CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2924-2021 Radicación n.° 84584 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL.

I.

ANTECEDENTES Martha Lucía Correa Vidal instauró demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin que se le ordenara al reconocimiento y pago de: i) la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero Carlos Henry Arévalo Vanderhuck, a partir del momento de su deceso, es decir, el 30 Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 2 de noviembre de 1994, con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en un porcentaje del 50 %; ii) incrementos conforme al IPC y las mesadas adicionales; iii) acrecentar la mesada pensional en un 50 %, a partir del 1.° de diciembre de 2000, correspondiente al porcentaje que recibía su hijo; iv) intereses moratorios; v) las costas y lo que resultare probado extra y ultra petita (f.° 22, cuaderno del juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que el señor Carlos Arévalo recibía pensión de invalidez de origen no profesional por el ISS hoy Colpensiones; dicha prestación se causó a partir del 31 de octubre de 1994, en cuantía de un salario mínimo; que convivió con el causante por 14 años hasta su deceso; que procrearon a Sebastián Enrique Arévalo Correa, quien nació el 24 de noviembre de 1982; que ella y su hijo dependían económicamente del pensionado.

Adujo que el 11 de enero de 1995, se presentó a reclamar pensión de sobrevivientes la señora Violette Cruz de Arévalo en calidad de cónyuge y, ella como compañera permanente y representante de su hijo Sebastián Arévalo Correa, que el señor Carlos Arévalo se encontraba separado de su esposa; que el ISS hoy Colpensiones, por medio de Resolución n.° 002984 de 1995, concedió la prestación en cuantía inicial de un salario mínimo en un 50 % para Violette Cruz de Arévalo y el 50 % para Sebastián Arévalo Correa; el 22 de septiembre de 2003, solicitó al ISS hoy Colpensiones ser incluida en la nómina de beneficiarios, por acreditar la calidad de compañera permanente, con quien convivió, a más de que dependía económicamente de él. Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que realizó nuevamente la solicitud de dicha prestación el 14 de septiembre de 2004, luego mediante Resolución n.°18356 de 2005, el ISS hoy Colpensiones, respondió negativamente, argumentando que no se tenía certeza del tiempo que cada una de las solicitantes convivió con el causante, por lo que se hacía necesario que la justicia ordinaria dirimiera el conflicto mediante sentencia judicial.

Refirió que adelantó acción de tutela ante los Juzgados Penales Especiales de Cali, solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo desfavorable; que el 6 de mayo de 2013, realizó la solicitud nuevamente ante Colpensiones y fue negada, en la cual se adujo que este derecho había sido reconocido a la señora Violette Cruz de Arévalo y Sebastián Arévalo Correa, que la prestación de este último fue cancelada hasta su mayoría de edad; que la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (f.° 19 a 21, cuaderno del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió el relacionado con la reclamación de la pensión de sobrevivientes que realizaron los solicitantes el 11 de enero de 1995, de los demás dijo no constarle y atenerse a lo probado. En su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y prescripción (f.° 37 a 42, cuaderno del juzgado).

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 10 de junio de 2016 (f.°, 55 a 57, 58 CD ibídem), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E.-, representada legalmente por el Dr. MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o por quien haga sus veces, de todas las pretensiones invocadas en su contra por la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL, identificada con la cédula de ciudadanía (…).

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante por haber sido vencida en juicio. Tásense por secretaria incluyendo la suma $100.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 9 de mayo de 2018, interpuesto por Martha Lucía Correa Vidal resolvió: (f.° 8 a 10, CD 11, cuaderno del Tribunal).

PRIMERO: REVOCAR la sentencia n.° 242 del 10 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante señor CARLOS HENRY ARÉVALO VAN DERHUCK a partir del 30 de noviembre de 1994, en un 25 % hasta el día 4 de noviembre de 2000, fecha en la cual el hijo menor del causante Sebastian Arévalo cumplió la mayoría de edad y no demostró estar estudiando (FL. 2), en un 50 % a partir del 5 de noviembre de 2000 hasta la fecha de fallecimiento de la cónyuge VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO, esto es 11 de mayo de 2015 y en un 100 % a partir del 12 de mayo de 2015, en cuantía inicial del salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los incrementos anuales y reajuste de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a la demandante señora Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 5 MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL la suma de $40.083.554,33, por concepto de retroactivo pensional de la pensión de sobrevivientes entre el 23 de octubre de 2012 y el 30 de abril de 2018, sobre la base de 14 mesadas anuales de conformidad al ART. 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual deberá ser indexado al momento de efectuarse el pago con base en los IPC certificados por el DANE.

TERCERO: AUTORIZAR a la entidad demandada para que del retroactivo y mesadas futuras, salvo las adicionales; descuente los aportes que a salud corresponde efectuar al demandante para ser transferidos a la entidad a la que se encuentre afiliada o elija para tal fin.

CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. SEÑALENSE en esta instancia como agencias en derecho la suma de $1.400.000 de conformidad al ART. 5° numeral 1° del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, las cuales deberán ser liquidadas por el Juzgado de Origen con fundamento al Art. 366 del Código General del Proceso.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda. Sostuvo, que no existió controversia frente a la fecha de fallecimiento del causante; que se encontraba pensionado por invalidez por la entidad demandada; que mediante Resolución n.° 002984 del 28 de abril de 1995 se le concedió pensión de sobrevivientes a Sebastián Arévalo Correa en cuantía del 50 % y a la señora Violette Cruz de Arévalo en igual porcentaje, en calidad de cónyuge supérstite; que el 22 de septiembre del 2003, Martha Lucía Correa, en calidad de compañera permanente, solicitó el reconocimiento de dicha prestación y que fuera incluida en nómina de beneficiarios; que por medio de Resolución n.° 18305 del 8 de noviembre de 2005, se le negó el derecho; que el 6 de mayo de 2013 hizo nueva reclamación, la cual tuvo respuesta desfavorable por Acto Administrativo n.° 4856 del 9 de Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 6 enero de 2014; que el 22 de octubre de 2015 interpuso demanda ordinaria laboral.

Plasmó, como problema jurídico, determinar si le asistía derecho a la demandante, en calidad de compañera del causante, a la pensión de sobrevivientes. Aludió, que la fecha de fallecimiento del causante era la que determinaba la norma a aplicar, en este caso, la muerte ocurrió el 30 de noviembre de 1994, por lo que el precepto que se encontraba vigente era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original.

Seguidamente, transcribió la normatividad mencionada anteriormente y refiere que esta exigía convivencia al momento de la muerte y que esta fuera prolongada no menos de dos años continuos con anterioridad al deceso, salvo que hubiera procreado hijos en este lapso tanto para la cónyuge como para la compañera permanente. Afirmó, que dicha preceptiva no contemplaba la posibilidad de concurrencia entre la cónyuge y la compañera permanente, o en calidad de beneficiarios de la pensión del causante por razones de convivencia simultánea y que por esta misma razón el ISS hoy Colpensiones negó dicha prestación a la accionante, al considerar que tenía mejor derecho su esposa.

Pero dicho vacío normativo fue subsanado por la jurisprudencia que consideró que, cuando se demostrara que el causante constituyó de manera paralela dos núcleos familiares con vocación de estabilidad y permanencia, Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 7 siempre que se pruebe el cumplimiento de las exigencias legales, la prestación debía ser repartida en forma proporcional.

Luego, hizo la verificación del requisito de convivencia de la demandante y refirió que tratándose de la compañera permanente la cohabitación debía darse hasta la muerte del pensionado, la cual implicaba el acompañamiento espiritual permanente, un proyecto familiar que diera cuenta del apoyo económico, el compartir la vida en pareja y bajo el mismo techo, exigencias imprescindibles para acceder a dicha prestación, que por supuesto no podía ser inferior a 2 años.

Hizo referencia al testimonio rendido por José Navarrete Cortes, quien mencionó que conoció al señor Carlos Arévalo en una reunión de amigos; que los visitaba cada 8 o 15 días, porque trabajaba fuera de la ciudad; que siempre convivieron juntos; que a la pregunta: «¿que si conocía que el afiliado tenía esposa?» contestó que no sabía, pero sí estaba al tanto de que tenía varios hijos; que el causante y la accionante nunca se separaron y cohabitaron de manera continua; que la señora Martha dependía económicamente de él, no trabajaba y nunca reclamó antes su derecho por desconocimiento e ignorancia. En cuanto, al testimonio dado por la señora Estrella Ballesteros Rodríguez, dijo que, conoció a la pareja, ya que eran vecinos por tiempo de dos años; que convivían juntos; que luego se mudaron pero continuo la amistad; que los visitaba cuando había eventos o cuando se enfermaban; ante la pregunta ¿si tenía conocimiento que el señor Carlos tenía esposa? respondió que no sabía, pero que sí conocía que tenía más hijos; que a ella le Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 8 constaba que al momento del deceso del causante, convivía con la accionante, que el causante estuvo en cama nueve meses y ella estuvo en ese tiempo con ellos y Martha Correa lo cuidó y que el fallecido se encargaba de mantenerla.

De lo anterior, el Tribunal confirmó lo dicho por la recurrente en su demanda, que la convivencia fue de manera permanente e ininterrumpida, bajo un mismo techo por más de dos años hasta su fallecimiento, donde dependía del causante, además que se tenía como hecho notorio el hijo que procrearon durante dicha cohabitación. Evidenció, que las declaraciones de los testigos son claras y uniformes entre sí y tuvieron conocimiento directo de los hechos narrados, por lo que les otorgó validez.

Dijo, que quedó demostrada la convivencia y la dependencia económica de la señora Martha Correa frente al causante, por lo que, le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 30 de noviembre de 1994 en un 25 % hasta el 4 de noviembre de 2000, fecha en la que el hijo menor, Sebastián Arévalo cumplió la mayoría de edad y no demostró estar estudiando y en un 50 %, desde del 5 de noviembre de 2000 hasta la fecha de fallecimiento de la cónyuge Violette Cruz de Arévalo, esto es, el 11 de mayo de 2015 y, en un 100 % a partir del 12 de mayo de 2015.

Seguidamente, mencionó la sentencia CSJ SL4099-2017, en la que la Corte dijo: Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 9 […] Para rechazar los argumentos del recurso de apelación de la entidad demandada, el Tribunal hizo suyas las consideraciones del juzgador de primer grado y concluyó que Foncolpuertos podía repetir contra la persona a la que le había pagado la pensión y que «…no es viable que la parte demandante sufra y asuma las falencias de terceros, menos aún, restarle valor al derecho suficientemente demostrado de sustituir en la pensión a su compañero permanente desde la fecha de fallecimiento.» Refirió, que no podía perjudicarse a quien desde un comienzo demostró la calidad de beneficiaria, a partir de la defunción del causante y hacerle perder su derecho pensional no prescrito, además la entidad no realizó lo pertinente para suspender el trámite pensional desde el año 2005, sin que exista evidencia de las publicaciones de rigor para el año 1994 y 2000.

Hizo mención, a la prescripción así: […] al revisar la aplicación de la excepción de prescripción de qué trata el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, encontramos que la parte actora afirma en los hechos de la demanda, que la primera solicitud relacionada con la pensión de sobreviviente la realizó el 11 de enero de 1995, sin embargo, en el expediente no existe prueba de que tal reclamación se haya efectuado en dicha fecha, lo que sí se evidencia es que la actora realizó solicitud de pensión de sobrevivientes el día 22 de septiembre del 2003, Folio 8, que posteriormente a dicha reclamación realiza en igual sentido otra reclamación con el mismo objeto de fecha 14 de septiembre de 2004, la cual fue resuelta a través de resolución n.° 18365 del 2005, mediante la cual el ISS niega el reconocimiento de la prestación solicitada.

Posteriormente el día 6 de mayo del 2013, la parte actora solicita nuevamente la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, la cual fue negada por Colpensiones a través de la Resolución n.° GNR 4856 del 9 de enero del 2014, presentando la demanda el día 23 de octubre del 2015, así las cosas y al tenerse que según lo preceptuado en el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo, la prescripción se interrumpe por una sola vez, se tiene que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de octubre del 2013 se encuentran prescritas.

De lo anterior, esbozó que debía ordenarse el pago del retroactivo pensional, a partir del 23 de octubre de 2012 en Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 10 cuantía del salario mínimo sobre la base de 14 mesadas anuales, de conformidad con el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, arrojando la suma de $40.083.554,33. En cuanto, a los intereses de mora, refirió que estos se causan cuando existiendo una obligación de pagar una prestación la entidad no la efectuó dentro del término legal, sin embargo, en el presente caso no se encontró mora, ya que la misma nace a partir de la sentencia emitida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación «case totalmente» el fallo acusado para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones en su contra (f.° 10, cuaderno de la Corte).

De manera subsidiaria y de no encontrar dable la solicitud anterior, se solicita se CASE PARCIALMENTE la sentencia del colegiado en lo que corresponde a la fecha del reconocimiento de la prestación, para que una vez se constituya la Sala Laboral en sede de instancia MODIFIQUE la sentencia del A quo ordenando el pago de la mesada pensional única y exclusivamente desde la fecha de la ejecutoria del fallo.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera, los cuales no fueron replicados y se estudiarán a continuación Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 11 conjuntamente, ya que se encuentran encaminados por la misma vía, denunciándose iguales normas que persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, con base a la aplicación indebida del literal a) del precepto 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original.

Errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL mantuvo una convivencia continua durante los 2 años anteriores a la muerte del señor CARLOS HENRY ARÉVALO VANDERHUCK con este, que la hacía beneficiaria de la sustitución deprecada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL no mantuvo una convivencia continua durante los 2 años anteriores a la muerte del señor CARLOS HENRY ARÉVALO VANDERHUCK.

Pruebas erróneamente apreciadas: 3. Resolución 2984 de 1995 por medio de la cual se reconoció la prestación a favor de la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO y SEBASTIAN ARÉVALO CORREA. 4. Copia de la reclamación administrativa presentada por MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL al ISS el 22 de septiembre de 2003. 5. Resolución 18365 de 2005 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la demandante. 6.

Resolución GNR 4856 del 9 de enero de 2014, por medio de la cual se negó nuevamente el reconocimiento de la prestación deprecada. 7. Testimonios de los señores JOSÉ NAVARRETE CORTES y ESTRELLA BALLESTEROS RODRÍGUEZ. Pruebas no apreciadas: 8. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante, la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL. (se revisó sangría está bien) Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la demostración del cargo, menciona que el Tribunal se equivocó al dar por establecido que existió una convivencia efectiva entre la accionante y el causante en los dos años anteriores a la muerte del afiliado y que, por lo tanto, se debía reconocer la pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta el texto original de la norma que impedía el reconocimiento de la prestación a favor de la cónyuge o compañera permanente cuando se alega una cohabitación simultánea y sin que se desvirtuara una de estas.

Seguidamente, dice que, conforme a las pruebas erróneamente apreciadas y a la no valoración de otras por el Juzgador de segundo grado, la demandante no logró acreditar la convivencia real y efectiva con el de cujus. Así mismo, transcribe apartes del fallo del Tribunal y menciona que fue errado su proceder al concluir que existió vida marital en común, apoyándose exclusivamente en los testimonios aportados al proceso, dado que de dichas pruebas no aflora seguridad ni claridad de la convivencia. Alude que, para la fecha de la muerte del causante, Colpensiones no podía reconocer la mesada pensional a favor de la cónyuge y compañera permanente de manera simultánea, debiéndose acreditar dicho derecho, situación que solo demostró la señora Violette Cruz de Arévalo, sin que la accionante lo discutiera o reclamara la prestación a su favor.

Refiere, que no se debió condenar al pago de la pensión de sobrevivientes, ya que de las pruebas aportadas al proceso no se Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 13 tiene claridad ni certeza de que la convivencia perduró durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante. Dice, que si el Juez Colegiado, hubiere valorado correctamente la Resolución n.° 2984 de 1995, por la cual se le concedió la pensión a la cónyuge y el hijo menor de la accionante, hubiere observado que para esta fecha la señora Martha Lucía Correa no se presentó como beneficiaria de la misma.

Hace alusión a que, para el 11 de enero de 1995, se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes Cruz de Arévalo Violette cónyuge y Arévalo Correa Sebastián en calidad de hijo menor, representado por la señora Martha Lucía Correa Vidal, hechos que generaron el reconocimiento de dicha prestación en el porcentaje del 50 % para cada uno. Sostuvo, que la accionante al momento de reclamar la prestación para su hijo menor, no presentó la petición en calidad de beneficiaria, «no por desconocimiento del derecho, sino quien sabe por qué motivo, puesto que se advierte, si en realidad fuere cierta la convivencia en los 14 años anteriores al deceso, así se habría alegado al momento en que se reconoció el derecho a favor de la esposa en 1995».

De lo anterior, se tiene que no era dable al colegiado expresar que de las pruebas aportadas al expediente se lograba comprobar la convivencia, ya que, de la misma, lo que se desprende es que la accionante no se interesó por reclamar la prestación que hoy pretende, esperando así nueve años para realizar dicha solicitud. Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto a lo enunciado en las Resoluciones n.° 18365 de 2005 y la GNR 4856 del 9 de enero de 2014, de un estudio acucioso se habría encontrado: 1.

Que en efecto no se logró ni desvirtuar la convivencia alegada por la antigua esposa para adquirir el derecho a la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, original; ni se logró acreditar la convivencia efectiva de la demandante con el finado. Como se enuncio en la Resolución GNR 4856 de 2014, puesto que se insistió en el hecho que el derecho prestacional había sido reconocido desde 1995 a favor de la esposa y del hijo menor de la demandante sin que esta presentara controversia y alegaciones sobre el mismo. 2.

Que de conformidad con la ley y teniendo en cuenta la imposibilidad del antiguo ISS de reconocer la prestación de manera dividida entre la compañera y la cónyuge, ya que se insiste y así lo encontró acreditado el colegiado, la literalidad de la Ley 100 de 1993 (original) impedía el reconocimiento a ambas y mantenía un vacío respecto a la convivencia simultanea que fue llenado por la jurisprudencia; era deber de la compañera si en todo caso pretendía debatir la convivencia alegada por la antigua esposa, acudir a la jurisdicción ordinaria.

De lo anterior, refiere que, si el Tribunal hubiere tenido en cuenta el interrogatorio de parte, en el que la accionante manifiesta que ella se casó con el señor Juan Manuel Herrera Rubiano, el día 21 de diciembre de 1987, dicha unión que duró casi por 16 años y que nunca fue tenida como beneficiaria del causante Carlos Henry Arévalo, en el sistema de salud, habría llegado a otra conclusión. Si el Juez de segundo grado, hubiere estudiado correctamente las pruebas, se tendría que: 1.

Que para el momento del deceso del señor CARLOS HENRY ARÉVALO VANDERHUCK, 30 de noviembre de 1994, la actora, la señora MARTHA LUCÍA CORREA AVILA (sic), según su propio dicho, llevaba casada con el señor JUAN MANUEL HERRERA RUBIANO 7 años, si se tiene en cuenta que advirtió la misma, haber contraído nupcias con HERRERA RUBIANO el 21 de diciembre de 1987.

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 15 2. Que para el momento del óbito y al momento en que se presentó la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO a solicitar la prestación de sobrevivencia como cónyuge supérstite del finado, la actora solo se acercó en representación de su hijo menor, sin expresar controversia o desvirtuar la convivencia alegada por la ex esposa del causante. 3.

Que solo 9 años después del deceso del de cujus pretendió la petente el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia sin acreditar la real convivencia e interponiendo una acción de tutela que le fuere negada por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali. Respecto, de las declaraciones rendidas menciona la errónea apreciación por parte del Tribunal, de las cuales dijo que eran claras para acreditar la convivencia; pues se tiene que en el interrogatorio de parte la accionante confesó haberse casado con otra persona en el año 1987 y que esta relación se extendió por 16 años, de lo que se concluye que no existe certeza de la convivencia de dos años anteriores al deceso del señor Carlos Henry Arévalo.

Dice que, de lo mencionado, debe tenerse en cuenta: - En lo que corresponde al señor JOSÉ NAVARRETE CORTÉS: 1.Que, como aceptó el mismo señor JOSÉ NAVARRETE CORTÉS, este vivió en partes diferentes a las que supuestamente vivió el causante con la demandante. En ese sentido, no era posible que tuviera de primera mano, un conocimiento efectivo de todos los extremos temporales en los cuales se desarrolló la supuesta convivencia entre la señora MARTHA CORREA y el señor CARLOS ARÉVALO. 2.Con mayor razón si declaro que desde 1979 conocía al causante y desde esa fecha lo veía con la señora MARTHA ARÉVALO (sic) hasta el momento de su deceso; sin embargo, ello choca con lo aducido por la misma demandante, quien acepto que en 1987 se volvió a casar con JUAN MANUEL HERRERA RUBIANO y que esta unión se mantuvo por casi 16 años.

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 16 -En lo relativo a la declaración de la señora ESTRELLA BALLESTEROS RODRÍGUEZ: 3.Que conforme a lo dicho en su ponencia y contrario a lo establecido por el colegiado, no es posible acceder al reconocimiento de la prestación por encontrarse acreditado el requisito de la convivencia, toda vez que la señora BALLESTEROS RODRÍGUEZ solo fue vecina de la demandante y el causante supuestamente por periodo de dos años y esto cuando el hijo menor tenía cuatro años.

Es decir, el Tribunal encontró dable acceder al reconocimiento de la prestación por considerar que el dicho de la testigo en conjunto con el otro deponente eran claros en establecer que efectivamente existió convivencia de la demandante con el causante en los dos años anteriores al deceso; sin embargo, deberá tenerse en cuenta que de acuerdo a lo dicho por la señora ESTRELLA BALLESTEROS, supuestamente vivió cerca de la pareja por espacio de dos años y estos dos años no colindan con la fecha del deceso, puesto que ocurrieron cerca de 1986-1987.

Concluyó, que no resulta cierto que de las pruebas valoradas se logre acreditar la convivencia entre la demandante y el causante, por lo que no era factible el reconocimiento de la prestación a la señora Martha Lucía Correa (f.° 12 a 22, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, por la aplicación indebida del literal a) del precepto 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original.

Errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLPENSIONES debía reconocer el valor de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante y la reclamación presentada por la esposa y el hijo menor, representado por la demandante. Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 17 2. No dar por demostrado, estándolo, que COLPENSIONES no debía reconocer el valor de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante y la reclamación presentada por la esposa y el hijo menor, representado por la demandante. 1.Resolución 2984 de 1995 por medio de la cual se reconoció la prestación a favor de la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO y SEBASTIAN ARÉVALO CORREA. 2.

Copia de la reclamación administrativa presentada por MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL al ISS el 22 de septiembre de 2003. 3. Resolución 18365 de 2005 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la demandante. 4. Resolución GNR 4856 del 9 de enero de 2014, por medio de la cual se negó nuevamente el reconocimiento de la prestación deprecada. 5.Testimonios de los señores JOSÉ NAVARRETE CORTES y ESTRELLA BALLESTEROS RODRÍGUEZ.

Pruebas no apreciadas: 6. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante, la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL. Para la demostración del cargo, dice que el Tribunal erró al condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente y la cónyuge y, que se le probará a la Corte que conforme a las pruebas equivocadamente apreciadas la demandante no tenía derecho.

(f.° 24 a 32, cuaderno de la Corte). i) No logro acreditar en su momento (ni siquiera reclamó el derecho a su favor) que había mantenido una convivencia real y efectiva con el de cujus en el interregno exigido por la norma, y ii) Mucho menos consiguió desvirtuar la convivencia que la esposa del fallecido había evidenciado ante el ISS para acceder a la prestación en 1995.

Seguidamente, trae a colación apartes del fallo de segunda instancia y reitera que fue erróneo su proceder, ya que el antiguo Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 18 ISS actuó conforme a la ley, encontrando solo dos beneficiarios, en este caso la cónyuge y el hijo del causante, reconociendo la prestación en un porcentaje del 50 %. Así, que la demandante solicitó el reconocimiento 9 años después del deceso de su compañero, sin acreditar la convivencia efectiva con él. Dice que, si el Juez de segundo grado hubiera valorado correctamente las resoluciones aportadas al proceso, se hubiera dado cuenta que la accionante no se presentó a realizar la reclamación, cuando lo hizo en nombre de su hijo.

Menciona que, si el Tribunal hubiera hecho un estudio juicioso de las pruebas aportadas al proceso y el interrogatorio de parte, concluiría que no hay cumplimiento de la convivencia efectiva entre la recurrente y el causante, por lo que, no era dable reconocer la prestación y que: 1. Que como el mismo alegó “es claro que dicha preceptiva no contemplaba la posibilidad de concurrencia entre la cónyuge y la compañera permanente o entre estas últimas – en calidad de beneficiarias de la pensión del causante – por razones de convivencia simultanea; precisamente, esta fue la razón por la que el ISS hoy Colpensiones negó el derecho pensional a la actora, al considerar que le asistía mejor derecho a la cónyuge del fallecido, sin embargo, dicho vacío normativo ha sido subsanado por la jurisprudencia”. 2.

Que para el momento del deceso y cuando se presentó la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO a solicitar la prestación de sobrevivencia como cónyuge supérstite del finado, la actora solo se acercó en representación de su hijo menor, sin expresar controversia o desvirtuar la convivencia alegada por la ex esposa del causante. 3. Que el ISS había concedido el derecho a la sustitución pensional de conformidad con lo enunciado en la norma al haber sido solicitada única y exclusivamente por la esposa del finado y el hijo menor en su momento. 4.

Que para la fecha en que la actora decidió realizar la reclamación del derecho -9 años después- ya se había hecho efectivo el pago de la mesada a favor de los beneficiarios que acreditaron mejor derecho. Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 19 5. Que incluso, en gracia de discusión, la demandante no logró desvirtuar la convivencia del finado con su esposa para acreditar la suya con el mismo. 6.

Lo anterior estrechamente relacionado con lo confesado por la accionante en el sentido de que para el momento del deceso del señor CARLOS HENRY ARÉVALO VANDERHUCK, 30 de noviembre de 1994, llevaba casada con el señor JUAN MANUEL HERRERA RUBIANO 7 años, si se tiene en cuenta que advirtió la misma, haber contraído nupcias con HERRERA RUBIANO el 21 de diciembre de 1987.

Lo anterior, es fundamento suficiente para que el Tribunal hubiera reconocido el derecho a partir de que adquiere ejecutoria el fallo, porque concederlo desde la fecha de fallecimiento del causante, está desconociendo que la demandante no estuvo interesada en realizar la reclamación desde esta data. En cuanto, a la declaración realizada por José Navarrete Cortés, mencionó del primero que vivía en diferentes partes y que la recurrente no realizó dicha reclamación por desconocimiento, por lo que no era viable que tuviera conocimiento de extremos temporales en los que se dio dicha convivencia, pues si bien dijo que los conocía desde 1979, esto choca con lo mencionado por la señora Martha Correa, quien aceptó que en 1987 se volvió a casar y que esta unión duro casi por 16 años.

Con respecto a la declaración de Estrella Ballesteros Rodríguez, discurrió que conocía a la reclamante y esbozó argumentos idénticos a los del testigo anterior, por lo que no fue correcto condenar a Colpensiones a reconocer la pensión de sobrevivientes desde la fecha del deceso, ya que no se logró probar la convivencia entre la recurrente y el causante.

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 20 Además, no puede perderse de vista que las declaraciones a la luz de las pruebas documentales presentan inconsistencias y por tanto no se debía reconocer dicha prestación, incluso, porque el texto de la Ley 100 de 1993, impide el reconocimiento simultaneo a la cónyuge y compañera permanente. En conclusión, dicha prestación debió darse desde la ejecutoria del fallo emitido por el Tribunal y no desde la data de fallecimiento del afiliado.

VIII. CONSIDERACIONES El reclamo del recurrente se concreta, principalmente, a acreditar que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que la señora Martha Lucía Correa Vidal convivió con el causante Carlos Henry Arévalo Vanderhuck, no menos de dos años continuos con anterioridad al momento del deceso, sin que exista prueba al respecto.

Sea lo primero recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura formuló dos errores de hecho, orientados a demostrar, que el Tribunal se equivocó al dar por acreditado que Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 21 la señora Martha Lucía Correa Vidal convivió con el causante Carlos Henry Arévalo Vanderhuck no menos de dos años continuos anteriores a su muerte. Para ello, considera la recurrente que esos desaciertos se presentaron por la equivocada apreciación que le dio el Tribunal a las siguientes pruebas: 1.

Resoluciones n.° 2984 de 1995, 18365 de 2005, GNR 4856 del 9.° de enero de 2014. El recurrente indica que el ad quem apreció erróneamente estos actos administrativos. No obstante, no se advierte que el contenido de estos documentos pueda dar al traste con la conclusión a la que llegó el Tribunal, con relación a la convivencia de la demandante con el pensionado fallecido, pues en el Acto Administrativo n.° 2984 de 1995, se lee: […]que el día 11 de enero de 1995 a reclamar la prestación de sobrevivientes se presentó: CRUZ DE ARÉVALO VIOLETTE 31235127 Cónyuge ARÉVALO CORREA SEBASTIAN E 82112408323 hijo representado por CORREA VIDAL MARTHA LUCÍA 31880497.

Que efectuado el trámite reglamentario se comprobó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para dejar el derecho a la pensión de sobrevivientes. Que se según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar la (s) solicitud (es) presentada (s), se concluye que es procedente reconocer la pensión a quienes acreditan su calidad de beneficiarios.

Se tiene, que de dicha Resolución se evidencia que el derecho fue reclamado únicamente por la cónyuge y por el hijo Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 22 menor del causante, lo que inicialmente se dio en este trámite, circunstancia que fue aceptada por el Tribunal, sin que se haya tergiversado el contenido de la prueba y el hecho que solo con posterioridad la actora hubiera reclamado su derecho, no desvirtúa su pretensión por tanto, no se encuentra una razón suficiente para quebrar el fallo del atacado, pues aquí se tiene solo una parte del proceso administrativo cuando se inició el trámite para la sustitución de la prestación Así mismo, la Resolución n.° 18365 del 2005, indicó:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Negar la pensión de sobreviviente a la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL ya identificada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, haciéndoles saber que contra ésta proceden los recursos de reposición, ante el jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Valle, y de apelación ante la Gerencia de Pensiones de la misma Seccional, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de la misma.

De igual modo, en el Acto Administrativo n.° GNR 4856 del 9.° de enero de 2014, aparece: […] que se procedió a publicar edicto, en virtud del artículo 33 del Decreto 758 de 1990, con el fin que todos los posibles beneficiarios del causante se presentarán a reclamar, que una vez transcurrido el mes que establece dicha norma, se profirió resolución No. 4695 del 01 de enero de 2002, mediante la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO, en calidad de cónyuge, y a SEBASTIAN ENRIQUE ARÉVALO, en calidad de hijo del causante señor CARLOS HENRY ARÉVALO VAN DERHUCK, identificado con C.C. Que posteriormente, la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL, presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, para lo cual allega la documentación requerida para tal estudio.

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 23 Que a efectos de resolver la solicitud, se procede a estudiar los documentos obrantes dentro del expediente contentivo de la solicitud pensional encontrando: Que el Numeral 1. Del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, señala: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes.- …Los miembros del grupo familia del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca… Que el Literal (a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha de fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Que igualmente la anterior norma señala: …Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir para de la pensión de que tratan los literales (a) y (b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido… …En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal (a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando y haya sido superior a los últimos cinco años (5) años antes del fallecimiento del causante, la otra cuota le corresponde a la cónyuge con la existe la sociedad conyugal vigente años….

Que la solicitud de la señora MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL no puede ser estudiada conforme a la anterior disposición debido a que el derecho ya fue otorgado a la señora VIOLETTE CRUZ DE ARÉVALO y a SEBASTIAN ENRIQUE ARÉVALO.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del (la) señor (a) ARÉVALO VANDERHUCK CARLOS HENRY, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución. Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 24 ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a DIANA MARÍA GARCES OSPINA, haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente resolución, puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.C.A. En consecuencia, del contenido de esta documental se evidencia que, según la entidad no puede ser estudiada tal solicitud, por cuanto el derecho ya había sido otorgado a la señora Violette Cruz de Arévalo y a Sebastián Enrique Arévalo, pero no se observa que haya hecho relación a que no acreditó dicha convivencia en los dos años anteriores al fallecimiento con lo cual no se desvirtúa la conclusión del fallador de segundo grado, que estableció con base en la prueba testimonial al referir que: […] manifestaciones que confirman lo dicho por la demandante en su demanda, con que la convivencia fue de manera permanente e ininterrumpida, bajo un mismo techo de donde dependía económicamente de él. Así mismo, puede observarse que es un hecho notorio el hijo que estos procrearon durante dicha convivencia (folio 12), de lo anterior, se logró probar que el pensionado fallecido convivió con la señora Martha Lucía Correa por más de 2 años continuos a la fecha del deceso y que la misma dependía económicamente de éste. 2.

Reclamación Administrativa realizada por Martha Lucía Correa Vidal. Elevada ante el Seguro Social la cual se observa en folio 8.° del cuaderno del Juzgado, de este documento, se tiene que la accionante solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Carlos Henry Arévalo, de allí aunque se observa que su solicitud fue posterior a la reclamación efectuó a nombre de su hijo, no se denota un motivo suficiente para que ella no pueda realizar dicha Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 25 reclamación. Lo dicho en ese documento no constituye confesión, pues para que ella se configure debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, lo cual no se observa en este caso, pues de sus afirmaciones no se puede colegir que este aceptando la falta de convivencia con el causante, aspecto sobre el cual esta Sala expresó en providencia CSJ SL3947-2019 que: […] para que una manifestación tenga la calidad de confesión judicial debe cumplir los siguientes requisitos, según lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente para ese momento: (i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado;

(ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; (iii) que recaiga sobre hechos, respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iv) que sea expresa, consciente y libre y, (v) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 3.

Interrogatorio de parte. Colpensiones hizo alusión a que el Tribunal no tuvo en cuenta el interrogatorio de parte rendido por la recurrente, como es sabido, no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, contenga la confesión de algún hecho, lo cual no se avizora en dicho contenido, ya que la actora sí aceptó que se casó con el señor Juan Manuel Herrera en el año 1987, persona distinta al fallecido, pero esto no permite colegir per se que no haya podido convivir con el causante, pues la celebración de nupcias no implica la convivencia exclusiva con una sola persona (f.° CD 58, min. 11:13).

Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 26 En ese sentido surge reprochable la acusación emanada por el recurrente, toda vez que se pretende enlistar que al haber celebrado matrimonio en determinada fecha no pudiere contar con otra relación ya sea simultanea o posterior, como si se trátese de la imposición de un rol de género que debe tener la demandante por el simple hecho de ser mujer, pues tal cuestionamiento no es de recibo ni es realizado cuando se trata de un hombre.

Así mismo, debe aclararse que no existe prohibición legal alguna para quien haya contraído nupcias de contar con otras relaciones sentimentales, pues solo existe limite en torno a la posibilidad de contar con dos sociedades conyugales, mas no de mantener una de este tipo y otra patrimonial de hecho, que no es lo debatido en el presente caso.

En este sentido, se encuentra que el censor busca establecer de una conjetura la demostración de un hecho, lo que se asimilaría a la denuncia de un posible indicio, empero, estos no son un medio de prueba hábil en casación, como se indicó en proveído CSJ SL360-2021, de la siguiente manera: […], las conjeturas que la recurrente propone en el cargo sobre la vista de los medios de convicción atrás enumerados, no pasan de ser eso, meras conjeturas subjetivas, o a lo sumo simples indicios en las instancias, indicios que como es sabido no constituyen medios de prueba susceptibles de ser estudiados en la casación del trabajo, por la restricción probatoria plasmada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 4.

Testimonios rendidos por Estrella Ballesteros Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 27 Rodríguez y José Navarrete Cortes. Dado que no se acredito la existencia de un error de hecho con los medios indicados anteriormente, no es posible abordar el estudio de la prueba testimonial, pues estos no son elementos de convicción aptas en casación laboral, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

De esta manera al no lograr derruir las conclusiones del Tribunal, la sentencia impugnada mantiene la presunción de legalidad y acierto, de conformidad con lo preceptuado en sentencia CSJ SL SL2609-2020, en la cual se expuso: Debe recordarse, como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce a dar al traste con la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. Conforme a lo anterior, no prosperan los cargos.

Sin costas porque no hubo replica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Radicación n.° 84584 SCLAJPT-10 V.00 28 dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA CORREA VIDAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.