CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70613 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2924-2019 Radicación n.° 70613 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró en su contra MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY.

I.

ANTECEDENTES MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada al ISS, mediante contrato de trabajo; que el 30 de noviembre de 2012, fue despedida de forma unilateral y sin justa causa, por lo que debe ser reintegrada al cargo que desempeñaba al momento del despido, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta que se produzca el reintegro.

En consecuencia, se condenara al demandado al pago de las vacaciones, primas extralegales, intereses sobre las cesantías, el valor de los aportes a seguridad social que le correspondía efectuar al ISS, la nivelación salarial con los técnicos de servicios administrativos vinculados mediante contrato de trabajo junto con los reajustes salariales debidos durante la relación laboral, el auxilio de alimentación y de transporte consagrado en la CCT, a la indexación de las sumas adeudadas y a las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias, pidió que se hicieran las mismas declaraciones que refirió en las pretensiones principales y que se condenara a la demandada al pago de: i) la indemnización por despido sin justa causa establecida en la CCT o la de orden legal; ii) las cesantías por todo el tiempo de servicios; iii) los intereses a las mismas; iv) las vacaciones; v) prima de navidad de orden legal, así como las extralegales; vi) los aportes a seguridad social; vii) el incremento salarial reconocido para los trabajadores del ISS para los años 2009 a 2012; viii) los auxilios de alimentación y transporte consagrados en la convención colectiva; ix) la indemnización moratoria o, en su lugar, la indexación de las sumas adeudadas y xi) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que mediante contratos de prestación de servicios prestó sus servicios al ISS, desde el 20 de junio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo funciones propias del cargo de técnico de servicios administrativos en el departamento de afiliación, registro y comercial de la accionada. Afirmó, que recibía órdenes del director de afiliación y registro y comercial, cumplía un horario, prestaba sus servicios en las instalaciones, con los elementos de la entidad y existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que cumplía las mismas funciones, a quienes le reconocían todas las prestaciones sociales legales y convencionales.

Indicó, que el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, suscribieron una CCT para el periodo 2001 – 2004, la cual se encuentra vigente; que la demandada no le canceló las prestaciones sociales legales y extralegales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho; que el 30 de noviembre de 2012, terminó su contrato por decisión unilateral y que el 14 de diciembre del mismo año, agotó la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de todos sus derechos (f.° 5 a 26, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la vinculación de la actora se dio mediante sucesivos contratos de prestación de servicios. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación y pago (f.° 353 a 67, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2014 (f. 403 CD, cuaderno principal), resolvió: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION, a reconocer y pagar a la demandante MARIA CRISTINA BAQUERO DE REY, los siguientes créditos laborales: a) la suma de $13.980.900.14 por concepto de cesantías; b) la suma de $415.979.91 por concepto de intereses a las cesantías; c) la suma de $2.615.202.59 por concepto de vacaciones; d) la suma de $5.861.313.67 por concepto de prima de servicios; e) la suma de $3.581.313.67 por concepto de prima legal de navidad; g) la suma de $2.930.588 por concepto de prima de vacaciones; h) el reembolso por concepto de aportes al sistema de seguridad social y la suma diaria de $32.902 una vez cumplido el término legal de 90 días previsto para el pago, como lo establece el artículo 1 del decreto 797 de 1949, a partir del 30 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido por concepto de indemnización moratoria.

La excepción de prescripción se declara probada parcialmente a partir del 14 de diciembre de 2009 hacia atrás, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Se absuelve de las restantes pretensiones. COSTAS a la parte demandada vencida en el proceso, inclúyanse en la liquidación de costas la suma de $3.500.000 por concepto de agencias en derecho (negrilla del texto original).

Así mismo, en audiencia pública del 24 de julio de 2014 (f.° 403 a 404, ibídem ), se profirió sentencia complementaria donde dispuso: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION, reconocer y pagar a la demandante MARIA CRISTINA BAQUERO DE REY la suma de $220.200 por concepto de reembolso del valor pagado por aportes, de acuerdo a lo expuesto en la decisión objeto de complementación (negrilla del texto original).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 13 de agosto de 2014, (f.°409 a 434, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado 6° Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública celebrada el día 10 de julio de 2014, complementada mediante providencia del 24 de julio de 2014, dentro del proceso seguido por el señor MARÍA CRISTÍNA BAQUERO DE REY contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN Liquidación - ISS, en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la demandante la indemnización por despido sin justa causa, contemplada en los numerales a) y d) del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, en cuantía de $30.894.978, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al plenario, estableció: i) las funciones ejecutadas por la demandante mientras prestó sus servicios al ISS, entre otras, las relacionadas con recepción, clasificación y distribución de correspondencia del departamento comercial; ii) que devengó como última contraprestación, la suma mensual de $987.061 y iii) que la relación se materializó con la celebración de diversos contratos de prestación de servicios, a partir del día 20 de junio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012.

Señaló, que la demandada alegó que la relación contractual estuvo regida por el numeral 3°, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que, de una lectura desprevenida de la anterior normatividad, se evidencia que la modalidad de contratos de prestación de servicios, es totalmente valida, pero la vigencia es de naturaleza temporal y únicamente puede contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta.

Infirió, que es factible que en la ejecución del contrato celebrado se presenten los elementos y características de un contrato de trabajo, situación que se extrae de la realidad de la relación y que debe preferirse frente a los datos aparentes que ofrezcan los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de primacía; que debía verificarse si las funciones desempeñadas por la ex – trabajadora tenían calidad de temporalidad o si, por el contrario, fueron ejecutadas de manera permanente y que le correspondía examinar si se presentan elementos de juicio que dejen ver la presencia de subordinación, evento en el cual debe aplicar las normas que rigen el contrato de trabajo, en este caso, de naturaleza oficial.

Razonó, que la subordinación, para el caso de autos, se desprende de los medios documentales de prueba obrantes en el expediente, en especial, informe de estadísticas de la demandante (f.° 141 a 153, cuaderno principal), memorandos en los que se establecen los descansos compensatorios de semana santa y turnos de navidad, fin de año y reyes (f.° 162 a 198, ibídem ), evaluación de contratistas de prestación de servicios del aérea comercial (f.° 199 a 201, ibídem ), inventario de elementos devolutivos (f.° 202 a 230, ibídem ), memorandos respecto del manejo de correspondencia y visita de los entes de control (f.° 231 a 235, 238 y 242, ibídem ), memorandos respecto del cumplimiento de horario, solicitudes de permiso y autorizaciones para ingresar los días sábados (f.° 236, 237, 250, 251, 253 a 257, 264, 266, 283 a 290 y 364 a 367, ibídem ), así como del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y la testimonial rendida por Gloria Isaacs Ortega, Edgar Dario Acosta Cortes y María Ignacia Monroy Espitia (f.° 403 CD, ibídem ), con los cuales se evidencian las instrucciones impartidas y el cumplimiento de horario o turnos de trabajo asignados al demandante y la prestación del servicio en las instalaciones y con implementos de la demandada sin interrupción alguna, supuestos fácticos que a todas luces son constitutivos del elemento subordinación de tiempo y sitio de trabajo, como se enseñó en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011 rad. 37656.

Dijo, que atendiendo la naturaleza jurídica de la demandada, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 90 de 1946 y Ley 10 de 1990, es una empresa industrial y comercial del estado y, en aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, quienes presten sus servicios a dichas entidades, por regla general, son trabajadores oficiales; que se advertía la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, sin que se vislumbre en el sub judice, la autonomía e iniciativa de la contratista en la gestión encomendada, ya que para el ejercicio de su actividad debía atenerse a lo dispuesto por el ISS.

Indicó, que de toda las pruebas analizadas en su conjunto se evidencia la existencia de un contrato de trabajo o su presunción legal, desarrollado entre el 20 de junio de 1995 y el 30 de noviembre de 2012, que si bien fue ejecutado bajo la celebración de diversos contratos de prestación de servicios, los mismos presentaban mínimas interrupciones, en donde no se configura solución de continuidad, pues los cortos períodos de tiempo no obedecen a una intención de desvincular al trabajador en el cumplimiento de las mismas funciones, por lo que la suscripción de un nuevo instrumento, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad.

Añadió, que no podía el a quo dar por demostrado que el contrato de trabajo que unió a las partes terminó por el vencimiento del plazo fijo pactado, cuando dicha modalidad es exclusiva de los contratos a término fijo y no indefinido, como en el caso de autos. Luego, al no encontrarse una justa causa por parte del ISS para dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante, este se tornó injusto y, por ende, hay lugar al pago de la indemnización, contemplada en los literales a) y d), artículo 5 del acuerdo convencional (f.° 311, ibídem ).

Por lo dicho, adicionó la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada al pago de dicha indemnización. Sobre de la prescripción de las cesantías, adujo que el derecho se hace exigible únicamente a la terminación del contrato, por lo que es claro que no se encuentran afectadas por aquella, de conformidad con el artículo 488 del CST y se debían liquidar por todo el tiempo laborado.

Acerca del auxilio de transporte, explicó que se encuentra afectado por el efecto prescriptivo, toda vez que desde la fecha en que causó el mentado auxilio y en la que efectuó su reclamación, trascurrieron 6 años. Respecto al auxilio de alimentación, mencionó que, según el artículo 54 de la CCT, el mismo está dado para aquellos trabajadores oficiales que desempeñan cargos de auxiliares, ayudantes, secretarias, conductores, porteros y técnicos hasta el grado 20, sin que, de las pruebas arrimadas al expediente, se evidenciara que haya fungido en alguno de esos cargos, por lo cual no le asistía derecho.

Con relación a la indemnización moratoria, razonó del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que el proceder del ISS no se ajusta a los parámetros eximentes de dicha sanción, que son aquellos que evidencian buena fe en la actuación del empleador, pues la pasiva conocía las funciones, horarios y demás impuestas a la accionante eran realizadas por los trabajadores de planta y, aun así, decidió ocultar la vinculación bajo la figura jurídica de contratos de prestación de servicios.

Aunado a lo anterior, la simple afirmación de la pasiva de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios no configura un eximente de sanción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f.° 27, cuaderno de la Corte) […] case totalmente la sentencia impugnada, para que la Corte constituida en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.-, entidad que obra única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, toda vez que se completan en su argumentación y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1,2,3,18,20,37,38,39,43,47,48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 ° del Decreto 797 de 1949, 5° y 32 de la Ley 80 de 1993, 8° del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política.

Indica como errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MARÍA CRISTÍNA BAOUERO DE REY y el entonces I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MARÍA CRISTINA BAOUERO DE REY se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY se desempeñó en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8.- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Asegura, que a estos ostensibles errores de hecho llega el Tribunal como consecuencia de las siguientes deficiencias en su gestión probatoria: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista MARÍA CRISTINA BAOUERO DE REY, obrantes de folios 29 a 133. 2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 310 a 345. 3.

Certificación del Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca, de fecha 27 de julio de 2012, obrante a folio 27 a 28. 4. Certificación del Jefe Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, de fecha 27 de agosto de 2012, obrante a folio 134. 5. Memorandos internos suscritos por Silvia Helena Ramírez Saavedra, Presidente del entonces ISS, obrantes a folio 163,164, 165 -167, 170- 171, 173-174, del cuaderno de instancias.

PRUEBAS NO CALIFICADAS, ERRONÉAMENTE APRECIADAS 1. Testimonio de la señora GLORIA ISAACS ORTEGA, obrante en CD a folio 403. 2. Testimonio del señor EDGAR DARIO ACOSTA CORTES, obrante en CD a folio 403. 3. Testimonios de la señora MARÍA IGNACIA MONROY ESPITIA, obrante en CD a folio 403. Para la sustentación del cargo, aduce que el Tribunal consideró insuficientes los documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes para legalizar su vinculación jurídica; que desconoció todos los contratos de prestación de servicios que firmaron con fundamento en la Ley 80 de 1993, los cuales obran en el cuaderno principal a folios 29 a 133; que, en esos contratos, de manera clara e irrefragable se señala el objeto en donde se especifica que la contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a cargo del contratista; la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir la contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual que se regiría por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre la contratista y el instituto, de conformidad al numeral 3°, artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Asegura, que si el ad quem hubiera valorado adecuadamente el acervo documental, habría encontrado que las certificaciones obrantes a folio 27 y 28 del cuaderno principal, no hacían cosa diferente que ratificar que los contratos de prestación de servicios estuvieron regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones realizadas por la actora.

Además, con dichas certificaciones se evidencia que los contratos se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala ley, ya que entre cada contrato no hubo continuidad en la prestación del servicio, existiendo interrupciones en todos los contratos. Indica, que dichos vínculos eran terminados y liquidados por mutuo acuerdo entre las partes, de lo que se avizora que la demandante tenía el conocimiento pleno de la naturaleza del contrato celebrado y la buena fe en su obrar, pues asumía que con ello se estaba dando cumpliendo al requisito de la transitoriedad que se deriva de esta clase de contrataciones.

Insiste, en que hubo solución de continuidad en las vinculaciones, como se comprueba en las ostensibles interrupciones que a título de ejemplo se relacionan: « entre el contrato n.° 2353, que terminó el 28 de febrero de 1996 y el n.° 1155, que comenzó el 26 de marzo de 1996; entre el contrato n.° 3463, que terminó el 31 de octubre de 2001 y el contrato n.° 5001, que comenzó el 6 de noviembre de 2001», pues fueron aproximadamente de 25 días, lo que indica que cada contrato fue autónomo e independiente.

Alega, que de haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio, se hubiera concluido que la ejecución de los servicios de la actora estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes que rige los postulados del derecho civil, concretando que los contratos celebrados son ley para las partes.

Señala, que el Tribunal incurrió en otro error al no tener en cuenta para la resolución de este conflicto, que conforme a los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, pues con toda la prueba documental que denuncia como erróneamente apreciada, se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó, pues una cosa es la subordinación administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional y otra diferente es la subordinación propiamente laboral.

Explica, que en esas condiciones la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladaba a la presunta trabajadora, quien intentó cumplirla mediante la prueba testimonial de Gloria Isaacs Ortega, Edgar Darío Acosta Cortes y María Ignacia Monroy Espitia. Sin embargo, estas declaraciones no conducen a la certeza sobre la existencia de subordinación jurídica de la demandante frente al ISS, por el contrario, dichas versiones corroboran la calidad de contratista de la accionante, ya que no expresan más que la prestación de unos servicios personales y autónomos.

Relata, que la actora no acreditó la supuesta subordinación y dependencia, no arrimó al expediente documentos distintos a las certificaciones anteriormente señaladas y a los contratos de prestación de servicios, mismos que demuestran la relación civil y no laboral; que no demostró que recibiera órdenes del ISS o sus representantes, en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención u otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y, por ende, subordinación laboral y que es errónea la conclusión del Tribunal al considerar, con fundamento en los testimonios y documentales ambiguas, que se trataba de una relación laboral, prescindiendo del análisis de los demás elementos que no permiten configurar una relación subordinada.

Refiere, que otro yerro del ad quem fue considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la CCT vigente para los años 2001-2004 y, por consiguiente, podía ordenarse el pago de unas acreencias laborales convencionales, toda vez que: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS; ii) jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) es violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin cumplir estas condiciones.

Por tanto, mal podía concederse a la demandante las pretensiones convencionales deprecadas. Advierte, que otra equivocación del juzgador de alzada es la confirmación de la condena impuesta a título de sanción moratoria, pues presumió de manera automática sin probanza y análisis alguno, que el ISS actuó de mala fe, cuando lo que hizo fue cumplir con las normas propias del régimen de contratación estatal, en la celebración contratos de prestación de servicios; que el fallador debió sopesar que la actitud del ISS de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales a que presuntamente tenía derecho la demandante, se basó en que entendió que no existía un contrato de trabajo, sino de uno de prestación de servicios, hecho que se alegó en la contestación de la demanda y cuya prueba aparece aportada en el plenario, por lo que esa actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la que no había lugar a imponer condena por este concepto (f.°27 a 35, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Sostiene que el razonamiento contenido en la demanda de casación no resulta idóneo para rebatir la conclusión sobre la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre las partes, ya que ni el texto de los contratos de prestación de servicios celebrados, ni las formalidades inherentes a esta modalidad contractual dan cuenta de las condiciones reales en las que la demandante le prestó sus servicios personales a la entidad pública demandada.

Agrega, que el recurrente no acredita en qué consistía la indebida apreciación de las pruebas, limitándose a efectuar una referencia general y a plasmar su propia concepción sobre ellas, sin evidenciar yerros ostensibles en su valoración. Argumenta, que la extensión de las prerrogativas convencionales a la accionante encuentra sustentó en la condición de sindicato de mayoritario de la organización sindical que suscribió la convención; que la alegación del recurrente respecto de la indemnización moratoria resulta insuficiente, pues no demuestra con prueba calificada que el Tribunal hubiere incurrido en un yerro ostensible al considerar que la conducta de la entidad demandada pugnaba con el principio de la buena fe (f.°45 a 49, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 10 del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945». Señala, que la violación normativa denunciada se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista MARÍA CRISTINA BAQUERO DE REY, obrantes a folios 29 a 133. 2. Certificación del Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca, de fecha 27 de julio de 2012, obrante a folio 27 a 28. 3. Certificación del Jefe Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, de fecha 27 de agosto de 2012, obrante a folio 134.

Alude, que el Juzgador de segunda instancia decidió la controversia con normas que no regulan el caso, que cometió un evidente dislate fáctico al considerar que entre las partes existió una verdadera relación de carácter laboral y que, por ende, hay lugar al pago de la indemnización moratoria, contemplada en el artículo 10 del Decreto 797 de 1949, como consecuencia del no reconocimiento de las prestaciones sociales y salarios a la demandante, cuando en puridad de verdad lo que celebraron las partes fueron sendos contratos de prestación de servicios profesionales regidos por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo cual la contratista constituyó las pólizas respectivas, cobró sin ninguna objeción los honorarios pactados, se afilió al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajadora independiente y ofreció previamente sus servicios bajo los supuestos de esta norma.

Expresa, que el ad quem se adentra en el examen de la indemnización moratoria, argumentado que en términos generales el ISS intentó ocultar la verdadera relación laboral, deduciendo automática e inexorablemente y sin fundamento jurídico alguno que la entidad demandada incurrió en mala fe; que nada más desacertado que esta conclusión, que patentiza una aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 797 de 1949, pues es sabido que cada caso trae su realidad y es obligación del Juez examinar el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, no siendo en este caso evidente la mala fe por parte del ISS, por lo que no debía accederse a la indemnización en mención. Explica que en el remoto evento de que exista una relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, en relación a lo previsto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

(f.°35 a 39, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Menciona que, pese a que el cargo se formula por la vía indirecta, el recurrente plantea simultáneamente argumentos de orden jurídico y de orden probatorio, tendientes a cuestionar la condena por indemnización moratoria; que la crítica de orden probatorio resulta insuficiente, puesto que el recurrente omite explicar cuáles serían los medios que habrían llevado al Tribunal a equivocarse al condenar a la entidad demandada por este concepto (f.°49 a 50, ibídem ).

CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

Así las cosas, se puede observar que la censura endilgó a la sentencia recurrida nueve errores de hecho en el primer cargo y cuatro en el segundo que se complementan y, en síntesis, apuntan a demostrar que: i) entre las partes no existió una relación subordinada y dependiente regida por un contrato de trabajo, sino una de carácter civil que se desarrolló mediante varios contratos de prestación de servicios regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo y, en esas condiciones, la carga de demostrar la continuada dependencia se traslada a la presunta trabajadora; iii) no hubo continuidad en la prestación del servicio, existiendo interrupciones en todos los contratos, por cuanto estos fueron liquidados por mutuo acuerdo; iv) la actora no es beneficiaria de la CCT y v) el Tribunal concluyó de manera automática, sin fundamento jurídico alguno, que el ISS intentó ocultar la verdadera relación y, por tanto, incurrió en mala fe, cuando su conducta estuvo revestida de buena fe, para lo cual denunció la errónea apreciación de varias pruebas.

En este orden se abordará el estudio de la acusación. A. Existencia de la relación laboral Vista la motivación de la sentencia impugnada, cabe recordar que el Juez colegiado, de los elementos de juicio allegados al proceso, estableció lo siguiente: i) las funciones desempeñadas por la actora; ii) que la prestación del servicio se dio mediante la celebración de diversos contratos de prestación de servicios, los cuales relacionó y, iii) derivó la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de la valoración de la prueba documental y testimonial, ya que evidenciaban las instrucciones impartidas, el cumplimiento de horario o turnos de trabajo asignados a la demandante, la prestación del servicio de manera personal en las instalaciones de la demandada y con los implementos de esta; supuestos fácticos que consideró constitutivos del elemento subordinación de tiempo y sitio de trabajo.

Para la censura, el Tribunal desconoció lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, por cuanto allí se especifica que la contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado, la cláusula penal de incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir la contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual señalando que se regirá por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre la contratista y el instituto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que la entidad no contaba con el personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones realizadas por la actora; que las certificaciones de folios 27 y 28 del cuaderno principal, evidencian que los contratos se firmaron por el tiempo indispensable; que si el juzgador de alzada hubiera valorado en su conjunto todo el acervo probatorio, la conclusión habría sido que la ejecución de los servicios de la actora estuvo inmersa en la legalidad de la citada norma, pues para cada una de las vinculaciones ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas que amparan el cumplimiento de sus obligaciones en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes.

Agregó, que los testimonios que apreció la Colegiatura no son contundentes, en la medida que sus dichos no acreditan una continuada subordinación o dependencia. Al respecto, cabe anotar que no se advierte una indebida apreciación de los contratos de prestación de servicios, pues la circunstancia que en las cláusulas contractuales se hable de que el contratista presta sus servicios « conservando su autonomía e iniciativa en la gestiones profesionales o actividades encomendadas» y de la exclusión de la relación laboral «por ser este contrato de derecho privado se regirá por las normas del Código de Comercio y Civil.

Este contrato no constituye vinculación laboral alguna del contratista con el instituto por lo tanto el contratista no tiene derecho al reconocimiento ni pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el numera 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993» (f.°29 a 96, cuaderno de la Corte); o que « el contratista ejecutara el objeto de este contrato con plena autonomía, técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generara ningún tipo de vínculo entre el instituto y el contratista » (f.96 a 133, cuaderno principal), no es óbice para que, demostrada la prestación personal del servicio, el Colegiado tenga por existente la relación laboral, que se corrobora con lo que muestran las otras pruebas, así como con lo narrado por los testigos a quienes les dio plena y mayor credibilidad para arribar a una conclusión diferente a la de la parte demandada, esto es, que entre los contendientes lo que se dio verdaderamente fue un contrato de trabajo, dándole entonces la razón al demandante.

De igual modo, debe decirse que las ofertas de servicios, ni las certificaciones señaladas tienen la fuerza necesaria para desvirtuar las inferencias del ad quem, pues no acreditan la forma como finalmente se ejecutó la actividad contratada durante el tiempo de vigencia de la misma; estas pruebas no constituyen más que formalidades sobre las cuales deben primar las circunstancias reales en que se da la ejecución de la labor prestada El Tribunal no hizo cosa distintita que aplicar el principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan sido suscrito o expedido por las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad, para el presente asunto las derivadas principalmente de la valoración de los testigos, las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del Juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.

Al no haberse logrado demostrar en este primer punto, un yerro fáctico con el carácter de manifiesto, con prueba apta en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la limitación legal contenida en el art. 7° de la Ley 16 de 1969, no es posible abordar el estudio y critica de la prueba testimonial.

En definitiva, se mantiene incólume la conclusión del fallador de alzada en cuanto que la demandante, durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de una trabajadora dependiente y subordinada, sin que dicha realidad se pueda afectar con las manifestaciones que aparecen en los documentos contractuales, ni menos por lo expresado en las ofertas de servicios como requisito previo a la suscripción de los contratos u otras simples formalidades.

De acuerdo con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, que prevé el artículo 228 de la Carta, aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, si en realidad se trató de uno diferente como de orden laboral, era imperativo la aplicación de las normas de esa especialidad por ser de orden público.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL 10414-2016, expuso: De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

Así mismo, en providencia CSJ SL11436-2016, se indicó: La Corte no encuentra que los documentos acusados por el recurrente, esto es, los contratos de prestación de servicios que suscribieron los promotores del proceso, gocen de la suficiente fuerza probatoria para derruir la conclusión a la que arribó el juzgador de segundo grado en cuanto a que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a las partes fue de índole laboral, máxime que de su solo contenido no se dedujo que los servicios prestados por ellos fueran dependientes o subordinados, ya que no puede perderse de vista, que el Tribunal sostuvo que conforme lo indicó “la Corte Constitucional en la Sentencia C - 665 antes referida, no basta con la sola exhibición del contrato para que se desvirtúe la presunción de existencia de relación laboral, razón por la cual es vital analizar las demás probanzas”, es decir, que dicho fallador para llegar a tal determinación, no tuvo en cuenta únicamente los contratos de prestación de servicios, sino otras probanzas tales como las certificaciones de retención en la fuente por servicios, constancia de prestación de servicios, comprobantes de pago e interrogatorio del representante legal, las cuales no fueron controvertidas en el cargo, lo que conduce a que con tales pruebas inatacadas se mantenga en pie la decisión recurrida.

Aquí, bien vale la pena recordar lo que de antaño ha adoctrinado esta Sala, en torno a que en los asuntos en donde se discute la existencia de un contrato de trabajo, el deber del juez no se contrae a observar solamente la forma; es menester auscultar todo el acervo probatorio, para llegar a la verdad real y encontrar, de ser el caso, el contrato realidad, en oposición a un contrato formal, tal como lo instituye el artículo 53 de la Constitución Política, que establece en forma concreta que impera "la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Y esa fue precisamente la labor desarrollada en este asunto por el ad quem. Finalmente, se debe señalar que la censura no explica en qué consistió la indebida apreciación por parte del Tribunal de la certificación del jefe de recursos humanos seccional Cundinamarca y Distrito capital de fecha 27 de agosto de 2011, obrante a folio 134 cuaderno principal y los memorandos internos suscritos por Silvia Helena Ramírez Saavedra, Presidente del ISS obrantes a folios 163, 164, 165, 167, 170, 171, 173 y 174 ibídem, pues solamente enunciarlas o hacer una referencia general no resulta suficiente para sustentar un yerro al respecto, ya que es necesario señalar con relación a cada una de ellas su contenido, lo que prueba, la equivocada valoración del juzgador y su incidencia en el fallo, como tampoco ataca todas las pruebas que le sirvieron de fundamento.

B. Carga de la prueba Sea lo primero advertir que cuando se alega una inconformidad relacionada con la carga de la prueba, como en este caso, que se aduce que se trasladaba a la presunta trabajadora el deber de demostrar la continuada dependencia sin que hubiera cumplido con ello, es un tema jurídico que debe ser planteado por la vía directa.

No obstante, si se pasara por alto lo anterior, se debe precisa que en estos casos donde se discute un contrato realidad, una vez acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral. Por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente y no lo contrario, como lo pretende el recurrente, que le correspondía a la trabajadora la carga de probar la continuada dependencia, con todo lo que se advierte es que del análisis probatorio el juzgador de alzada encontró acreditada la subordinación y dependencia de la actora en el cumplimiento de sus funciones, sin que ninguna de las razones aquí expuestas desvirtué esa conclusión. C. Continuidad de la relación laboral Para el Tribunal no se registró cesación alguna en el servicio prestado por la demandante, por cuanto se colige una vocación de permanencia en el periodo comprendido del 20 de junio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, donde se evidencia la existencia de un contrato de trabajo, destacando que, si bien fue ejecutado bajo la celebración de diversos contratos de prestación de servicios los mismos presentan mínimas interrupciones, en donde no se configura solución de continuidad, pues los cortos periodos de tiempo no obedecen a una intención de desvincular a la trabajadora en el cumplimiento de las mismas funciones, por lo que la suscripción de un nuevo instrumento, cada vez que se vencía el anterior apenas era una formalidad.

Por el contrario, para el censor no hubo continuidad en la prestación del servicio existiendo interrupciones en todos los contratos, pues fueron debidamente liquidados por mutuo acuerdo, con lo que creía de buena fe que estaba cumpliendo con el requisito de transitoriedad que se deriva de esta clase contrataciones; que el juzgador de alzada paso por alto las mencionadas interrupciones que demuestran que hubo solución de continuidad en sus vinculaciones, pues jurídicamente cada contrato fue autónomo e independiente, como se prueba con las ostensibles interrupciones que a título de ejemplo relaciona: « entre el contrato n.°. 2353, que terminó el 28 de febrero de 1996 y el contrato n.° 1155, que comenzó el 26 de marzo de 1996; entre el contrato n.° 3463, que terminó el 31 de octubre de 2001 y el contrato n.° 5001, que comenzó el 6 de noviembre de 2001», que fueron de aproximadamente 25 días, que este interregno temporal, como anteriormente se dijo, indica que cada contrato fue autónomo e independiente.

Al examinar los contratos de prestación de servicios y la certificación del jefe de departamento de recursos humanos seccional Cundinamarca y Distrito Capital de folio 27 y 28 del cuaderno principal, en la cual constan los contratos celebrados con sus extremos temporales, se observa que, efectivamente, el primer contrato se inició del 20 de junio de 1995 y el último finalizó el 30 de noviembre de 2012.

Así mismo, de su contenido también se colige, que se presentan algunas interrupciones equivalentes a 25, 4, 2, 5, 1, 5, 2, 4, 5, 2,1, 3, 1, 2, 3 y 1 días, respectivamente, de las cuales podría sostenerse que los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual, máxime que la demandante permaneció en el mismo cargo y desempeñando iguales funciones y, por ello, frente a esos espacios de tiempo que son solamente de días, interrupciones minúsculas, en este caso en particular, no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral.

En este orden de ideas, el ad quem no cometió un error ostensible al colegir que la prestación de servicios fue continua, entre el 20 de junio de 1995 y el 30 de noviembre de 2012 y concluir que se trató de un solo contrato de trabajo. Sobre el asunto de la continuidad en la prestación del servicio, esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, dijo: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4816-2015: […] esta Sala de la Corte ha expresado que las interrupciones que no sean amplias, relevantes o de gran envergadura, no desvirtúan la unidad contractual, ello ha sido bajo otros supuestos, en los que se ha estimado que «las interrupciones por 1, 2 o 3 días, e incluso la mayor de apenas 6 días, no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo real […]» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273).

Sin embargo, ese análisis no puede hacerse extensivo a este caso en donde lo que está probado es que la relación tuvo rupturas por interregnos superiores a un mes, que, lejos de ser aparentes o formales se aduce, son reales, en tanto que ponen en evidencia que durante esos periodos no hubo una prestación del servicio; sin que, además, exista prueba eficiente de la intención de la demandada desde o con el demandante en esos periodos.

De igual modo, de la referida certificación que obra a folios 27 y 28 del cuaderno principal no es posible colegir que la contratación se ejecutara bajo los parámetros fijados por la Ley 80 de 1990, por no contar la entidad con el personal de planta profesional y capacitado para que atendiera las funciones realizadas por la actora, pues en dicho documento solo constan los números de contrato, la fecha de inicio y de terminación, el objeto del contrato donde se lee es el cargo como técnico de servicios administrativos y los honorarios mensuales.

Por tanto, no tiene la connotación de establecer si la entidad contaba o no con personal de planta para desempeñar las labores de la actora, como lo pretende la censura. D. Aplicación de la convención colectiva de trabajo El Tribunal concluyó que al haber sido declarada la relación laboral entre las partes, la demandante adquirió la calidad de trabajadora oficial y, por ende, pasó a ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y que su relación debía regirse bajo los parámetros allí establecidos.

Por su parte, el recurrente sostiene que el Juez colegiado se equivocó al considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la CCT 2001-2004, por lo que no podía ordenar el pago de unas acreencias laborales convencionales, toda vez que la actora nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS y que, por tanto, la convención no podía fijar las condiciones que regirían su contrato de trabajo y que no pagó cuotas sindicales por beneficio convencional.

Para el resolver el asunto sobre la aplicación de la convención, basta traer a colación lo expuesto en providencia CSJ SL5165-2017, en donde se estudió el tema en un caso de circunstancias fácticas similares y el demandado también era el ISS, en dicha providencia se explicó: La censura sostiene que la demandante no puede ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por tener la calidad de contratista, y por ende no pertenecer a la planta de personal del ISS en calidad de trabajadora oficial, además que ésta confesó en el interrogatorio de parte que no pertenecía al sindicato.

La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001-2004, reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.

Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. En definitiva, el juez de segundo grado no cometió ningún yerro fáctico en la apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo denunciada. En consecuencia, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto se colige que el ad quem no se equivocó al considerar que la CCT le era aplicable a la demandante.

E. Indemnización moratoria El Tribunal razonó que el proceder del ISS no se ajustaba a los parámetros eximentes de la misma, que, en síntesis, son aquellos que evidencia buena fe en la actuación del empleador, pues la pasiva conocía que las funciones, horarios y demás prerrogativas impuestas a la accionante eran realizadas por los trabajadores de planta y aun así decidió ocultar la vinculación bajo la figura jurídica de contratos de prestación de servicios; que aunado a lo anterior, la simple afirmación de la pasiva de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios no configura un eximente de sanción. Como se desprende de los cargos, el censor pretende ser absuelto de la indemnización moratoria, por cuanto actuó de buena fe, pues considera que lo que hizo fue cumplir con el régimen de contratación estatal, que el no pago de la prestaciones sociales a que presuntamente tenía derecho la demandante se basó en el pleno convencimiento y creencia que tenía de la no existencia de un contrato de trabajo sino uno de prestación de servicios, tanto así que canceló los honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, por lo que su actitud resultaba entendible, que se equivocó el Tribunal al deducir de manera automática y sin fundamento jurídico alguno que la entidad demandada incurrió en mala fe, pues es obligación del juez examinar el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, de donde en el presente asunto no es evidente esa mala fe Al respecto, en primer lugar, se advierte que le asiste razón a la parte opositora, en cuanto manifiesta que el censor está entremezclando aspectos fácticos y jurídicos en una acusación que formula por la vía indirecta, lo cual no es correcto y obedece a una falencia técnica, ya que la vía de puro y la de hechos son excluyentes.

Lo anterior, por cuanto de un lado crítica la exégesis que se le dio a la norma y, de otro, el análisis probatorio que efectuó el ad quem de la conducta del demandado. No obstante, haciendo una abstracción de la acusación, es posible efectuar las siguientes precisiones que llevan a concluir que tampoco estaría llamada a prosperar. En primer término, de las consideraciones del Tribunal no se evidencia que haya dado una aplicación automática a la sanción moratoria, pues concluyó que no había buena fe del empleador, teniendo en cuenta su comportamiento, ya que estableció que a pesar de que conocía de las funciones, horarios y demás imposiciones que se le hacían a la actora y que eran realizadas por los trabajadores de planta, aun así decidió ocultar la vinculación bajo la figura jurídica de contratos de prestación de servicios; afirmación que no logra desvirtuar con ninguno los elementos de prueba que denuncia. En segundo, no le basta al demandado recurrente con argüir la suscripción de un contrato de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración que pretende la pasiva, el aporte de dichos contratos no es suficiente para demostrar su buena fe, ya que estos instrumentos fueron precisamente el ropaje formal con el cual se pretendió ocultar la relación laboral.

En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley, por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo.

En ese orden, ante la ausencia de razones atendibles y justificativas del proceder del ISS, resultaba procedente imponer esta sanción, como lo hizo el Tribunal. Sobre el tema particular, en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL1012-2015, se indicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Así las cosas, no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por esta sanción, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el art. 1º del citado D. 797/1949. En ese orden se contarán desde el 1º de octubre de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finiquitó el 30 de junio del año en comento (negrilla del texto original).

En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen, por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTÍNA BAQUERO DE REY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00