República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 52885 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL2920-2014 Radicación n° 52885 Acta 7 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LEÓN DE JESÚS ORTIZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite de Yolanda Jaramillo Arroyave, a partir del 14 de febrero de 2005, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Indicó que su esposa nació el 20 de enero de 1946, y estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el año 1967 hasta el 30 de agosto de 2000; que convivieron por más de 29 años y tras su fallecimiento reclamó la prestación de sobrevivientes, pero se le negó, mediante resolución 016576 de 27 de julio de 2006, con fundamento en que solo cotizó 641 semanas, ninguna de ellas en los 3 años anteriores al deceso; que no se le tuvieron en cuenta las aportadas a «DIRIVENTAS 1981 a 1985;

PRECOL FILIAL DE ICASA (J. GLOTTMANN S.A.) con número de aportante 02016100291 de 1993 a 1996 y HOOVER (INDUSTRIAL Y COMERCIAL HOOVER) de 1990 a 1992»; que debió aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, artículos 6 y 25, por virtud del principio de la condición más beneficiosa (folios 2 a 5). II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto dijo no constarle los hechos, y solo aceptó la negativa del reconocimiento por no satisfacer los requisitos legales.

Planteó como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación (folios 36 a 38). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 16 de abril de 2010, absolvió a la entidad demandada, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas, las cuales sí impuso al actor (folios 79 a 89).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de abril de 2011 la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictó fallo en el que confirmó el de primer grado sin gravar con costas (folios 107 a 118). Para resolver la controversia copió la totalidad de la decisión de esta Sala, radicado 43218 de 23 de enero de 2011, relativa a la imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en vigencia de Ley 797 de 2003 y luego adujo que en el plenario estaba acreditado que Yolanda Jaramillo Arroyave perteneció al régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad; se remitió al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y resaltó que «de acuerdo con la historia laboral obrante en el expediente y el peritazgo que en éste se recepcionó, la causante cotizó 728,13 semanas al ISS durante toda su vida laboral (folio 83), de donde, bajo el entendido que la muerte habilita la edad, se debe constatar si la señora Jaramillo Arroyave dentro de los veinte (20) años anteriores al fallecimiento cotizó quinientas (500) semanas, para ello se remite la Sala al estudio de la historia laboral obrante a folios 22 del expediente encontrando que del total de semanas cotizadas que fue calculado por el a quo y aceptado por la parte demandante (728,13), 375,8571 semanas fueron cotizadas entre el 3 de octubre de 1967 y el 24 de diciembre de 1978, de donde matemáticamente puede concluirse que en los 20 años anteriores al deceso –del 14 de febrero de 1985 al 14 de febrero de 2005- solo alcanzó un total de 352,27 semanas, esto es un número inferior a las quinientas (500) que hubiesen dado lugar al reconocimiento de la prestación de vejez, o para el caso a dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge LEÓN DE JESÚS ORTIZ ACEVEDO».

Culminó con que tampoco estaban satisfechas las 50 semanas exigidas en los 3 años anteriores al fallecimiento, en los términos del artículo 12 de Ley 797 de 2003 y en tal sentido halló razón al juez de primer grado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, y en instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que tuvieron réplica. Se estudiarán en forma conjunta, por la identidad de preceptos denunciados, la similitud argumentativa y el propósito común, por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMERO Y SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea y, en la segunda acusación, de infracción directa «del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». Deja por fuera de controversia que en el proceso no opera el principio de condición más beneficiosa y que es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el llamado a regular el asunto; luego refiere que la naturaleza de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar ante la partida de un ser querido y que el error jurídico del ad quem fue darle un alcance equivocado al parágrafo del citado precepto 12, en tanto este contempla diferentes hipótesis, esto es, el cumplimiento de las 50 semanas en los 3 años anteriores, y que el afiliado hubiere cotizado las 500 semanas mínimas requeridas en el régimen anterior.

Recalca que «no es pertinente aquí pedir, como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición porque como atrás se puntualizó el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiese cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado constitucional aludido) suficientes para acceder a una pensión en tránsito de legislación».

Esgrime que se interpretó restringidamente dicha norma y acompaña sus razones con la transcripción de la decisión de 24 de mayo de 2011, radicado 37951. VII. LA RÉPLICA Anota que ambas acusaciones son equivocadas, por cuanto el Tribunal para resolver sí se apoyó en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y a partir de su lectura concluyó que no se cumplieron los requisitos para el reconocimiento pensional.

VIII. SE CONSIDERA La discusión se concreta en determinar si se aplicó correctamente lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en punto a la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el asegurado demuestre haber aportado, por lo menos, la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media.

Es indiscutido, según la vía elegida, que Yolanda Jaramillo Arroyave falleció el 14 de febrero de 2005; que era integrante del régimen de transición por cuanto a 1º de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad; que en toda su vida laboral sufragó 728,13 semanas, 352,27 entre el 14 de febrero de 1985 y el mismo día y mes de 2005 y que en los 3 años anteriores al deceso, no registra cotización alguna.

Para el ad quem, en el sub lite no quedaron demostrados los supuestos normativos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes y, contrario a lo esgrimido por el censor, sí estudió lo relacionado con el parágrafo 1º del artículo 12 de Ley 797 de 2003, solo que indicó que aun cuando Jaramillo Arroyave estaba cobijada por la transición pensional, de suerte que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, no demostró la densidad requerida en los 20 años anteriores al deceso, ni las 1000 en cualquier tiempo.

A la anterior reflexión no le cabe reproche jurídico, pues acompasa lo sostenido por esta Corte sobre el alcance de tal elenco normativo, dado que, entre otras, en decisión SL 438-2013 Rad., 44852 de 10, jul. 2013, al resolver una controversia de idénticos contornos se señaló: Para despachar negativamente la acusación, basta con reiterar pronunciamientos que esta Sala de Casación Laboral ha hecho sobre el alcance del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, más la circunstancia, trascendente, de estar el causante dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a pensión de vejez, normativa referencial para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes por vía del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así, en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicado 42628, se dijo lo siguiente: El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por ‘el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima’, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones’.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida ‘…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en est[a] ley’, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aun cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: ‘El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.’ Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: ‘El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto’. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las ‘disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, …con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional (…).

La anterior posición jurisprudencial, que no ha variado, sin duda favorece a quienes al fallecer dejan causado el derecho pensional de vejez; sin embargo y tal como lo clarificó el ad quem, en el presente asunto no se demostró que Jaramillo Arroyave alcanzara las 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso, ni 1000 en cualquier tiempo, de modo que no existió equivocación jurídica.

Por lo visto los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’150.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que LEÓN DE JESÚS ORTIZ ACEVEDO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas come se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 14