiones replica el segundo cargo con la misma argumentación que expuso para el primero. Por su parte, frente al tercero, plantea que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho al negar el pago de la indemnización de perjuicios. En particular, destaca que, […] si bien en la sentencia SL373 de 2021 se abrió la posibilidad de demandar los perjuicios originados con ocasión al traslado entre regímenes, tales peticiones deben ser fundamentadas y soportadas.

No basta la mera insinuación en el escrito de la demanda de que se generaron. Le correspondía a la parte probarlos y cuantificarlos en instancia, no dentro del escrito de la casación como se efectúa en esta ocasión, pues se genera un hecho nuevo, el cual se encuentra proscrito en esta sede. En lo que tiene que ver con la oposición presentada por el Ministerio de Hacienda, desarrolló sobre los mismos argumentos expuestos contra el primero. Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 25 XII.

CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que la solicitud de perjuicios se presentó extemporáneamente, pues solo fue abordada por el demandante en «[…] la etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación, con fundamento en la diferencia de la mesada». En todo caso, sostuvo que no hubo demostración de la concurrencia de los elementos necesarios para que procediera, motivo por el que resultaba inconducente la prosperidad de dicha pretensión. Por su parte, el recurrente reprocha esa conclusión y advierte que no solo fue requerida desde la demanda inicial, sino que también fue acreditado el daño sufrido a partir de las pruebas relacionadas en el tercer cargo, las cuales muestran la diferencia entre el valor de la mesada pensional concedida en Colfondos S.A. y la que pudo haber recibido en el Régimen de Prima Media.

Así pues, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver consiste establecer si el señor Sánchez Gutiérrez tiene derecho a que Colfondos S.A. le reconozca una indemnización total de perjuicios, como consecuencia de la imposibilidad de declarar la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual. i. Fundamento normativo para la procedencia de la indemnización de perjuicios Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 26 Esta Corporación ha permitido que todas aquellas personas que ostentan la condición de pensionados en el Régimen de Ahorro Individual y que, por tal motivo, no les procede la declaratoria de ineficacia de su traslado, puedan solicitar al fondo privado en que se encuentran vinculadas, el reconocimiento de una indemnización de perjuicios (CSJ SL373-2021).

Lo anterior, siempre que se acredite que la omisión en el deber de información de la administradora, ocasionó un perjuicio en la forma en que se accedió y actualmente se disfruta el derecho pensional, con fundamento en el artículo 4º del Decreto 656 de 1994. La sentencia CSJ SL3535-2021 dijo que, […] siempre que dicha pretensión sea plasmada en la demanda […], bien podría el juez ordenar a título de indemnización de perjuicios el pago a cargo de la AFP de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar. No debe olvidarse que el propósito de la indemnización de perjuicios es la reparación integral del daño que le causó no pensionarse en el Régimen de Prima Media.

Con lo cual, su procedencia no se presume por el solo hecho de estar la persona pensionada o de haberse trasladado entre regímenes, sino que debe probarse y ser estimable para ordenar su pago. Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 27 ii. Elementos de la indemnización de perjuicios y su configuración en el caso concreto Para que proceda la indemnización de perjuicios según los términos del artículo 2341 del Código Civil, han de concurrir los siguientes tres elementos: i) culpa; ii) daño y iii) nexo de causalidad entre ambos. ii.i. La culpa Esta debe entenderse como la infracción del fondo de pensiones de suministrar toda la información, veraz, oportuna y comprensible, para que el afiliado pudiera escoger libremente entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual.

Por lo tanto, a quien le corresponde probar su diligencia es al fondo de pensiones, es decir, que obró conforme «[…] los estándares de conducta debida que de él pueden esperarse según las circunstancias en que se encontraba» (CSJ SC12994-2016. Así pues, tal y como sucede en el caso del afiliado, al pensionado le basta con afirmar que no recibió toda la asesoría suficiente al momento de trasladarse, lo que supone una inversión de la carga de la prueba para que el fondo desvirtúe dicho presupuesto.

La providencia CSJ SL1452-2019 indicó sobre este punto que, Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 28 Si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Ciertamente, se equivoca el Tribunal al no abordar esta discusión sobre el deber de información, pues a pesar de no ser procedente en el marco de la declaratoria de ineficacia por tratarse de un pensionado, sí lo era para efectos de estudiar la condena por indemnización de perjuicios.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la pretensión fue solicitada en la demanda inicial, además de no estar prescrita por no transcurrir más del término trienal contado desde el reconocimiento de la pensión hasta la presentación de la demanda, según el artículo 151 del Código Procesal del Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 29 Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL373-2021 y CSJ SL1956-2023). ii.ii.

El daño Ahora bien, este debe ser demostrado por el pensionado y puede entenderse como «[…] todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad» (CSJ SC282- 2021). Según las alegaciones hechas por él en los dos cargos, así como las enunciaciones realizadas en los hechos y pretensiones de la demanda inicial, el daño o afectación se presenta desde dos aristas, a saber, i) la diferencia entre el valor de la mesada reconocida en el Régimen de Ahorro Individual y la que pudo haberle sido concedida en Colpensiones y ii) la necesidad de contratar un abogado.

En cuanto a la diferencia entre el valor de las mesadas, la pretensión octava de la demanda inicial refiere que «se condene al fondo Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados a mi mandante», mientras que el acápite de hechos (folio 10 del cuaderno principal), prevé: i) «el 19 de junio de 2019 […] solicitó ante Colfondos S.A. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue otorgada por esta entidad en la modalidad de retiro Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 30 programado, pagando una mesada pensional a partir del 02 de julio de 2019 en cuantía inicial de $1.050.000»; ii) «en el régimen de prima media con prestación definida, partiendo de la base que […] acredita un total de 1699 semanas cotizadas, y que el IBL que más lo favorece es el de los últimos 10 años por valor de $2.572.706, al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 76%, para una mesada inicial que ascendería a la suma de $1.955.257 para el año 2019»; iii) «si le hubiesen sido informadas desde un principio, por Colfondos S.A., las desventajas y la forma en la cual adquiriría su prestación económica, nunca hubiera aceptado el traslado de régimen, ya que éste le ocasiona que devengue una mesada pensional inferior a la que devengaría en el RPMPD».

Así, iv) «el engaño proveniente de Colfondos S.A. lo ha sumido en un estado de constante preocupación y desazón, de cara a la prestación bajo las condiciones desfavorables que actualmente se encuentra recibiendo, situación que contraría en sumo grado su proyecto de vida y el de su familia, todo lo cual se traduce en la concurrencia evidente de un perjuicio moral»; y v) «el incumplimiento de la obligación legal de brindar información por parte de Colfondos S:A. ha generado graves perjuicios a mi mandante, como tener que contratar los servicios de un abogado para poder dar solución al problema que hoy lo aqueja, lo cual ha sido calificado como daño emergente».

Para la Sala, resulta insuficiente y restrictivo delimitar el daño únicamente a la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales de uno y otro régimen. No debe Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 31 olvidarse que el Régimen de Ahorro Individual comprende unas beneficios y prerrogativas económicas que deben ser igualmente consideradas para estimar el perjuicio, pues de lo contrario se estaría olvidando el carácter indemnizatorio de la pretensión y, en consecuencia, se accedería al reconocimiento de una prestación híbrida, esto es, abarcando las características de cada uno de los regímenes pensionales.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL2562-2023 identificó como beneficios del Régimen de Ahorro Individual los siguientes: i) la posibilidad de pensionarse a la edad que escoja o anticipadamente (artículo 64 de la Ley 100 de 1993); ii) escoger la modalidad pensional (artículo 79 del mismo ordenamiento); iii) en el retiro programado, que los saldos de su cuenta de ahorro individual ingresen a la masa sucesoral en caso de fallecer y no tener beneficiarios de pensión de sobrevivientes (artículo 81 ibídem); iv) en otras modalidades de pensión, adoptar distintos valores de mesada que pueden variar según la escogida, por ejemplo una pensión mayor durante un tiempo y luego una menor, como puede ocurrir con las contempladas en la Circular 13 de 2012 de la Superfinanciera y v) determinar excedentes de libre disponibilidad cumpliendo con los requisitos legales (artículo 85 de la mencionada ley), entre otros.

En ese orden de ideas, el recurrente para fijar el perjuicio debe, inicialmente, establecer si cumple los Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 32 requisitos para causar el derecho a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, así como la fecha en que esta sería exigible y el valor de la prestación. No hacerlo implicaría referirse a un daño inexistente o a una mera expectativa de recibir una prestación en Colpensiones.

Adicionalmente, le corresponde identificar la modalidad a través de la cual se pensionó en el Régimen de Ahorro Individual, su incidencia en el valor de la prestación, la existencia de beneficiarios, determinar si recibió excedentes de libre disponibilidad y, finalmente, si la pensión se financia con un bono pensional. Por ejemplo, en el caso de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, como es el escenario del señor Sánchez Gutiérrez, hay que tener en cuenta que los recursos ahorrados para financiar la pensión son susceptibles de disminuir, lo que causaría que el valor de las mesadas pueda variar y, en ese sentido, el perjuicio aumente o disminuya.

Frente al alcance y las características de la modalidad de retiro programado en el Régimen de Ahorro Individual, el fallo CSJ SL3451-2022 explicó: Según las elocuentes voces del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, en el retiro programado, el afiliado o sus beneficiarios disfrutan la prestación financiada con los recursos de la cuenta de ahorro individual del propio afiliado, incluyendo el bono pensional cuando hubiere lugar al mismo y, cuya administración está en cabeza de la administradora de fondos de pensiones y, es por ello que, para determinar el valor de la mesada, año a año se calcula una anualidad que resulta de la división del saldo de los recursos de la cuenta pensional sobre «el capital necesario para financiar Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 33 una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios».

Hallado el capital requerido, la mesada, en principio, corresponderá a la doceava parte del mismo. Valga añadir que la norma dispone que, mientras se esté en esta modalidad, el capital no puede ser inferior al requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, esto con el propósito de que, si los recursos disminuyen se traslade a la modalidad de renta vitalicia a efectos de garantizar en el tiempo la pensión; lo que no es aplicable «cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima».

Ahora bien, en la misma decisión y a título de características de esta modalidad y «[…] de cara a la entidad de seguridad social», se dijo que, Dado que la cuenta permanece bajo la administración de la A.F.P., esta se encuentra obligada a: i) que los recursos existentes sean invertidos conforme se determine en la regulación […]; ii) pagar la mesada pensional; iii) efectuar los respectivos recálculos anuales para verificar la suficiencia del capital; iv) efectuar los trámites requeridos para el traslado a la modalidad de renta vitalicia, cuando se percate de que el capital se torna insuficiente o, cuando el pensionado decida cambiar a otra de las modalidades existentes como la renta vitalicia; v) sustituir la prestación en los beneficiarios del pensionado y de no existir los mismos, tener los recursos disponibles para la masa sucesoral o de ser el caso, para la financiación de la garantía de pensión mínima.

También, es obligación de quien demanda definir el daño emergente y lucro cesante, con el objetivo de que pueda ser reparado integralmente como si el acto de traslado no hubiera nacido a la vida jurídica (CSJ SL373-2021). Concretamente, para calcular el lucro cesante consolidado y futuro, se requiere de una información y argumentación adicional a la elaborada en los términos de la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales, pues ese solo dato no Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 34 abarca el resarcimiento del perjuicio que se pretende y, en consecuencia, hace al daño indeterminado.

Recalca la Sala que la discusión sobre la indemnización de perjuicios y su procedencia, en modo alguno puede tornarse genérica y definirse solamente desde la diferencia de lo que hubieran sido las mesadas pensionales entre regímenes; por tratarse de un resarcimiento, es necesario que se abordar cada caso concreto a partir de las características y situación de cada uno de los pensionados.

Esto, sin mencionar la incidencia que tiene la condena en términos de sostenibilidad financiera del Sistema y su operación eficiente. La discusión no puede erigirse sobre los presupuestos de que el Régimen de Prima Media siempre es mejor que el de Ahorro Individual, ni mucho menos que la condición de pensionado en este último régimen, de lugar a ser indemnizado por perjuicios.

Finalmente, sobre el daño moral que le produjo la necesidad de contratar un abogado, se ha dicho que procede siempre que se acredite, sin que la sola preocupación genere un perjuicio, tal y como ocurre en este caso (CSJ SL4223- 2022, SL4205-2022 y CSJ SL1085 de 2023). ii.iii Nexo causal entre el daño y la culpa El nexo de causalidad se traduce en la premisa de que si el afiliado hubiera tenido toda la información necesaria acerca del funcionamiento de los regímenes pensionales, así Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 35 como las ventajas y desventajas de cada uno frente al reconocimiento de la pensión de vejez, probablemente no se hubiera trasladado, ni mucho menos producido el perjuicio que se alega (CSJ SC4455-2021).

En el presente asunto, no se puede hablar de un nexo causal cuando aún no se han constituido los elementos del daño. Es decir, la Sala se enfrenta a un daño que no está comprobado, más allá de la eventual negligencia del fondo en el cumplimiento de los deberes de información a su cargo. Conforme a los anteriores razonamientos, se concluye que el Tribunal no se equivocó al aducir que el perjuicio no estaba demostrado, pues el análisis mínimo esperado y que se explicó en líneas precedentes, no fue abordado por el demandante y recurrente en las diferentes etapas del proceso.

Los cargos no prosperan en los términos presentados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de las opositoras, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN Radicación n.° 95085 SCLAJPT-10 V.00 36 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL DARÍO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fue integrado como litisconsorte necesario la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto