SL2921-2018 — Corte Suprema

SL2921-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1750 de 2003Decreto 4588 de 2006Decreto 468 de 1990Ley 16 de 1969Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo Tesis: «No tiene razón la censura al denunciar la interpretación errónea del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, a decir verdad, no se observa que el Tribunal le haya dado un entendimiento totalmente ajeno a esa perceptiva. El Tribunal citó la norma y entendió cabalmente que la misma consagra una presunción, según la cual, se presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo. Lo que ocurre es que, paso seguido, encontró que las pruebas recaudadas en el proceso desvirtuaban esa presunción. A pesar de no haberlo dicho en estos precisos términos, lo cierto es que no otra cosa puede deducirse de su razonamiento, el cual se expuso así en la sentencia confutada: [...] Por lo tanto, no desconoció el ad quem el verdadero alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. El cargo, por supuesto, no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la actora prestó sus servicios de enfermería en la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé, no como trabajadora bajo el contrato de trabajo sino como asociada subordinada a los reglamentos cooperativos de aquella Tesis: «No es insuperable el defecto formal en que incurre el recurrente al plantear, ahora por la vía indirecta, la errónea interpretación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y en el mismo cargo exponer consideraciones basadas concretamente en lo fáctico, pues es suficiente con desechar esa argumentación de estirpe jurídica, inadmisible en el sendero casacional que ahora se examina, para centrarse exclusivamente en la valoración que el Tribunal realizó sobre las pruebas presuntamente mal apreciadas, respecto de las cuales procede la Corte a su análisis, como sigue: a.) En cuanto a la demanda y a las contestaciones de la misma: En su extensa disertación no se ocupó el recurrente de indicar cómo fue que el Tribunal apreció erróneamente tales medios de prueba, lo que con estrictez le era exigible. b.) Documentales visibles a folios 8 a 45: Los documentos que militan a folios 8, 9, 10, 11, 13, 36 y 37 corresponden, en general, a memorandos, circulares y comunicaciones dirigidas por Coopsanjosé a los trabajadores asociados a la misma, detallados así: -El del folio 8 contiene la asignación de actividades para el personal de enfermería. -En el del folio 9, la cooperativa les informa que cuando se haga necesario el desplazamiento en misión laboral fuera de la ciudad “por orden de la Empresa Contratante”, se deben acercar a la oficina de la cooperativa para recibir el oficio que autorice el traslado, con el fin de ser cubiertos por la ARL ante un eventual accidente de trabajo. -El del folio 10 es una circular por medio de la cual les recuerda a los trabajadores asociados que deben cumplir las jornadas laborales de forma estricta y puntual con el fin de no tener inconvenientes que afecten a los trabajadores asociados y “al servicio que se presta a los usuarios de nuestra empresa contratante y además evitarse llamados de atención”. -En el documento del folio 11 reposa otra circular donde comunica que el cambio de turno debe ser informado oportunamente por escrito a la cooperativa con el visto bueno de la coordinación del servicio, y que solo se debe hacer con personal autorizado por la cooperativa que hubiera sido entrenado en las labores. -En la circular del folio 13, la demandada le hace saber al “PERSONAL ASISTENCIAL COOPSANJOSÉ” que cuando requieran días libres, licencia no remunerada, descanso anual remunerado “y todo evento que involucre la programación mensual del horario especialmente de un servicio asistencial y/o agenda laboral” deben presentar por escrito su solicitud a la cooperativa con la debida anticipación, advirtiendo que si ello no se hace así, será imposible programar la novedad en el respectivo horario, y que se tendrían dificultades para realizar el entrenamiento adecuado al reemplazo. -Los de los folios 24 a 33 contienen la relación de turnos o “agenda laboral”, en la que figura el nombre de la demandante en una lista, los días del mes en que debe trabajar, la jornada (diurna o nocturna) y el horario. -El del folio 36 es una comunicación por medio de la cual les recuerda que las solicitudes de permiso, ausencia, licencias no remuneradas e incapacidades, deben ser presentadas con oficio dirigido a la cooperativa y no a la ESE Francisco de Paula Santander, además de que el escrito no debe tener el logo de la empresa contratante. -El documento del folio 37 contiene una circular por medio de la cual le informa al personal de enfermería el horario estipulado en cada jornada laboral, teniendo en cuenta el tiempo de entrega de turno según las convenciones de la agenda mensual de actividades. Tales documentos no fueron apreciados de manera desviada, pues, ciertamente, de los mismos resulta dable llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal de que la demandante “prestó sus servicios de enfermería en la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé, no como trabajadora bajo el contrato de trabajo sino como asociada subordinada a los reglamentos cooperativos de aquella”. En efecto, la asignación de funciones, jornadas, horarios de trabajo, turnos, así como la regulación de permisos, descansos, demás formas de ausencia temporal al trabajo, y de las causales de sanciones y de exclusiones, no son extrañas a la dinámica del trabajo asociado, sino que, por el contrario, se encuentran expresamente permitidas y ordenadas por la legislación. Ya el artículo 10 del Decreto 468 de 1990, vigente para la fecha en que inició la relación entre la demandante y Coopsanjosé, disponía: [...] Ese régimen de trabajo asociado al que se refieren ambos preceptos aparece en el cuaderno de anexos a folios 90 a 160, y contiene la regulación sobre horarios, jornadas, descansos, permisos, licencias y sanciones, entre otros aspectos. Por otra parte, los documentos de los folios 12, 14, 15, 16, 23 y 35 son comunicaciones dirigidas por la ESE Francisco de Paula Santander y por Caprecom al personal de médicos, enfermeras, auxiliares, entre otros. Por lo tanto, no pudieron haber sido contemplados equívocamente por el ad quem, ya que no fueron suscritos ni elaborados por la cooperativa, por manera que de los mismos no podría derivarse que la demandante le prestara personalmente un servicio directamente a esta, provisto de subordinación o dependencia. Siguiendo con el examen de las pruebas aducidas por el recurrente como mal apreciadas, se tiene que a folios 17, 20 y 22 aparecen dos comprobantes de pago de compensaciones a la demandante; a folios 18 y 21 reposan las planillas de pago de aportes a la seguridad social integral; y a folio 19 milita una constancia del valor de los aportes realizados por la actora a la cooperativa al 31 de diciembre de 2007. Como se ve, estas documentales no muestran inequívocamente la existencia de la relación laboral alegada por la recurrente con Coopsanjosé, pues, por el contrario, acreditan que durante el tiempo en que aquella estuvo como trabajadora asociada de esta, fue afiliada a la seguridad social en calidad de tal, recibió el pago de compensaciones a las que tenía derecho conforme a los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y 25 del Decreto 4588 de 2006, e hizo sus aportes sociales conforme al canon 47 de la mencionada Ley 79 de 1988. En el documento visible a folio 34 tampoco se observa la existencia de la supuesta relación laboral que la demandante asegura haber tenido con la cooperativa, pues lo que contiene es un escrito dirigido por esta a aquella, informándole que no puede seguir ofertando procesos en salud a través suyo, debido a que Caprecom IPS finalizó el contrato por procesos el 26 de febrero de 2009. Y en cuanto a las documentales de los folios 38 a 45, se ve que corresponden al certificado de existencia y representación legal de la cooperativa, y al acta final del proceso liquidatorio de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, los cuales lógicamente no hacen ninguna referencia a que la demandante haya prestado personalmente un servicio a Coopsanjosé. c.) Documentales obrantes a folios 94 a 105 del expediente, 248 a 259 y 468 a 480 del cuaderno de anexos: Corresponden al Contrato de Ejecución de Procesos Administrativos y Asistenciales No. 0025 de 2008, celebrado entre Caprecom y Coopsanjosé, así como al contrato suscrito entre la ESE Francisco de Paula Santander y la mencionada cooperativa el 28 de junio de 2004, para la prestación de los servicios de salud y apoyo administrativo. Para la Corte, ninguna de las cláusulas establecidas en esos contratos da cuenta de la existencia de una relación en la que la cooperativa accionada fungiera como empleador directo de la demandante. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la tesis expuesta por la recurrente con ocasión de la correcta apreciación que, en su sentir, debió dársele a los documentos mencionados, igualmente se desecharía la prosperidad de la misma. En efecto, dijo la casacionista lo siguiente: [...] Más adelante, anotó que “entre las demandadas se pactó envió (sic) de personal humano para la prestación de servicios asistenciales en salud, es decir, ser una empresa de intermediación laboral la cual está prohibido (sic)” para lo cual citó los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. Y finalmente concluyó: [...] Este argumento podría encontrar comprobación con los mismos documentos citados por la censura, esto es, los que militan a folios 8 a 45 y 94 a 105 del expediente, así como los de los folios 468 a 480 del cuaderno de anexos, en los que ciertamente se aprecia que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la Unidad Hospitalaria Clínica Cúcuta, la cual fue operada inicialmente por la ESE Francisco de Paula Santander, y después por Caprecom cuando aquella fue liquidada, entidades que le impartían órdenes e instrucciones al personal auxiliar de enfermería, al que pertenecía la actora (f.º 15-16). Con todo, si se juzgan de esa manera los aludidos documentos, necesariamente habría de colegirse que el servicio lo prestó la demandante a las mencionadas entidades estatales y no a la cooperativa demandada, lo cual, por sí solo, impide achacarle a esta la condición de empleadora, que es lo que se pretende en la demanda, al faltar uno de los presupuestos esenciales de toda relación laboral, como lo es la prestación personal del servicio a la cooperativa. [...] d.) Documentales de los folios 16 a 20 del anexo: Contienen el denominado “Acto cooperativo de trabajo asociado No. CTASCN-048” celebrado por la demandante y Coopsanjosé el 1º de marzo de 2005. Dicho documento no contempla ninguna cláusula que haya sido inobservada por el fallador de segundo grado y que permitiera predicar la existencia de un contrato de trabajo. Asimismo, tampoco se infiere del mismo ni de la Circular 004 del 3 de mayo de 2004 (f.º 23), que la vinculación de la actora a la cooperativa hubiera sido obligatoria, puesto que (i) el mencionado acto cooperativo fue firmado por ella, y no se acreditó que su consentimiento hubiera estado viciado; y (ii) en la referida circular consta la información dada por la ESE Francisco de Paula Santander a “todos los contratistas que actualmente prestan sus servicios en modalidad de contratación civil”, sin que entre la pruebas individualizadas por la casacionista figure alguna que demuestre que, para esa fecha, la demandante estuviera prestando sus servicios como contratista civil a esa empresa social del Estado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - En una persona no pueden concurrir, al mismo tiempo, las calidades de intermediario y empleador respecto de quien ha sido contratado para ejecutar trabajos en beneficio de un tercero Tesis: «Además, alegar que la cooperativa era su empleadora, pero que al mismo tiempo ejercía ilegalmente actos de intermediación, comporta una contradicción insalvable que impide quebrar la sentencia impugnada para declarar la existencia de la relación laboral con Coopsanjosé. En efecto, el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo define a los simples intermediarios así: "1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas". De la norma se desprende, sin ambages, que en una persona no pueden concurrir, al mismo tiempo, las calidades de intermediario y empleador respecto de quien ha sido contratado para ejecutar trabajos en beneficio de un tercero, como en este caso lo fue la demandante. Por lo tanto, asegurar que Coopsanjosé estaba realizando ilegalmente actividades de intermediación, la sitúa como una simple intermediaria y no como empleadora directa, rol que resulta predicable de las beneficiarias del servicio realizado por la accionante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad.32623, esta Corporación sostuvo: “Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política. “Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión" El razonamiento anterior desvirtúa también el supuesto de que la demandante fue suministrada o enviada como trabajadora en misión por parte de Coopsanjosé, puesto que, a la luz del criterio jurisprudencial expuesto, una cooperativa de trabajo asociado no puede asumir la calidad ni las atribuciones de una empresa de servicios temporales, por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Pero, aceptando en gracia de discusión que así hubiera ocurrido efectivamente, la consecuencia jurídica no sería la de tener a la cooperativa como empleadora directa de quien ha sido indebidamente suministrado a un tercero -como lo pretende la recurrente-, sino la que viene consagrada en el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006, conforme al cual, aquel “se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Una cooperativa de trabajo asociado no puede asumir la calidad ni las atribuciones de una empresa de servicios temporales, por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA - El juez debe indicar los hechos sobre los que recae, los cuales, deben ser susceptibles de ser confesados Tesis: «La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado copiosamente que, frente a la inasistencia de una de las partes a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, es necesario que el juez expresamente indique cuáles son los hechos que se tienen por ciertos, cosa que no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual no se puede vislumbrar confesión alguna. Entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, se dijo que en relación con esas consecuencias “ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos” Y si lo que pretende el recurrente es que ahora, en casación, se aplique esa consecuencia procesal y, a propósito de ello se tenga por confesos de los hechos de la demanda a quienes no asistieron a la audiencia, basta decir que esa competencia no la tiene asignada la Corte, tal como meridianamente lo sostuvo en la sentencia SL1849-2016, en la que puntualizó: "Y es que lo pretendido por la censura, en últimas, es que esta Corporación, por vía del recurso extraordinario de casación, declare la confesión ficta ante la inasistencia de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio, y a la diligencia de interrogatorio de parte, en desconocimiento de la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, según la cual esta función corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales (ver sentencias SL7145- 2015 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560, reiterada más recientemente en la providencia SL1560-2014), no puede la Corte entrar a subsanar este aspecto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - Las actas de las declaraciones de terceros no son prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: «e.) Testimonios de Flor de María Reyes y Ligia Amado Beltrán: Es suficiente anotar que la prueba testimonial no es apta en casación, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, de manera que no puede ser examinada en esta oportunidad, más aún cuando no se ha advertido error alguno en la apreciación de las pruebas calificadas».

Radicación n.° 60172 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2921-2018 Radicación n.° 60172 Acta 21 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA FRANCISCA ASCENCIO LIZCANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ella contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN –HOY FIDUCIARIA POPULAR S.A.-, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA COOPSANJOSÉ y LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM HOY FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Se reconoce personería al abogado Jorge Eduardo Merlano Matiz como apoderado de Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 120 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La señora Ana Francisca Ascencio Lizcano demandó a la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta «COOPSANJOSÉ», para que, en lo que interesa al recurso de casación, se declarara que existió una relación laboral «mediante un contrato de trabajo denominado CONTRATO REALIDAD por haber actuado como intermediaria laboral y haber enviado al (sic) demandante a desarrollar actividades laborales no permitidas dentro de los estatutos y objeto social de las cooperativas asociadas como trabajador en misión», como consecuencia se condenara al pago de las prestaciones sociales, las bonificaciones, los derechos convencionales, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto y la diferencia salarial entre «un auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. y CAPRECOM E.P.S. conforme al contrato suscrito entre las demandadas y lo pagado a mi poderdante».

También solicitó que la condena se extendiera de manera solidaria a la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación – hoy Fidupopular S.A., a la Nación – Ministerio de la Protección Social y a la Caja de Previsión Social de las Comunicaciones Caprecom hoy Fiduciaria La Previsora S.A. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para Coopsanjosé desde el 1° de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009, ocupando el cargo de Auxiliar de Enfermería en la ESE Francisco de Paula Santander y en Caprecom EPS; que fue enviada como trabajadora en misión a la ESE en mención a partir del 1° de julio de 2006; que posteriormente fue enviada en misión a Caprecom EPS a partir del 1° de abril de 2008; que Coopsanjosé la despidió sin justa causa el 26 de febrero de 2009; que durante toda la vinculación cumplía horarios asignados por las demandadas en la modalidad de turnos de 6 horas; que éstas no cumplieron con las disposiciones legales sobre la vinculación de trabajadores en misión, disfrazando el contrato laboral, razón por la cual se configura el contrato realidad.

Manifestó que Coopsanjosé fue objeto de sanción por parte de la Dirección Territorial de Norte de Santander del Ministerio de Protección Social, por anomalías en el cumplimiento de sus funciones como intermediaria laboral, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y, a su vez, requirió a la ESE Francisco de Paula Santander para que se abstuviera de celebrar contratos con la cooperativa; que la convención colectiva de trabajo de la ESE, debe hacerse extensiva a todos los trabajadores y, por tal motivo es beneficiaria de la misma; que todas las demandadas son responsables solidariamente.

Coopsanjosé, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, no aceptó ninguno, argumentando que la demandante no era trabajadora en misión, sino que tenía un vínculo como trabajadora asociada previsto en el Convenio 0018 del 1° de julio de 2004 y, lo que se pactó no fue un salario sino una compensación en efectivo mensual por concepto de procesos y procedimientos en salud de las empresas contratantes.

Propuso las excepciones que llamó: falta de jurisdicción, caducidad de la acción y cosa juzgada. Caprecom, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que no tuvo relación laboral con la actora, y por tal motivo no le constan los hechos narrados. Propuso excepciones de mérito que llamó: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa e inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia del derecho y pago de lo no debido y, buena fe.

Por su parte, la Nación – Ministerio de la Protección Social, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones, y dijo no constarle ninguno de los hechos, por no ser empleadora de la demandante. Propuso excepciones de mérito que llamó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para pagar prestaciones sociales, inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas, cobro de lo no debido y, ausencia del vínculo de carácter laboral.

Se dio por no contestada la demanda por parte de la ESE Francisco de Paula Santander. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 2 de agosto de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2012, confirmó el fallo de primera instancia estudiado en grado jurisdiccional de consulta.

El ad quem, para soportar su decisión, inició citando el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Expresó que las testigos Flor Reyes y Ligia Beltrán fueron contestes en señalar que la actora estuvo vinculada a la cooperativa demandada en calidad de asociada o cooperada. Respecto de la prueba documental, advirtió: De la documentación allegada al expediente se observa a folio 16 al 20 del cuaderno anexo, acto cooperativo de trabajo asociado CTASJCN-048 suscrito entre la señora ANA FRANCISCA ASCENCIO y la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSÉ, en la que la trabajadora asociada se obliga para con la cooperativa a ejecutar los trabajos y demás actividades propias del cargo.

Asimismo, aparece en el plenario, certificación expedida por la representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSÉ vista a folio 14 del anexo, donde hace constar que la actora prestó sus servicios de trabajo asociado mediante acto cooperativo número CTASJCN-048 a partir del 1 de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009, desempeñando su puesto de trabajo asociado como auxiliar de enfermería, recibiendo como última compensación mensual la suma de $538.979.

De esta manera se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada de la cooperativa de trabajo asociado Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSÉ. Invocó los artículos 3, 4, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988 para poder afirmar que « los elementos esenciales del contrato de cooperativa de trabajo asociado son: i) pluralidad de personas; ii) aporte principalmente en trabajo; iii) objeto de interés social y sin ánimo de lucro; y iv) calidad simultánea de aportante y gestor».

Explicó que no fueron demostrados los tres elementos esenciales del contrato, y que no se evidencia que la demandante haya sido coaccionada para pertenecer a la cooperativa en calidad de asociada, subordinada a los reglamentos cooperativos de la misma, de tal forma, que tampoco puede predicarse una relación laboral con Coopsanjosé ni con las llamadas a juicio en calidad de responsables solidarias.

Finalmente, en cuanto a la supuesta intermediación, estimó: […] no puede predicarse que Coopsanjosé estuviera sirviendo como intermediaria para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales que se derivan de la realidad del personal contratado, pues la demandante siempre ejecutó labores afines al objeto social de la cooperativa de trabajo asociado, y no se evidenció tampoco de manera documental o testimonial que los elementos de la subordinación y la remuneración hayan tenido como origen el ente demandado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia y « se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados de manera conjunta por parte de la Fiduciaria Popular «quien actúa en calidad de vocera y administradora» del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST; «Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; ley 995/2005, ley 52/75, Art. 177 del C.P.C. y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución ». Para demostrar el cargo arguyó que, la interpretación dada al art. 24 CST fue incorrecta, pues una vez acreditada la prestación personal del servicio, «se presume el contrato de trabajo», y a la parte actora solo le correspondía acreditar la prestación personal del servicio, para que de esa manera el juzgador aplicara la presunción del artículo 24 ibídem, «no obstante la parte actora probó el horario cumplido por la demandante folios (27 a 42), las órdenes impartidas por las demandadas (folios 8 a 69), y la prueba testimonial dan (sic) fe de ello (folio 447 CD)».

Expuso que, era a la parte demandada a quien le correspondía desvirtuar el cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, pero nunca lo hizo. VII. RÉPLICA La Fiduciaria Popular, argumentó que según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 y la sentencia CC C-314 de 2004, los servidores de las Empresas Sociales del Estado, tienen la calidad de empleados públicos, por su parte « la demandante suscribió contratos de prestación de servicios personales con COOPSANJOSÉ y ejecutó una parte de los mismos al servicio de la extinta ESE», pero, la actividad desarrollada por ella, no se ajustaba a la de un trabajador oficial de una ESE.

Por último, sostuvo que, la demandante ejecutó funciones en la extinta ESE Francisco de Paula Santander «como auxiliar de enfermería en razón del contrato de prestación de servicios suscrito con COOPSANJOSÉ LTDA habiendo sido asignado como trabajador asociado por la cooperativa», por lo que no puede existir vínculo laboral alguno entre ellas.

VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la censura al denunciar la interpretación errónea del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, a decir verdad, no se observa que el Tribunal le haya dado un entendimiento totalmente ajeno a esa perceptiva. El Tribunal citó la norma y entendió cabalmente que la misma consagra una presunción, según la cual, se presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo.

Lo que ocurre es que, paso seguido, encontró que las pruebas recaudadas en el proceso desvirtuaban esa presunción. A pesar de no haberlo dicho en estos precisos términos, lo cierto es que no otra cosa puede deducirse de su razonamiento, el cual se expuso así en la sentencia confutada: De la documentación allegada al expediente se observa a folio 16 al 20 del cuaderno anexo, acto cooperativo de trabajo asociado CTASJCN-048 suscrito entre la señora ANA FRANCISCA ASCENCIO y la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSÉ, en la que la trabajadora asociada se obliga para con la cooperativa a ejecutar los trabajos y demás actividades propias del cargo.

De esta manera se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada de la cooperativa de trabajo asociado Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSANJOSÉ. Por lo tanto, no desconoció el ad quem el verdadero alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. El cargo, por supuesto, no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo del ad quem, por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos: 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST, «ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99; Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución ».

Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA no existió un contrato de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios en forma personal y subordinado a la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA mediante un contrato de trabajo denominado contrato realidad.

No dar por demostrado estándolo, que entre el demandante y la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA existió un contrato de trabajo (denominado CONTRATO REALIDAD) durante el siguiente periodo de tiempo: Desde el 1°. Julio del 2004 hasta el 26 de febrero del 2009. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de prestación de servicios de (sic) celebrados entre las demandadas COOPSANJOSÉ LTDA con LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Y CAPRECOM EPS se estableció en la contratación que los servicios serían prestados con sus asociados para las unidades Clínica Cúcuta y los CAA,s Pamplona, Atalaya, Santa Ana de Ocaña Norte de Santander, objeto del contrato, configurándose envío de trabajadores en misión. (Folios 248 a 259 y 468 a 480 del Anexo) No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA no ha pagado las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnizaciones.

No dar por demostrado, estándolo, con los turnos (folios 24 a 33) que cumplía la demandante y conforme a los testimonios (F. 331 CD), se establece que la demandada conocía que la demandante venía cumpliendo un contrato de trabajo y no como cooperada asociada y al no ser tachados, ni controvertidas, por lo tanto, se deslumbra la mala fe del empleador.

No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA al no haber pagado las prestaciones sociales atrás aludidas, las demandadas han actuado con manifiesta mala fe patronal lo que conduce al pago de la indemnización moratoria por no consignar e indemnización moratoria por no pagar a la terminación del contrato de trabajo a la demandante.

No dar por demostrado, estándolo, que las beneficiarias de la labor prestada por la demandante era la empresa ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS y por último La Nación - Ministerio de la Protección Social -, por lo tanto, responden solidariamente de conformidad con los arts. 34 y 35 C.S.T. No dar por demostrado, estándolo, que las actividades que cumplía la demandante son por delegación de conformidad con el artículo 8 de la ley 911 octubre 05 del 2004, por lo tanto, son subordinadas.

Dar por demostrado, no estándolo, que la actora cumplía un contrato asociativo, cuando en el mismo contrato se pactó el cumplimiento de órdenes subordinadas, por lo tanto, no se puede hablar que la demandante cumplía un contrato asociativo. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS ejercen las mismas actividades que COOPSANJOSÉ LTDA, por lo tanto, responden solidariamente.

Dar por demostrado, no estándolo, que fueron entregados a título gratuito los elementos y herramientas de trabajo que hacen parte integral del contrato de prestación de servicios para la cual fue contratada la cooperativa COOPSANJOSÉ por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal las siguientes pruebas: Demanda (46 a 58), contestación por parte de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a los folios (229 a 298), COOPSANJOSÉ (Folios 79 a 88), CAPRECOM EPS (112 a 120) Las documentales obrantes a folios 8 a 45, 94 a 105 del expediente y del Anexo los folios 16 a 20 y 248 a 259 y 468 a 480.

Testimonio de FLOR DE MARÍA REYES y LIGIA AMADO BELTRÁN (fls. 331 CD) del cuaderno del juzgado. Para demostrar el cargo dijo que el Tribunal erró al poner la carga de la prueba al demandante de demostrar los tres elementos del contrato, pues la obligación la tienen las demandadas de desvirtuar la presunción legal del contrato de trabajo, pero que, a pesar de eso, aportó pruebas documentales y testimoniales, para demostrar la imposición de horarios, obligación de solicitar permisos y órdenes impartidas, de lo que se desprende la existencia de dichos elementos.

Afirmó que por la circular emitida por la ESE, se vio obligada a pertenecer a una cooperativa, para poder seguir prestando sus servicios y de allí fue enviada en misión a las entidades donde prestaba sus servicios. Adujo que, dentro del expediente se encuentra prueba suficiente que demuestra los contratos de prestación de servicios firmados entre la ESE y la cooperativa, lo que la convierte en solidariamente responsable, además, que estas dos ejercen las mismas actividades.

Finalmente insistió en que Coopsanjosé realizó actos de intermediación no permitidos por la ley. X. CONSIDERACIONES No es insuperable el defecto formal en que incurre el recurrente al plantear, ahora por la vía indirecta, la errónea interpretación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y en el mismo cargo exponer consideraciones basadas concretamente en lo fáctico, pues es suficiente con desechar esa argumentación de estirpe jurídica, inadmisible en el sendero casacional que ahora se examina, para centrarse exclusivamente en la valoración que el Tribunal realizó sobre las pruebas presuntamente mal apreciadas, respecto de las cuales procede la Corte a su análisis, como sigue: a.) En cuanto a la demanda y a las contestaciones de la misma: En su extensa disertación no se ocupó el recurrente de indicar cómo fue que el Tribunal apreció erróneamente tales medios de prueba, lo que con estrictez le era exigible. b.) Documentales visibles a folios 8 a 45: Los documentos que militan a folios 8, 9, 10, 11, 13, 36 y 37 corresponden, en general, a memorandos, circulares y comunicaciones dirigidas por Coopsanjosé a los trabajadores asociados a la misma, detallados así: El del folio 8 contiene la asignación de actividades para el personal de enfermería. En el del folio 9, la cooperativa les informa que cuando se haga necesario el desplazamiento en misión laboral fuera de la ciudad «por orden de la Empresa Contratante», se deben acercar a la oficina de la cooperativa para recibir el oficio que autorice el traslado, con el fin de ser cubiertos por la ARL ante un eventual accidente de trabajo.

El del folio 10 es una circular por medio de la cual les recuerda a los trabajadores asociados que deben cumplir las jornadas laborales de forma estricta y puntual con el fin de no tener inconvenientes que afecten a los trabajadores asociados y «al servicio que se presta a los usuarios de nuestra empresa contratante y además evitarse llamados de atención».

En el documento del folio 11 reposa otra circular donde comunica que el cambio de turno debe ser informado oportunamente por escrito a la cooperativa con el visto bueno de la coordinación del servicio, y que solo se debe hacer con personal autorizado por la cooperativa que hubiera sido entrenado en las labores. En la circular del folio 13, la demandada le hace saber al «PERSONAL ASISTENCIAL COOPSANJOSÉ» que cuando requieran días libres, licencia no remunerada, descanso anual remunerado «y todo evento que involucre la programación mensual del horario especialmente de un servicio asistencial y/o agenda laboral» deben presentar por escrito su solicitud a la cooperativa con la debida anticipación, advirtiendo que si ello no se hace así, será imposible programar la novedad en el respectivo horario, y que se tendrían dificultades para realizar el entrenamiento adecuado al reemplazo.

Los de los folios 24 a 33 contienen la relación de turnos o «agenda laboral», en la que figura el nombre de la demandante en una lista, los días del mes en que debe trabajar, la jornada (diurna o nocturna) y el horario. El del folio 36 es una comunicación por medio de la cual les recuerda que las solicitudes de permiso, ausencia, licencias no remuneradas e incapacidades, deben ser presentadas con oficio dirigido a la cooperativa y no a la ESE Francisco de Paula Santander, además de que el escrito no debe tener el logo de la empresa contratante.

El documento del folio 37 contiene una circular por medio de la cual le informa al personal de enfermería el horario estipulado en cada jornada laboral, teniendo en cuenta el tiempo de entrega de turno según las convenciones de la agenda mensual de actividades. Tales documentos no fueron apreciados de manera desviada, pues, ciertamente, de los mismos resulta dable llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal de que la demandante «prestó sus servicios de enfermería en la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé, no como trabajadora bajo el contrato de trabajo sino como asociada subordinada a los reglamentos cooperativos de aquella».

En efecto, la asignación de funciones, jornadas, horarios de trabajo, turnos, así como la regulación de permisos, descansos, demás formas de ausencia temporal al trabajo, y de las causales de sanciones y de exclusiones, no son extrañas a la dinámica del trabajo asociado, sino que, por el contrario, se encuentran expresamente permitidas y ordenadas por la legislación. Ya el artículo 10 del Decreto 468 de 1990, vigente para la fecha en que inició la relación entre la demandante y Coopsanjosé, disponía: Artículo 10º.- Contenido del régimen de trabajo asociado.

El régimen de trabajo asociado de cada cooperativa deberá contener como mínimo: las condiciones o requisitos particulares para la vinculación al trabajo asociado; las jornadas de trabajo, honorarios, turnos y demás modalidades como se desarrollará el trabajo asociado; los días de descanso general convenidos y los que correspondan a cada trabajador asociado por haber laborado durante un período determinado; los permisos, y demás formas de ausencias temporales al trabajo autorizadas y el trámite para solicitarlas o justificarlas; los derechos y deberes particulares relativos al desempeño del trabajo; las causales y clases de sanciones por actos de indisciplina relacionados con el trabajo, así como el procedimiento para su imposición y los órganos de administración a los funcionarios que están facultados para sancionar; las causales de exclusión como asociado relacionadas con las actividades de trabajo respetando el procedimiento previsto en el estatuto para la adopción de estas determinaciones y todas aquellas otras estipulaciones que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado de la cooperativa.

En la misma dirección se orientó el artículo 24 del Decreto 4588 de 2006, expedido en plena vigencia de la relación de trabajo asociado, el cual prescribió: Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2.

Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3.

Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6.

Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.

Ese régimen de trabajo asociado al que se refieren ambos preceptos aparece en el cuaderno de anexos a folios 90 a 160, y contiene la regulación sobre horarios, jornadas, descansos, permisos, licencias y sanciones, entre otros aspectos. Por otra parte, los documentos de los folios 12, 14, 15, 16, 23 y 35 son comunicaciones dirigidas por la ESE Francisco de Paula Santander y por Caprecom al personal de médicos, enfermeras, auxiliares, entre otros.

Por lo tanto, no pudieron haber sido contemplados equívocamente por el ad quem, ya que no fueron suscritos ni elaborados por la cooperativa, por manera que de los mismos no podría derivarse que la demandante le prestara personalmente un servicio directamente a esta, provisto de subordinación o dependencia. Siguiendo con el examen de las pruebas aducidas por el recurrente como mal apreciadas, se tiene que a folios 17, 20 y 22 aparecen dos comprobantes de pago de compensaciones a la demandante; a folios 18 y 21 reposan las planillas de pago de aportes a la seguridad social integral; y a folio 19 milita una constancia del valor de los aportes realizados por la actora a la cooperativa al 31 de diciembre de 2007.

Como se ve, estas documentales no muestran inequívocamente la existencia de la relación laboral alegada por la recurrente con Coopsanjosé, pues, por el contrario, acreditan que durante el tiempo en que aquella estuvo como trabajadora asociada de esta, fue afiliada a la seguridad social en calidad de tal, recibió el pago de compensaciones a las que tenía derecho conforme a los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y 25 del Decreto 4588 de 2006, e hizo sus aportes sociales conforme al canon 47 de la mencionada Ley 79 de 1988.

En el documento visible a folio 34 tampoco se observa la existencia de la supuesta relación laboral que la demandante asegura haber tenido con la cooperativa, pues lo que contiene es un escrito dirigido por esta a aquella, informándole que no puede seguir ofertando procesos en salud a través suyo, debido a que Caprecom IPS finalizó el contrato por procesos el 26 de febrero de 2009.

Y en cuanto a las documentales de los folios 38 a 45, se ve que corresponden al certificado de existencia y representación legal de la cooperativa, y al acta final del proceso liquidatorio de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, los cuales lógicamente no hacen ninguna referencia a que la demandante haya prestado personalmente un servicio a Coopsanjosé. c.) Documentales obrantes a folios 94 a 105 del expediente, 248 a 259 y 468 a 480 del cuaderno de anexos: Corresponden al Contrato de Ejecución de Procesos Administrativos y Asistenciales No. 0025 de 2008, celebrado entre Caprecom y Coopsanjosé, así como al contrato suscrito entre la ESE Francisco de Paula Santander y la mencionada cooperativa el 28 de junio de 2004, para la prestación de los servicios de salud y apoyo administrativo.

Para la Corte, ninguna de las cláusulas establecidas en esos contratos da cuenta de la existencia de una relación en la que la cooperativa accionada fungiera como empleador directo de la demandante. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la tesis expuesta por la recurrente con ocasión de la correcta apreciación que, en su sentir, debió dársele a los documentos mencionados, igualmente se desecharía la prosperidad de la misma.

En efecto, dijo la casacionista lo siguiente: Si la Honorable Sala del tribunal de Cúcuta se hubiera tomado también la molestia de leer en su integridad los contratos suscritos entre las demandadas, llegaría a la conclusión que lo contratado es el envió (sic) de trabajadores en misión a las empresas beneficiarias de labor, como la actora, lo cual se desprende del contrato suscrito entre COOPSANJOSÉ y ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER […] Más adelante, anotó que «entre las demandadas se pactó envió (sic) de personal humano para la prestación de servicios asistenciales en salud, es decir, ser una empresa de intermediación laboral la cual está prohibido (sic) » para lo cual citó los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Y finalmente concluyó: Con lo cual se deduce que la cooperativa estaba realizando actividades de intermediación no permitía (sic) por la ley, en la prestación de personal en misión a la Usuarias (sic). Además se desprende que la Cooperativa COOPSANJOSÉ no era propietaria de los bienes inmuebles y los instrumentos de trabajo, ni puestos de trabajo donde laboraba la demandante y si en gracia de discusión estuvieren dichos inmuebles, muebles e instrumentos de trabajo en tenencia, se echa de menos las actas que aduce la demandada, o el contrato de tenencia. Este argumento podría encontrar comprobación con los mismos documentos citados por la censura, esto es, los que militan a folios 8 a 45 y 94 a 105 del expediente, así como los de los folios 468 a 480 del cuaderno de anexos, en los que ciertamente se aprecia que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la Unidad Hospitalaria Clínica Cúcuta, la cual fue operada inicialmente por la ESE Francisco de Paula Santander, y después por Caprecom cuando aquella fue liquidada, entidades que le impartían órdenes e instrucciones al personal auxiliar de enfermería, al que pertenecía la actora (f.º 15-16).

Con todo, si se juzgan de esa manera los aludidos documentos, necesariamente habría de colegirse que el servicio lo prestó la demandante a las mencionadas entidades estatales y no a la cooperativa demandada, lo cual, por sí solo, impide achacarle a esta la condición de empleadora, que es lo que se pretende en la demanda, al faltar uno de los presupuestos esenciales de toda relación laboral, como lo es la prestación personal del servicio a la cooperativa.

Además, alegar que la cooperativa era su empleadora, pero que al mismo tiempo ejercía ilegalmente actos de intermediación, comporta una contradicción insalvable que impide quebrar la sentencia impugnada para declarar la existencia de la relación laboral con Coopsanjosé. En efecto, el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo define a los simples intermediarios así: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. De la norma se desprende, sin ambages, que en una persona no pueden concurrir, al mismo tiempo, las calidades de intermediario y empleador respecto de quien ha sido contratado para ejecutar trabajos en beneficio de un tercero, como en este caso lo fue la demandante.

Por lo tanto, asegurar que Coopsanjosé estaba realizando ilegalmente actividades de intermediación, la sitúa como una simple intermediaria y no como empleadora directa, rol que resulta predicable de las beneficiarias del servicio realizado por la accionante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad.32623, esta Corporación sostuvo: “Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

“Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. El razonamiento anterior desvirtúa también el supuesto de que la demandante fue suministrada o enviada como trabajadora en misión por parte de Coopsanjosé, puesto que, a la luz del criterio jurisprudencial expuesto, una cooperativa de trabajo asociado no puede asumir la calidad ni las atribuciones de una empresa de servicios temporales, por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Pero, aceptando en gracia de discusión que así hubiera ocurrido efectivamente, la consecuencia jurídica no sería la de tener a la cooperativa como empleadora directa de quien ha sido indebidamente suministrado a un tercero –como lo pretende la recurrente-, sino la que viene consagrada en el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006, conforme al cual, aquel «se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.» d.) Documentales de los folios 16 a 20 del anexo: Contienen el denominado «Acto cooperativo de trabajo asociado No. CTASCN-048» celebrado por la demandante y Coopsanjosé el 1º de marzo de 2005.

Dicho documento no contempla ninguna cláusula que haya sido inobservada por el fallador de segundo grado y que permitiera predicar la existencia de un contrato de trabajo. Asimismo, tampoco se infiere del mismo ni de la Circular 004 del 3 de mayo de 2004 (f.º 23), que la vinculación de la actora a la cooperativa hubiera sido obligatoria, puesto que (i) el mencionado acto cooperativo fue firmado por ella, y no se acreditó que su consentimiento hubiera estado viciado; y (ii) en la referida circular consta la información dada por la ESE Francisco de Paula Santander a «todos los contratistas que actualmente prestan sus servicios en modalidad de contratación civil», sin que entre la pruebas individualizadas por la casacionista figure alguna que demuestre que, para esa fecha, la demandante estuviera prestando sus servicios como contratista civil a esa empresa social del Estado. e.) Testimonios de Flor de María Reyes y Ligia Amado Beltrán: Es suficiente anotar que la prueba testimonial no es apta en casación, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, de manera que no puede ser examinada en esta oportunidad, más aún cuando no se ha advertido error alguno en la apreciación de las pruebas calificadas.

En consecuencia, el cargo no prospera. XI. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal, por «VIOLACIÓN DE FIN DE NORMAS SUSTANCIALES, POR VIOLACIÓN DE MEDIO DE NORMAS PROCEDIMENTALES – (INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANCIALES DE DERECHO, POR VIOLACIÓN DE DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES)», respecto del num. 2° del art. 77 CPTSS, lo que llevó a la violación de los artículos: 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 CST, «ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución ». En la demostración del cargo sostuvo que, a pesar de no haberse presentado a la audiencia de conciliación los representantes de las demandadas, no fue aplicado el numeral 2° del art. 77 CPTSS, o sea, no fueron declarados confesos los hechos que así lo admitieran y que no fueron desvirtuados en el trascurrir del proceso, lo que corroborado con la testimonial aportada, llevaba a condenar a las demandadas a todas las pretensiones solicitadas con la demanda.

XII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado copiosamente que, frente a la inasistencia de una de las partes a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, es necesario que el juez expresamente indique cuáles son los hechos que se tienen por ciertos, cosa que no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual no se puede vislumbrar confesión alguna.

Entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, se dijo que en relación con esas consecuencias «ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos» Y si lo que pretende el recurrente es que ahora, en casación, se aplique esa consecuencia procesal y, a propósito de ello se tenga por confesos de los hechos de la demanda a quienes no asistieron a la audiencia, basta decir que esa competencia no la tiene asignada la Corte, tal como meridianamente lo sostuvo en la sentencia SL1849-2016, en la que puntualizó: Y es que lo pretendido por la censura, en últimas, es que esta Corporación, por vía del recurso extraordinario de casación, declare la confesión ficta ante la inasistencia de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio, y a la diligencia de interrogatorio de parte, en desconocimiento de la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, según la cual esta función corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales (ver sentencias SL7145- 2015 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560, reiterada más recientemente en la providencia SL1560-2014), no puede la Corte entrar a subsanar este aspecto.

Tampoco prospera así este cargo. En suma, como el Tribunal no cometió las transgresiones que se le endilgan, la sentencia impugnada se mantendrá incólume. Costas a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA FRANCISCA ASCENCIO LIZCANO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN –HOY FIDUCIARIA POPULAR S.A.-, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA COOPSANJOSÉ y LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM HOY FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00