CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66492 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2922-2019 Radicación n.° 66492 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso JESÚS NAVARRO AHUMADA contra la sentencia que profirió el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-. 1.
ANTECEDENTES JESÚS NAVARRO AHUMADA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se declarara que nació el 3 de enero de 1943, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años y contaba con 1.303 semanas cotizadas al ISS; que cotizó para la demandada, desde el 16 de abril de 1969 hasta el 30 de octubre de 2003 –fecha de retiro-, un total de 1788 semanas, periodo en el que estuvo expuesto y manipuló « benceno, el arcenito de socio –reactivo laboratorio, el dicromato de potasio – reactivo laboratorio, el pigmento base de cromo y el formaldehido sustancias cancerígenas », que son sustancias cancerígenas.
En consecuencia, pidió el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, en reemplazo de su pensión ordinaria de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2003, equivalente al 90 % del IBL reportado en las últimas 100 semanas cotizadas, junto al retroactivo generado por las diferencias pensionales, indexación e intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En respaldo de sus aspiraciones, manifestó que nació el 3 de enero de 1943; que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, había cotizado 1303 y en total 1786; que prestó servicios a Rohm and Haas Colombia Ltda. en diferentes cargos, entre el 1º de abril de 1969 y el 1º de julio de 2001 y desde el 11 de julio de 2001 hasta el 31 de julio de 2003, a Dow Agrosciences de Colombia S. A., en atención a que la empresa cambió de razón social y que, en todo ese lapso, estuvo expuesto de manera permanente a sustancias químicas y gases tóxicos cancerígenos como «benceno, reactivo lab, arsenio de sodio-reactivo lab, dicromato de potasio-reactivo lab, pigmento a base de cromo hexavalente, base parafinica, xylol, estireno y ácido sulfúrico, entre otros».
Aseguró, que durante la vigencia de la relación laboral la empresa lo afilió al ISS; que solicitó a esta entidad la pensión especial de vejez por alto riesgo; que mediante Resolución n.° 3979 del 19 de abril de 2007, se negó la prestación; que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación; que el primero fue resuelto en Acto Administrativo n.° 06365 del 8 de abril de 2008 y el segundo, a través del n.° 1403 del 27 de junio de 2008, bajo el argumento de que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues los aportes devueltos por la AFP, fueron inferiores a los que debió acumular, si hubiera permanecido al ISS y tampoco tenía el porcentaje adicional de cotización exigido por el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, para acceder a le pensión de vejez especial.
Por último, agregó que por Resoluciones n.° 2299 del 29 de marzo de 2005 y 6626 del 24 de octubre del mismo año, la demandada le reconoció pensión de vejez, con fundamento en lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de noviembre de 2003, en cuantía de $4.736.650, para la que tuvo en cuenta 1788 semanas cotizadas y un porcentaje de liquidación del 85 % (f.° 1 a 9, cuaderno principal).
La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que Rohm and Haas Colombia Ltda. afilió al actor a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el periodo en que realizó aportes, el número de semanas cotizadas -1787 y el contenido de las resoluciones. Frente a los demás, adujo que no le constaban, porque los mismos tenían relación con la empresa en la que laboró el demandante.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación (f.º 71 a 75, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de fallo del 29 de abril de 2011 (f.° 63 a 72, ibídem ), resolvió: 1º DECLARESE NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR y PRESCRIPCION, propuestas por la entidad demandada. 2º DECLARESE PROBADA la excepción de COMPENSACIÓN. 3º CONDÉNESE a la demandada, a reconocer al demandante JESÚS NAVARRO AHUMANA, pensión de especial (sic) de vejez a partir del 01 de noviembre de 2003, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la cual se liquidará con el equivalente al 90% del salario mensual de base obtenido de multiplicar el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales con los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas. 3º (sic) CONDÉNESE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante JESUS NAVARRO AHUMADA las diferencias que resulten de la pensión especial de vejez por alto riesgo con la pensión de vejez que viene disfrutando el actor. 4º CONDÉNESE en costas a la entidad demandada.
Tásense. 5º ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, revocó en todas sus partes la decisión del Juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra (f.º 126 a 136, ibídem ).
Precisó, que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo por haber estado durante la vigencia de las relaciones laborales con las empresas Rohm And Hms de Colombia Ltda. y Dow Agrosciences de Colombia S. A., expuesto a sustancias cancerígenas y ser beneficiario del régimen de transición. Respecto de las relaciones laborales alegadas por el demandante, expuso que laboró para Rohm And Haas de Colombia Ltda., desde el 1º de abril de 1969 hasta el 1º de julio de 2001, durante el cual manipuló sustancias como el benceno, arsenito de sodio, dicromato de potasio, base parafinica, pigmento a base de cromo hexavalente, xylol, estireno, ácido sulfúrico, acrilonitrilo, maneb, mancozeb, zineb, formaldehido, tolueno, dicloroanilina, tetracloruro de carbono, isoforona, etil acrilato y butil acrilato, conforme se acredita en la certificación laboral (f.° 13 a 14, cuaderno principal) y para DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S. A., entre el « 1º de enero de 2001» y el 31 de octubre de 2003, según el reporte de semanas cotizadas (f.° 60 a 6, ibídem ), expedido por AFP COLFONDOS, además de tenerlo como último empleador el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la Resolución n.° 2299 de 29 de marzo de 2005.
Extrajo de la Resolución n.° 2299 de 29 de marzo de 2005 que: i) el actor se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y, posteriormente, regresó al Instituto de Seguro Social, por lo que perdió el beneficio del régimen de transición, toda vez que los aportes devueltos por la AFP eran inferiores a los que debía acumular si hubiera permanecido en esa entidad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia CC C-798-2002 y, ii) le fue reconocida al demandante una pensión de vejez, a partir del 1º de noviembre de 2003, la cual se liquidó con base en 1788 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación del 85 %, en cuantía de $4.736.650, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En esa dirección, precisó que el apelante no cuestionó la consideración del a quo en determinar que era beneficiario del régimen de transición. Sin embargo, transcribió los artículos 1º, 2º y 8º del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, de lo que coligió que la norma aplicable al caso es la última referida, pues a la vigencia del Decreto mencionado contaba más de 40 años, según lo acreditó la Resolución n.° 2299 del 29 de marzo de 2005.
Procedió a establecer si el demandante estuvo expuesto a factores de riesgo en su salud para ser beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo y encontró probado que ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LTDA, estaba inscrita ante el Ministerio de Protección Social, como empresa de alto riesgo (f.° 51 y 54, cuaderno principal) y le realizó cotizaciones adicionales por alto riesgo para los periodos de junio a octubre y diciembre de 1994, ante PORVENIR S. A. (f.° 36, ibídem ).
No obstante, coligió que: La anterior circunstancia no implica per se que el demandante durante toda su actuación con la empresa ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LTDA. y DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S. A., estuvo expuesto a un alto riesgo; debido a que la ley no ha establecido ninguna presunción sobre ello, y es a la parte demandante quien le corresponde demostrar que en el cargo que desempeñaba se daba además de que aquellas sustancias a las que estuvo expuesto se encuentran debidamente calificadas como cancerígenas, ya que para la aplicación de esta norma, las dependencias de salud ocupacional del ISS, calificarán actividad desarrollada, previa investigación sobre su utilizados e intensidad de la exposición. Y pese a que al proceso se incorporó la certificación de la empresa ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LTDA., desde el 01 de abril de 1969 hasta el 01 de julio de 2001, en la cual consta que durante la vigencia de la relación laboral manipuló sustancias como el benceno, arsenito de sodio, dicromato de potasio, base parafinica, pigmento a base de cromo hexavalente, xylol, estireno, ácido sulfúrico, acrilonitrilo, maneb, mancozeb, zineb, formaldehido, tolueno, dicloroanilina, tetracloruro de carbono, isoforona, etil acrilato y butil acrilato; no existe en el expediente ningún estudio científico realizado por el Instituto de Seguro Social o la Administradora de Riesgos Profesionales que acredite cuales de estas sustancias representan un riesgo para la salud del trabajador.
En otras palabras, no se allegó la prueba que demostrara que el actor durante la vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a una actividad de alto riesgo, por estar expuesto a sustancias cancerígenas como lo señala en la demanda, debido a que no existe la calificación de los elementos manipulados ni de la actividad desarrollada, como lo señaló el apelante.
De conformidad con lo anterior, el demandante no acredita los presupuestos exigidos por las normas mencionadas, es decir, trabajar expuesto a sustancias cancerígenas, ni mucho menos, que haya alcanzado a cotizar las 750 semanas exigidas en esa actividad, siendo erróneo lo determinado por el juez de primera instancia. Finalmente, aseguró que tanto el Acuerdo 049 de 1990, como el Decreto 1281 de 1994, exigía para acceder al reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo, que previa investigación sobre equipos utilizados e intensidad y habitualidad de la exposición de sustancias cancerígenas, las dependencias de salud ocupacional del ISS o en su defecto la ARL, calificaran en cada caso la actividad desarrollada por el demandante en las empresas Rohm And Haas de Colombia Ltda. y Dow Agrosciences de Colombia S. A., para considerar que estuvo expuesto a un alto riesgo, prueba que no fue allegada.
En consecuencia, consideró que el actor no demostró, siendo su deber realizarlo, conforme lo establecido en el artículo 177 del CPC, que las empresas en las cuales laboró se encontraba inscritas como de alto riesgo ante el Ministerio de la Protección Social, que en los cargos que ocupó estuvo expuestos a un alto riesgo se encuentren calificados por ARL y que cotizó más de 750 semanas, a fin de obtener derecho a la pensión especial por alto riesgo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 16 a 17, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formulan tres cargos que fueron replicados y se estudiarán por razones metodológicas, en primer lugar, los cargos segundo y tercero y, por último, el primero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6º del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el «artículo 12 (sic)» del Decreto 758 de 1990; en relación con el artículo 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; 61 del CPL en armonía con el artículo 177 del CPC (f.° 19 al 25, ibídem ).
Como errores de hecho, denuncia los siguientes: 1. El no haber dado como demostrado, estándolo, que el demandante probó los requisitos exigidos por las normas laborales para el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez. 2. El no haber dado como demostrado, estándolo, que las empresas en las cuales laboró se encuentran inscritas como de alto riesgo. 3.
El no haber dado por demostrado estándolo “que la parte demandante … en el cargo que desempeñaba se daba tal exposición”. Enlistó, que los yerros referidos en precedente se derivaron de la equivocada apreciación de « los documentos obrantes a fls. 13 a 14; 23 a 28; 36, 45 a 48; 51-54; 60 a 61» y no valorada la prueba que reposa a « folio 35, que dice “Cabe anotar que las cotizaciones hechas por los empleadores de el (sic) señor JESÚS NAVARRO AHUMADA fueron aportes por alto riesgo».
En la demostración del cargo, luego de transcribir extractos de la sentencia de segundo grado, así como los artículos 2º y 6º del Decreto 2090 de 2003, expone que las « documentales obrantes a fls. 13 a 14 y 60 a 61 » acreditan, lo siguiente: a) Que el demandante trabajó para ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LTDA, desde el 01 de abril de 1969, hasta el 01 de julio de 2001” manipulando sustancias como el benceno, arsenito de sodio, dcromato de potasio, base parafinica, pigmenro a base de cromo hexavalente, xylol, estireno, ácido sulfúrico, acrilonitrilo, maneb, mancozeb, zineb, formaldehido, tolueno, dicloroanilina, tetracloruro de carbono, isoforona, etil acrilitato y butil acrilato”. b) Que también laboró para la empresa DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S. A. b) Cabe anotar que las cotizaciones hechas por los empleadores de el (sic) señor JESÚS NAVARRO AHUMADA fueron aportes por alto riesgo (el resaltado no es del texto). c) Que nació el día 3 de enero de 1.943 (fl 11). d) Que cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, el demandante había cotizado un mínimo de 500 semanas. e) Que el demandante, en 1.994, ya había cotizado 1.303 semanas en el ISS, habiendo alcanzado un total de 1.786 semanas de cotización. Finalmente, adujo que la certificación laboral que reposa a folio 36 ibídem, determina que en «la vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a una actividad de alto riesgo », máxime que las empresas para las que laboró están inscritas en el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo.
RÉPLICA Indica que el recurrente no logró derruir los pilares fundamentales en los que se sustentó el fallo atacado, teniendo en cuenta que el mismo se esgrimió sobre la base de que el actor no demostró que en su labor se encontraba expuesta a sustancias cancerígenas, así como tampoco que hubiera alcanzado las 750 semanas en dicha actividad (f.° 32 al 33, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.
De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: Este cargo se endereza por la vía indirecta, razón por la cual es deber del censor, además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado.
Lo anterior, significa que el recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la equivocación en la cual incurrió el Tribunal en el análisis o en la falta de valoración de los medios de convicción, que lo llevaron a dar por probado lo que no está demostrado o a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Sin embargo, en la demostración del cargo, el censor no cumplió íntegramente estas exigencias (CSJ SL9681-2017). Además, respecto de la certificación laboral que reposa a folio 36, ibídem, de la que alegó que no fue valorada por el Tribunal, ciertamente lo fue, por lo que incurre en una imprecisión. Así mismo, ha dicho esta Corporación que el recurso extraordinario de casación exige que se cumplan con unos parámetros mínimos en su formulación y sustentación. Así lo refirió, entre otras, en la sentencia CSJ SL10094-2017, que señaló: Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
En consecuencia, debía el recurrente con la correspondiente argumentación, acreditar que el Tribunal incurrió en una ostensible contradicción entre la valoración de las pruebas y la realidad procesal. Con todo, desacierta la censura al señalar que la inscripción de una empresa como de alto riesgo, implica que todos sus trabajadores desarrollan actividades así consideradas, pues en el sistema general de riesgos laborales la ubicación en la clase V, tiene una finalidad específica acorde con lo consagrado en los Decretos 1772 de 1994, 2100 de 1995 y 1607 de 2002, concretamente permitir la identificación de la actividad económica del empleador únicamente para efectos de determinar la tasa de contribución al referido sistema, fijada entre un mínimo de 0,348 % y un máximo del 8.7 %, situación totalmente distinta a la exigencia de demostrar que el empleado se encontraba expuesto a agentes comprobadamente cancerígenos, por virtud de las tareas u oficios que desempeñó, como lo coligió el ad quem.
Así lo ha considerado esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL10031-2014, SL17123-2014, CSJ SL14027-2016, reiteradas en la CSJ SL925-2018. Además, cumple recordar, que los Jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la potestad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciarlos libremente, a la luz de los principios que informan la crítica de la prueba y la persuasión racional, pudiendo escoger dentro de los allegados al informativo, aquellos que los conduzcan a su convicción, sin que tal elección, tenga el efecto de producir un yerro fáctico con el carácter de protuberante, como lo ha puntualizado esta Corporación en sentencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017, en donde se enseñó: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).
"El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".
Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
En suma, esta Sala no encuentra que la actuación del Colegiado sea infundada o soportada en simples conjeturas, por el contrario, la halla soportada en el análisis juicioso de las pruebas aportadas al proceso y, además, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia pacífica de esta Sala cuando un documento es susceptible de más de un entendimiento plausible, no es posible que se configure un error evidente de hecho en su apreciación. En consecuencia, se desestima la acusación. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar por: […] infracción directa, del artículo 61 del CPL- como violación medio- en cuanto lo dejó de aplicar, en relación con la aplicación indebida de los artículos de los artículos (sic) 6º del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el artículo 12 del Decreto 798 de 1.990; en relación con los articulo (sic) 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; artículo 61 del CPL en armonía con el artículo 177 del CPC.
En la demostración del cargo, señala que el Tribunal no aplicó lo establecido en los artículos 61 del CPTSS, 174, 177, 262 del CPC y 1618 y 1752 del CC, pues no tuvo en cuenta «los medios probatorios», a «folios 13 a 14; 23 a 28; 36 a 45 a 48; 51; 60 a 61», que acreditan los solicitado en la demanda, con lo cual estableció que el razonamiento en la apreciación o valoración de la prueba debe ser lógico, a partir de silogismos.
Por último, mencionó que el Tribunal no había aplicado dichos criterios a la hora de examinar las documentales contenidas en los folios referidos y de haberlo realizado, habría concluido que «la demandada, con su proceder ilegal e injusto, desconoció los derechos reclamados en la demanda» (f.° 26 a 28, ibídem ). I. RÉPLICA Asegura que el Tribunal goza de la facultad de libre formación del convencimiento y que la apreciación de la prueba no puede destruirse en sede extraordinaria a no ser que se trate de una equivocación ostensible (f.° 34 al 35, ibídem ).
II. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal infringió el artículo 61 del CPTSS, pues dicha norma le impone al Juez el deber de apreciar los medios probatorios en su conjunto, para deducir de los mismos la certeza. Al examinar el pronunciamiento objeto de ataque, la Sala observa que el ad quem no incurrió en violación, pues del examen de los documentos aportados por la parte demandante al plenario, concluyó que «[…] no se allegó la prueba que demostrara que el actor durante la vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a una actividad de alto riesgo, por estar expuesto a sustancias cancerígenas como lo señala en la demanda, debido a que no existe la calificación de los elementos manipulados ni de la actividad desarrollada, como lo señaló el apelante».
De lo anterior, surge de manera clara que el Juez plural dio plena aplicación del artículo 61 del CPTSS, pues en ejercicio de su libre persuasión racional y, conforme a las reglas de la sana crítica, imprimió credibilidad a los medios de convicción obrantes en el expediente, que estimó insuficientes para acreditar el hecho fundante de la pretensión principal de la demanda.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea, de los artículos 6° del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 12 del « Decreto 798 (sic) de 1990 »; en relación con el 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; 61 del CPL y 177 del CPC.
Para la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 1º, 2º, y 6º del Decreto 2090 de 2003, asegura que el Tribunal introdujo requisitos adicionales para acceder a la pensión especial por alto riesgo, que no se encuentran en las normas que regulan dicha prestación, como es que el puesto de trabajo «se encuentren calificados por la ARP », « que aquellas sustancias a las que estuvo expuesto se encuentran debidamente calificadas como cancerígenas » y que « las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición » (f.° 15 a 19, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Reiteró los argumentos expuestos en el segundo cargo (f.° 32 al 33, cuaderno de la Corte). III. CONSIDERACIONES La acusación se encuentra dirigida a enrostrarle a la sentencia impugnada la interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, bajo el argumento de que el Juez colegiado le exigió al actor requisitos no contemplados en la ley, como lo es aportar la prueba técnica que exige el parágrafo 1º de dicha normativa, para la prosperidad de la prestación deprecada.
Se rememora que el a d quem, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que el demandante no había probado el requisito dispuesto en el parágrafo 1º, artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, que las dependencias de salud ocupacional del ISS, eran las llamadas a calificar las actividades desarrolladas y, en consecuencia, el tiempo cotizado en vigencia de esa disposición no era válido a efectos de obtener la pensión especial reclamada.
En consecuencia, el actor no adquirió ningún régimen de transición e informó que la normativa aplicable era el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, sin que se hubiera acreditado un mínimo de 700 semanas de cotización especial. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar sí contrario a lo estimado por el Tribunal, para demostrar la exposición a actividades de alto riesgo, debe estarse únicamente a los estudios que al efecto realice salud ocupacional del ISS o sí, por el contrario, son admisibles otros medios probatorios para establecerlo.
Cumple aclarar que sobre la referida prueba técnica para acreditar la exposición en actividades de alto riesgo, esta Corporación ha enseñado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, reiterada en sentencias CSJ SL4616-2016 y CSJ SL3869-2017, que el parágrafo 1°, artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994, corregido por el 1° del Decreto 745 de 1995, que con posterioridad regularon el asunto, no exigieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, por lo general no se encuentra sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, su convencimiento puede formarse libremente, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, como en efecto lo hizo el Tribunal en el caso bajo análisis cuando revisó todo el material probatorio aportado y de su valoración no encontró acreditado tal hecho.
Así las cosas, se desconoció que el parágrafo 1º, artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y aun el 2° del Decreto 1281 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 745 de 1995, a su vez modificado por el 117 del Decreto 2150 del mismo año, que con posterioridad regularon el tema, no dispusieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien, conforme al artículo 61 del CPTSS tiene libertad de valoración respecto a los medios de convicción. En ese sentido, en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, se indicó al respecto que: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: ART. 15.- Pensiones de vejez especiales.
La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.“…”. (Subrayado fuera de texto ). Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
Posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL4616-2016 y SL3869-2017. Por manera que, en la providencia cuestionada, no le era propio exigir al demandante, para demostrar que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 había estado expuesto a actividades de alto riesgo, la calificación que al efecto hubiera expedido el Instituto de Seguros Sociales, dado que esa situación no se encuentra supeditada a una tarifa legal.
De ahí que, como lo indicó la censura, el Tribunal haya derivado de las normas referidas, la exigencia de una prueba ad substantiam actus para acreditar la actividad de alto riesgo sobre la cual fundamentan sus pretensiones. Del escenario descrito se colige que el ad quem confundió la carga probatoria que tiene el afiliado que reclama la pensión especial por actividad de alto riesgo, pues, no obstante que hay libertad probatoria, conforme se vio, para ser acreedores de ese beneficio, según el parágrafo 1°, artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, debe demostrar que por el término exigido en la norma, han estado expuestos a las sustancias de alto riesgo, en virtud de sus tareas u oficios y no simplemente que la empresa en la que laboran esté catalogada como de alto riesgo.
Así lo ha dicho la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL14027-2016; CSJ SL13995-2016; CSJ SL10031-2014; CSJ SL17123-2014; CSJ SL5220-2014; CSJ SL14080-2014 y CSJ SL16898-2014, en las que al interpretar la normativa en cita, reflexiona que, Independientemente de las falencias técnicas de las que adolecen los cargos, lo que, en esencia, éstos plantean es que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere laborar efectivamente en una empresa clasificada como de alto riesgo, sin que sea necesario exigir la calificación del Instituto de Seguros Sociales respecto de las labores desarrolladas por el trabajador o la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, en el entendimiento de la censura, esta disposición se encontraba derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.
Lo cierto es que, además de que la consideración del Tribunal, relativa a que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere la acreditación de la exposición efectiva del trabajador a las sustancias cancerígenas, no comporta de ningún modo la exigencia de una prueba solemne de la misma como para edificar un error de derecho, tal como lo hace la censura, sobre el punto esta Sala se ha venido pronunciado frente a ataques idénticos en casos iguales contra las mismas entidades demandadas, en el sentido de que no basta para ser beneficiario de la pensión especial de vejez con probar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones, exigencia que se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de forma tal que la discusión sobre la derogatoria de la primera disposición por la segunda es inane frente a la exigencia de acreditar la exposición efectiva a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.
En efecto, recientemente, en la sentencia SL10031-2014, sobre esta temática particular, esta Sala dijo: De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solmene, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que, en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Los cargos son infundados. De conformidad con este criterio jurisprudencial, no pudo incurrir en ningún yerro jurídico el ad quem, en el presente asunto, al estimar que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 049 de 1990, es necesario que el trabajador demuestre que laboraba en una de las cuatro actividades relacionadas en dicha norma, de forma permanente y debidamente calificada por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, de modo tal que no es suficiente con acreditar que se labora en una empresa de clasificación de alto riesgo, pues, en consideración del fallador, no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver la interpretación propuesta por el recurrente.
Sin abundar en razones adicionales, los cargos son fundados. Sin embargo, la Corte no puede casar la sentencia gravada, debido a que, al ubicarse como Tribunal de instancia, encontraría lo siguiente: El fallador de la instancia inicial halló viable el reconocimiento de la pensión de vejez especial, debido a que el demandante acreditó haber estado sometido a sustancias cancerígenas durante el tiempo legalmente exigido, con fundamento en la certificación visible a folios 13 a 14 del cuaderno principal, expedida en el 31 de mayo de 2007, la empresa Rohm And Haas Colombia Ltda., certificó que JESÚS NAVARRO AHUMADA, laboró en su favor desde el 1 de abril de 1969 hasta el 1º de julio de 2001, en los siguientes cargos: Asimismo, en la misma certificación informó que el demandante manipuló las siguientes sustancias: MATERIA PRIMA CLASIFICACIÓN MANIPULADO OBSERVACIONES ACGIH IARC SI NO BENCENO - REACTIVO LAB.
A1 Grupo 1 x USADO HASTA 1984 RSENITO DE SODIO - REACTIVO LAB. A1 Grupo 1 x USADO HASTA 1999 DICROMATO DE POTASIO - REACTIVO LAB. A1 Grupo 1 x USADO HASTA 1999 PIGMENTO A BASE DE CROMO HEXAVALENTE A1 Grupo 1 x USADO HASTA 1988 BASE PARAFINICA x NO CLASIFICADO XYLOL x ESTIRENO Grupo 02B x CIDO SULFURICO x ACRILONITRILO Grupo 2B x MANEB Grupo 03 x MANCOZEB x NO CLASIFICADO ZINEB Grupo 03 x FORMALDEHIDO Al Grupo 0 1 x TOLUENO Grupo 3 x DICLOROANILINA (CDA) x NO CLASIFICADO TETRACLORURO DE CARBONO REACTIVO LAB. x ISOFORONA A3 x ETILEN TIOUREA Grupo 2B x ETIL ACRILATO x BUTIL ACRILATO A4 Grupo 3 x MATERIA PRIMA CLASIFICACION MANIPULAD OBSERVACIONES Si bien, para efectos de demostrar la manipulación a sustancias cancerígenas no era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas, lo cierto es que la certificación expedida por la demandada es posible extraer información sobre el tiempo en que el accionante ejecutó oficios con exposición a altas temperaturas, sin embargo se evidencia en el plenario la Resolución n.° 6626 del 6626 del 24 de octubre del mismo año, en donde la demandada le reconoció pensión de vejez con fundamento en lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de noviembre de 2003 en cuantía de $4.736.650, para la que tuvo en cuenta 1788 semanas cotizadas y un porcentaje de liquidación del 85 % (f.° 29 a 33, cuaderno principal) y la historia laboral del demandante quien cotizó hasta el 30 de octubre de 2003 (f.° 89 a 95, ibídem ).
En relación con el disfrute de la pensión especial de vejez, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones. No obstante, también ha precisado que ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los Jueces en su labor de dispensar justicia, es menester acudir a soluciones diferentes, razón por la cual, para tales efectos, ha definido fechas anteriores a las del retiro del sistema, lo que no ocurre en el examine, pues pidió el reconocimiento pensional a partir del 1º de noviembre de 2003, fecha en la que le fue reconocida la prestación (CSJ SL5603-2016 y CSJ SL1353-2019).
Dado que los cargos resultaron fundados, aunque imprósperos, no se impondrán costas por el recurso extraordinario. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JESÚS NAVARRO AHUMADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00