República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°. 45143 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL2924-2014 Radicación N°. 45143 Acta N°. 7 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 23 de noviembre de 2009, proferida por la Sala de decisión Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que MIGUEL ÁNGEL SALAZAR RODRÍGUEZ le promovió al recurrente.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó se condene a la sociedad ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, desde el 14 de abril de 2003, fecha en la que se estructuró la pérdida de capacidad laboral, con los reajustes anuales de ley; la indexación de las mesadas adeudadas, el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; lo que ultra y extra petita se encuentre probado y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que cotizó al régimen de pensiones de la seguridad social, siendo afiliado al ISS desde el 31 de enero de 1986 por la empleadora « Cultivos Ingenio del Cauca » hasta el 28 de agosto de 1993 para un total de aproximadamente 116 semanas; se trasladó a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., el 1º de abril de 2002, cotizando hasta mayo de 2005; el 10 de junio de 2004, la Junta de Calificación de Invalidez, mediante Acta No 021 de 2004 procedió a calificarlo, diagnosticándole « DM 2 IRN EN HEMODIÁLISIS HTA SEC », enfermedad de origen común, con un 64.45% de pérdida de capacidad laboral y como fecha de estructuración el 14 de abril de 2003; por escrito del 6 de abril de 2004 el demandante solicitó a la sociedad demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, resuelta negativamente mediante comunicación del 27 de agosto de 2004; la accionada no adelantó las acciones pertinentes de cobro al empleador por los períodos dejados de cotizar.

La demandada se opuso a las pretensiones, si bien aceptó la pérdida de la capacidad laboral del demandante en el porcentaje mencionado, la fecha de su estructuración y su traslado del ISS a la entidad, adujo que el mismo se hizo el 21 de febrero de 2002, expuso en su defensa, que la negativa al reconocimiento obedeció a que en aplicación de la normatividad vigente para el momento de la estructuración de la invalidez del actor, esto es la ley 797 de 2003, no cumplía con los requisitos allí previstos, esto es la fidelidad al sistema y las 50 semanas de cotización en los 3 últimos años.

Propuso las excepciones que denominó «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», «indebida acumulación de pretensiones», «prescripción», «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda», «buena fe de la administración de fondos de pensiones y cesantías Santander S.A.», «falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al beneficio pensional», «compensación», «pago» y la «innominada o genérica» (folios 13 a 20).

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, por sentencia de 31 de julio de 2009, declaró probada la excepción «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa propuesta por la demandada»; y en consecuencia la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la parte demandante (folios 421 a 431).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación dela parte demandante, el ad quem mediante providencia del 23 de noviembre de 2009, revocó la de primer grado, y en consecuencia dispuso « se condena a la sociedad ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a reconocer y pagar al demandante MIGUEL ÁNGEL SALAZAR RODRÍGUEZ la pensión de invalidez en suma equivalente al salario mínimo legal; correrá tal obligación a partir del 14 de abril de 2003 y conllevará las mesadas adicionales y los reajustes de ley, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 que se causaran a partir de la fecha indicada; se autoriza al fondo demandado a descontar las sumas de las condenas impuestas los valores que a título de devolución de saldos haya pagado al actor; costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada » (folios 14 a 20 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso aseguró, que según el documento de folio 22, el actor fue declarado inválido por la Junta Regional de Calificación en un 64.45%, en el que se fijó como fecha de estructuración el 14 de abril de 2003; que en el presente conflicto jurídico, la norma a aplicar no es otra que el artículo 11 de la ley 797 de 2003, que reformó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, el cual se encontraba para ese momento, en tanto que si bien fue retirado del ordenamiento jurídico, mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, no se le otorgó efectos retroactivos a esta decisión; que las razones que motivaron la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 11 de la ley 797 de 2003 no aparecieron, afectando la norma, con posterioridad a su vigencia, sino que nacieron con ella, estos es coetánea con ella en el tiempo, lo que «f aculta esta circunstancia al tribunal para dar aplicación al artículo 4º de la constitución política que dispone la prelación, en todo caso, de los preceptos de aquella sobre las normas de rango legal cuando ente ellas exista discordia »; concluyó en consecuencia, que el precepto legal que debe regir el presente caso no es otro que el articulo 39 original de la ley 100 de 1993, pues la misma doctrina constitucional se ha encargado de determinar que en caso de inexequibilidad de un precepto con fuerza de ley que deroga otro, este revive para ocupar el lugar del anterior.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia y confirme el fallo absolutorio del a-quo, de acuerdo con lo señalado en la ley; en cuanto a las costas que proceda como es de rigor.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados. V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 38, 39, 40, 41, 70, 79 y 141 de la misma ley y 5º del decreto 876 de 1994, 57 del C.P.C. y 145 del C.P.T. en aplicación del artículo 51 del decreto 2651 de 1991.

En la demostración del cargo advirtió que, no discute que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral de 64.45%, que no cumplía para la fecha de la primera calificación de la invalidez con el requisito de fidelidad señalado en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, y además aceptó la entrega de saldos, en la forma prevista en el artículo 72 de la ley 100 de 1993; que al no existir discusión sobre esos hechos, hay que emprender el análisis de la norma que establece la devolución de saldos en las pensiones de invalides y determinar la inteligencia correcta de la misma, frente a la decisión del afiliado, que al no llenar los requisitos que exige la ley para obtener el derecho pensional, acepta la entrega del dinero que se encontraba en la cuenta de ahorro individual; advierte que « la correcta interpretación de la norma acusada, nos lleva a concluir sin lugar a duda, que cuando el afiliado acepta y recibe los saldos que se encuentra en su cuenta de ahorro individual, está renunciando a pedir posteriormente la pensión de invalidez », por lo cual permitir el entendimiento que el tribunal le dio a la norma, al reconocer la pensión y ordenar descontar de las condenas lo que se pagó por saldos, « es contraria a la intención del legislador, que precisamente estableció estas dos figuras excluyentes, que llevan al afiliado a optar por una de ellas, desestimando el derecho a la otra », pues cosa distinta sería y así lo prevé el sistema, que el afiliado no acepte la devolución de los saldos, porque considera que tiene derecho a la pensión, demande ante el juez competente y este ordene el pago del auxilio solicitado.

VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por violación directa, en el concepto de infracción directa (aplicación indebida) por falta de aplicación del artículo 11 de la ley 797 de 2003 como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 39 original de la ley 100 de 1993 y en relación, las normas anteriores, con los artículos 38, 39, 40,41, 70, 79 y 141 de la ley 100 de 193 y en concordancia con el articulo 4 y 230 de la Carta Política Colombiana, en concordancia con el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del decreto 2651 de 1991.

Adujo al igual que en la anterior acusación que no discute el grado de invalidez del demandante, la fecha de su calificación y la falta de fidelidad con el sistema; que la posición del Tribunal sería válida sino se hubiera establecido que en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, aplicable enteramente al demandante, los requisitos indispensables para acceder a la pensión de invalidez, eran haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad para con el sistema de por lo menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la de la primera calificación del estado de invalidez, los cuales no se cumplieron por el demandante; que “ si existiera alguna duda del desconocimiento del ad quem sobre la vigencia del articulo 11 referido, es suficiente mencionar su posición discutible en la búsqueda de los objetivos de la seguridad social, cuando sostiene que a pesar de estar la norma vigente, ésta desde su expedición ya contaba con el vicio de inconstitucionalidad como al final lo expresó la Corte constitucional en sentencia C-1056 de noviembre 11 de 2003, lo que claramente implicaría el paso de la seguridad social a la inseguridad jurídica violando los principios tutelares del derecho laboral y la aplicación de sus normas en el tiempo, máxima consagrada en la constitución y en la ley, lo que lleva que la nueva ley vigente al momento de los hechos, no puede aplicarse, más cuando no está frente a un derecho adquirido sino a una mera expectativa que no se concentraron en vigencia de la norma anterior».

VII. LA RÉPLICA Asegura en cuanto al primer cargo ser evidente que el fallador de segunda instancia aplicó a cabalidad las disposiciones constitucionales (artículos 48 y 53 de nuestra carta) y legales (artículos 272 de la ley 100 de 1993), toda vez que la pensión de invalidez es una prestación irrenunciable del trabajador afiliado al sistema de seguridad social a la luz de la constitución; que la normatividad constitucional garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, en lo referente a la pensión de invalidez, constituye un patrimonio inalienable del incapacitado.

Afirmó sobre el segundo cargo, que se equivoca el recurrente al pretender que se casa la sentencia del ad quem, con el argumento del no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de pensiones por parte del actor, cuando la disposición jurídica contentiva de tal requisito fue expulsado del ordenamiento jurídico; que aunque el artículo 11 de la ley 707 de 2003 es una disposición de carácter general, el juzgador debe observar el hecho incontrovertible, según el cual, la modificación introducida por la ley 797 de 2003 en relación con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, se hicieron más estrictos debido a la creación de una nueva exigencia, fidelidad de cotización al sistema; que la fidelidad a la cotización para obtener la pensión de invalidez fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, en la cual según la corte « lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba contraria a la constitución », por lo cual se considera que el Tribunal de Cali aplicó la excepción de constitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política, « cuya aplicación encuentra sustento cuando la disposición legal, como en este caso, no se encuentra acorde con los preceptos contenidos en la norma superior ».

VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con la vía directa por la que se orientan los dos cargos propuestos, no es objeto de discusión en el recurso, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 64.45% por enfermedad de origen común, estructurada el 14 de abril de 2003; que para ese momento se encontraba afiliado al Fondo demandado; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización al sistema, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

El Tribunal a pesar dar por demostrados los anteriores supuestos fácticos, en especial el de la falta de la fidelidad al sistema por parte del demandante, accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, con fundamento en que si bien el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, exigía como requisito el 25% de la referida fidelidad, en el sub judice no resultaba necesario acreditarla, por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-1056 de 2003, declaró inexequible dicha preceptiva, pues consideró que debía inaplicar dicho precepto por vía de la excepción de inconstitucional de que trata el artículo 4º de la Carta.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 1056 del 11 de noviembre de 2003, que declaró inexequible tal preceptiva, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la citada Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la SL, 17 de julio de 2012, Rad 46825, se dijo: De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión. De igual forma, en la SL, 8 de mayo del mismo año, Rad. 41832, la Corte precisó: El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: (…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala).

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal. Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal al demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C – 1056 de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por MIGUEL ANGEL SALAZAR RODRÍGUEZ contra la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.300.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 20