CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65830 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2920-2019 Radicación n.°65830 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso. I.

ANTECEDENTES JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se ordenara: i) reliquidar su pensión; ii) tramitar el bono pensional correspondiente a los aportes efectuados a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, Fondo Pensional del Magisterio, a efectos que se computen como semanas cotizadas para la reliquidación pensional solicitada, entre « el 21 de enero de 1997 a julio 2003» y, iii) cancelar la diferencia existente entre el valor reconocido, mediante las Resoluciones n.° 000000229 del 18 de enero de 2010 y 13962 del 20 de abril de 2012 y el que legalmente le correspondía, teniendo en cuenta el total de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral y el valor del bono pensional tramitado.

Como consecuencia, se condenara al ISS al pago de: i) la diferencia del valor reconocido y el que legalmente le correspondía en forma indexada y retroactiva, desde la fecha del reconocimiento pensional, esto es, a partir del 1° de febrero de 2010; ii) los intereses moratorios, desde que se canceló la primera mesada pensional hasta la fecha en que efectivamente se rectifique el valor de la misma, de conformidad con los artículos 4° de la Ley 700 de 2001 y el 141 de la Ley 100 de 1993; iii) lo que resultare probado ultra y extra petita y vi) las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que mediante Resolución n.° 000000229 del 18 de enero de 2010, el ISS le reconoció la pensión de vejez, teniendo como base para su liquidación un IBL equivalente a $3.015.258; que era beneficiario del régimen de transición; que el 2 de abril de 2007, suscribió conciliación ante el Ministerio de Protección Social con CAFAM, como su último empleador, por la cual dicha caja de compensación se comprometió a reliquidar y cancelar los saldos insolutos de aportes a salud, riesgos profesionales, pensión y parafiscales, con ocasión de una reliquidación salarial a la que tenía derecho; que de conformidad con lo anterior, CAFAM efectuó dicha reliquidación, desde el mes de febrero de 2004 hasta febrero de 2007; que realizó aportes a la Secretaría de Educación Distrital Fondo Pensional del Magisterio, « desde el 21 de enero de 1997 hasta julio de 2003», circunstancia que no fue tenida en cuenta al momento de proferir el acto administrativo de reconocimiento pensional, como tampoco todos los factores de salario que percibió. Aseguró que mediante derecho de petición del 5 de noviembre de 2010, solicitó la reliquidación del monto de su mesada pensional, teniendo en cuenta lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el 21 ib., conservando las prerrogativas del régimen de transición en cuanto al monto, la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión y que también solicitó tener en cuenta el promedio calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral por ser más beneficioso y cancelar la diferencia existente entre lo reconocido y la actualización solicitada, a partir de l° de febrero de 2010.

Explicó que, mediante Resolución n.º 13962 del 20 de abril de 2012, el ISS resolvió su solicitud y argumentó que por ser más benéfico, lo sacó del régimen de transición y aplicó lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a fin de recalcular el IBC, lo que arrojó un IBL de $3.597.846, aplicándole un porcentaje del 77.01 %; que en dicho acto administrativo no se dio respuesta a las peticiones elevadas, pues el IBL no se calculó sobre toda la vida laboral ni se tuvieron en cuenta la totalidad de los aportes de la Secretaría de Educación y la cotización adicional retroactiva efectuada por CAFAM, como tampoco todos los factores salariales y que lo que hizo fue sacarlo del régimen de transición que le favorecía, pues le permitía pensionarse con el 90 % del IBL y no con el 77.01 %, como se registra en la resolución (f.° 2 a 8 y 50 a 54, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones En cuanto a los hechos, negó que al actor se le haya sacado del régimen de transición por serle más favorable. Respecto de los demás, dijo ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamado y la excepción innominada o genérica (f.° 57 a 61, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2013 (f. 98 A CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR, al demandado INSTITUTO DE SEGUROS HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. SU LIQUIDADOR Y POR COLPENSIONES, estos dos últimos según la responsabilidad establecida para cada uno de ellos en el Decreto 2013 del 28 de diciembre del año 2012 y en especial lo consagrado en los artículos 5, 35, 38 a reconocer, reliquidar y pagar de la pensión mensual vitalicia de vejez al demandante señor JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS, en cuantía mensual de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.255.012 M/CTE) más el VALOR QUE CORRESPONDA A CADA DIFERENCIA QUE GENERE LA MENSUALIDAD RELIQUIDADA MES A MES POR INDEXACIÓN desde su causación hasta la fecha en que el ente accionado deudor demandado realice el pago de la prestación económica de tracto sucesivo aquí determinada al mencionado demandante MAS los reajustes de orden legal que se generan año a año en materia de mesada pensional causada, a partir del 1 de marzo de 2010 junto con las prestaciones asistenciales de que trata el Sistema de Seguridad Social en Salud conforme a lo establecido en el literal A del artículo 157 en concordancia con el art 203 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la motiva integral de esta providencia autorizando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación o COLPENSIONES en la actualización y reliquidación que se efectúa descontar lo pagado al pensionado por este concepto estableciendo la diferencia adeudada respecto 2010 y 13962 del 20 de abril de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia al demandado. Por Secretaría en oportunidad procesal practíquese la liquidación de costas de esta primera instancia, incluyendo por concepto de agencias en derecho la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.538.000 m/cte). TERCERA: ABSOLVER al instituto demandado, de las demás pretensiones que no adquieren prosperidad impetradas por la demandante, absolución que se imparte por las razones contenidas en el ítem que contiene temas de absolución.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por el Instituto encartado, por lo expuesto en la parte motiva del proveído hoy emitido (negrillas en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de julio de 2013, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones.

Se abstuvo de condenar en costas en esta instancia y dispuso que las de primer grado estarían a cargo de la parte demandante (f.° 113, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que le correspondía determinar si era posible aplicar la tasa de reemplazo del 90 % del Acuerdo 049 de 1990, a las pensiones reconocidas conforme a la Ley 797 de 2003, como lo hizo el Juez de primera instancia. Así mismo, establecer el ingreso base de liquidación y si para ello es procedente tener en cuenta los tiempos simultáneos cotizados al ISS y servicios prestados al magisterio.

Estableció que el actor era beneficiario del régimen de transición y que al 1° de abril de 1994, solo había efectuado cotizaciones al ISS, por lo que su régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, es necesariamente el expuesto en el Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 de 1990. Señaló, que mediante la Resolución n.° 229 de 2010, el ISS le reconoció al actor pensión de vejez, desde el 1° de febrero del mismo año, como beneficiario del régimen de transición, con base en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta un total de 1554 semanas cotizadas y un IBL equivalente a los IBC de los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y una tasa de reemplazo del 90 %.

Indicó, que el ISS modificó la anterior decisión, mediante acto administrativo n.° 13962 del 20 de abril de 2012, manteniendo la fecha de otorgamiento de la prestación, pero con base en la Ley 797 de 2003 por favorabilidad, para lo cual tuvo en cuenta 12667 días de aportes al ISS y tres años un mes y 12 días de trabajo en el sector público y el IBL se estableció con el promedio de lo cotizado y devengado en toda la vida laboral, con una tasa de reemplazo del 77.01 % y una mesada inicial de $2.779.701, ligeramente superior a la que ya había reconocido anteriormente; que no se discutió que el actor prestó sus servicios a la Secretaria de Educación del Distrito Capital, entre el 21 de enero de 1997 y 14 de julio de 2003, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiempo cotizado al fondo de pensiones del magisterio y que, durante ese mismo periodo de tiempo, prestó sus servicios a CAFAM y se le realizaron aportes a pensiones en el ISS.

Advirtió, que para el caso concreto existía la posibilidad de aplicar dos modalidades normativas pensionales específicas: por un lado, el Decreto 758 de 1990, con el que se aprobó lo contenido en el Acuerdo 049 del mismo año, que se empleó en el Resolución n.° 229 de 2010 y, por el otro, la Ley 797 de 2003, que permitía la acumulación del tiempo público prestado en la secretaría de educación con el cotizado al ISS; que este último significó un cambio favorable en la mesada pensional del actor, pues se verifica no solo una mayor flexibilidad en la tasa de acumulación de tiempo, sino un marco oscilante en cuanto a la tasa de reemplazo que asciende a un tope del 80 %, pero en el caso particular del demandante por su número de semanas correspondía al 77.01 %, porque es decreciente en la mencionada Ley 797 de 2003.

Indicó, que el fallador de primer grado sostuvo, que la pensión debía reconocerse, conforme al artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para incluir en el IBL, el tiempo de servicio prestado tanto en la Secretaría de Educación del Distrito como el cotizado en el ISS, pero erradamente señaló que la tasa de reemplazo no es la que correspondía a la citada ley, sino al Acuerdo 049 de 1990, lo cual es un ensamble bastante dicotómico.

Lo anterior, debido a que a los beneficiarios del régimen de transición pensional, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplicaba del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios cotizados y el monto de la pensión en términos de tasa de reemplazo y los demás requisitos se regían por lo establecido en la Ley 100 de 1993, por ejemplo el IBL, mientras a los que se les aplicaba el régimen de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, se rigen exclusivamente por estas normas, luego no se pueden hacer mezclas de un régimen pensional con otro, más allá de lo que establecen los señalados preceptos y así aplicar una amalgama de ítems y requisitos legales de una y otra regulación por ser más favorable para la situación pensional de cada eventual pensionado, pues no se puede convertir el operador judicial en un constructor jurídico de normas, según cada afiliado al sistema general de pensiones, ya que afectaría la vigencia, contenido y el principio de inescindibilidad de las mismas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá (f.°11, cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados de manera conjunta y se estudiaran de la misma forma, toda vez que se completan en su argumentación y persiguen el mismo fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el acuerdo 01 del 22 de Julio de 2005, el Decreto 789 del primero de abril de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990. Para la sustentación del cargo, cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Acto Legislativo 01 de 2005 y señala que el Tribunal acepta que el actor cumplía a cabalidad con los requisitos señalados en la ley para ser beneficiario del régimen de transición, pero, de manera equivocada no aplica las normas citadas, violando sus derechos, pues debía emplear la normatividad anterior, es decir, el Acuerdo de 049 de 1990, en cuanto a edad, tiempo de cotización y monto de dicha de prestación. Afirma, que de acuerdo con la normatividad que el Tribunal no tuvo en cuenta, tenía derecho a obtener la pensión de vejez a los 60 años de edad con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo y, adicionalmente, el monto de su pensión se tomaba empezando con el 45 % del salario base de cotización por las primeras 500 semanas y un 3 % adicional por cada 50 semanas, sin que pueda superar el 90 % del salario base de cotización. Advierte, que el ad quem dejó de aplicar el régimen de transición y las normas que rigen su pensión, bajo el argumento equivocado de una supuesta inescindibilidad de la ley laboral, considerando de manera errónea que aplicar el régimen de transición implicaba hacer mezcla de legislaciones y de lo que denomina «sistemas pensionales diferentes», desconociendo lo ordenado por el propio legislador; que no se trata, como lo indicó el ad quem, de que se tome una parte de cada norma para encontrar lo más favorable al trabajador, sino de cumplir con lo estipulado por dichos preceptos cuando indican que quien cumpla unos requisitos será beneficiario de una transición legislativa y se emplean normas anteriores en cuanto a los aspectos allí definidos y en los demás se rige por las leyes posteriores.

Afirma, que el Juez colegiado indicó que el demandante cumplía con los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero inexplicablemente y de forma incoherente al momento de dictar su fallo, desconoce por completo las normas citadas, aduciendo que por el hecho de haber tenido en cuenta la totalidad de la vida laboral del actor, este no tiene derecho al régimen de transición, argumentando de manera equivocada « al parecer otro régimen de pensiones y señalando que respetar el régimen de transición del actor implicaba un “Remiendo de normas”».

Agrega, que es un hecho irrelevante si dentro de la historia laboral se tuvo o no en cuenta el valor de los aportes a seguridad social en el sector público, pues tal como el mismo Tribunal lo admite y lo tiene como probado dentro del plenario, el actor cotizó para el ISS más 1990 semanas, es decir, 38 años, así mismo, por los tiempos de cotización y la edad en el histórico normativo, deja sin duda que es beneficiario del régimen de transición; disposiciones normativas que el ad quem dejó de aplicar.

En ese orden, considera que ese error implica que no se le reconozca su derecho a recibir el 90 % del IBC, $3.616.680, suma que fue determinada por el Juez de primera instancia y sobre la cual el fallador de alzada señaló que no había duda, ni debate sobre dicho tema, pues fue aceptado por la parte demandada y ajeno a la materia del recurso de apelación, por lo que es un hecho aceptado y no debatido (f.°11 a 14, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 34 de la Ley 797 de 1993. Para la sustentación del cargo, manifiesta que el Tribunal concluyó que la norma acusada le es aplicable, pues el hecho de haber tenido en cuenta la totalidad del tiempo laborado para determinar el IBL, implicaba que el precepto para establecer el monto de su pensión era la Ley 797 de 2003, por cuanto no se podían mezclar dos sistemas diferentes de pensión. Refiere, que el juzgador de segunda instancia indicó que no hay duda que era beneficiario del régimen de transición. Sin embargo, de manera errada concluyó que la norma aplicable para efectos del monto de su pensión es el artículo 34 de la Ley 797 de 2003, por cuanto al haberse tomado el IBC de las semanas cotizadas, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado, hizo que la norma aplicable fuera la señalada y no el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año y, por tanto, el porcentaje de la mesada pensional del actor debía tasarse en el 77.01 % y no el 90 %, tal como lo había hecho COLPENSIONES en la Resolución n.° 13962 de 2012, en sentido contrario a lo correctamente aplicado por el Juez de primera instancia. Insiste, en que se equivoca el Tribunal al indicar que la norma aplicable es el artículo 34 de la Ley 797 de 2003, pues de ninguna manera pierde su beneficio al régimen de transición, porque se haya tomado la totalidad del tiempo laborado (f.°15 a 16, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA COLPENSIONES menciona que el escrito con que sustentó el recurso extraordinario adolece de muy graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse de fondo. En concreto, en el primer cargo, encaminado por el sendero directo, se partió de hechos diferentes a los establecidos por el Tribunal. Por ejemplo, este jamás manifestó que el actor tuviera 1000 semanas cotizadas al ISS para el 1° de abril de 1994 o que hubiera sufragado 1987 semanas en toda su vida laboral.

Agrega como consideraciones que son aplicables a ambos cargos, que el Tribunal razonó que el actor sí estaba cubierto por el régimen de transición, pero para poderle computar los tiempos de servicios sin cotizaciones al ISS debía acudir a la Ley 797 de 2003, descartando el Acuerdo 049 de 1990, soportes jurídicos del fallo recurrido que no fueron debatidos y, por tanto, se mantienen intactos y como se preservan incólumes, siendo los principales cimientos de derecho de la sentencia, esta sostiene su legalidad y acierto infructuosamente atacados (f.°41 a 43, ibídem ).

CONSIDERACIONES Se persigue con los cargos demostrar que el juzgador de segunda instancia se equivocó al aplicar la Ley 797 de 2003, utilizando una tasa de reemplazo de 77.01 %, pues desconoció el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del cual era beneficiario y dejó de emplear el Acuerdo 049 de 1990, que era que el regía su situación pensional, debiendo sumar los tiempos cotizados al ISS con el tiempo de servicios laborado en el sector público, utilizando una tasa de reemplazo del 90 % que era establecida en esta última norma Dada la vía escogida no se discuten los siguientes aspectos fácticos que dio por probados el Tribunal: i) Que el actor nació el 13 de octubre de 1948, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y cumplió 60 años de edad el 13 de octubre de 2008. ii) Que el demandante al 1° abril de 1994, según su historia laboral, solo había efectuado cotizaciones al ISS en más de 750 semanas, por lo que su régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, es el expuesto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990. iii) Que el ISS, mediante Resolución n.° 229 de 2010, le reconoció al demandante pensión de vejez, desde el 1° de febrero de 2010, con base en que era beneficiario del régimen de transición pensional, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta un total de 1554 semanas cotizadas, un IBL equivalente al promedio de los IBC de los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y una tasa de reemplazo del 90 %, para una primera mesada pensional de $2.713.714. iv) Que la demandada, a través de acto administrativo n.° 13962 del 20 de abril de 2012, modificó la anterior resolución y le reconoció al actor la pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2010, es decir, mantuvo la fecha de reconocimiento, pero, por favorabilidad ya no con base en el Decreto 758 de 1990, sino en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta 12667 días de aportes al ISS y 3 años, un mes y doce días de trabajo en el sector público y el IBL en esa Resolución lo estableció con el promedio de lo cotizado y devengado en toda la vida laboral arrojando la suma de $3.592.846, para una tasa de reemplazo del 77.01 % y una mesada inicial de 2.779.701, ligeramente superior a la que le había reconocido anteriormente. v) Que el actor prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, entre el 21 de enero de 1997 y el 14 de julio 2003, es decir, en vigencia de la ley 100 de 1993, tiempo cotizado al Fondo de Pensiones del Magisterio; que durante ese mismo periodo prestó servicios también a CAFAM y en su nombre se realizaron aportes al ISS.

Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que el Tribunal no cometió los yerros endilgados, pues en ningún momento desconoció el régimen de transición del que era beneficiario el actor, cosa distinta es que al analizar su situación pensional, consideró que, tal como lo hizo el ISS, era más favorable aplicarle la Ley 797 de 2003, que permitía la sumatoria del tiempo cotizado al ISS con el tiempo de servicios prestados al sector público con una tasa de reemplazo del 77.01 %, pues como es sabido, el régimen anterior aplicable al demandante era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y para acceder a la pensión de vejez en los términos de esta norma, solo es permitido sumar las semanas que fueron efectivamente cotizadas al ISS, sin que sea posible adicionar tiempos servidos al sector público, como se presenta en el caso bajo estudio, pues los reglamentos de dicha administradora pensional expresamente no lo contemplan.

Por lo tanto, si se tiene en cuenta dicha sumatoria esta norma deja de ser aplicable y no resulta procedente emplear la tasa de reemplazo del 90 % que ella establece y reclama el recurrente. Ahora bien, es preciso señalar que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular, para efectos de pensión de vejez, los aportes al ISS, con los realizados a cajas del sector público y los tiempos servidos a entidades públicas, como en múltiples oportunidades se ha señalado por esta Sala, se refiere es a la prestación otorgada con misma disposición, que se regula íntegramente por la Ley 100 de 1993.

Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL864-2018, expuso: Este debate ha sido abordado por esta Sala de la Corte en muchas oportunidades, en las que se ha manifestado que las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluso cuando son reconocidas por la vía del régimen de transición, se fundamentan en semanas efectivamente sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no es posible tener en cuenta dentro de su margen de acción los tiempos servidos al sector público y sufragados o no a otras cajas o fondos.

Igualmente, ha precisado la Corte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene el alcance que le da la censura, pues la acumulación de tiempos que allí se dice, tan solo es extensiva a las pensiones reconocidas con base en el artículo 33 de la misma normativa. En sentencia CSJ SL16104-2014, 5 de nov. 2014, rad. 44901, ratificada en la CSJ SL19871-2017, 7 nov. 2017, rad. 47004, así se rememoró tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Así las cosas, conforme a lo dicho anteriormente, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, al determinar que no le era posible a la demandante acumular las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con los tiempos servidos al sector público que no fueron cotizados, para obtener su pensión de vejez de acuerdo con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00