SL292-2023 — Corte Suprema

SL292-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En ese escenario, contrario a lo alegado por la censura, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa decisión, la segunda instancia no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, al concluir que la empleadora debía pagar a Colfondos S. A. el valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante prestó el servicio y no fueron cotizados al ISS. Al respecto, huelga anotar que a partir de la providencia CSJSL9856-2014, la Corte adoptó de manera pacífica y uniforme el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura. En dicha decisión se asentó que: 1) Siendo cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no podía estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no lo excluyó de ese gravamen». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios Tesis: «2) Si bien no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del ISS, lo cierto es que el trabajador no podía ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, pues esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. 3) Si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no podía obviarse o imponérsele al trabajador la afectación de su derecho a la pensión». PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación Tesis: «4) Aunque los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, dispusieron que los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicaba la liberación de toda carga económica. Tal reflexión, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -ello con fundamento en el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado- Tesis: «5) Cuando la situación pensional se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se debe tener en consideración que en su literal c) del parágrafo 1º, dispone que para reconocer la prestación por vejez tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. En tal sentido, la postura en mención, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020. Destáquese también que, en la sentencia CSJ SL2138-2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Además, en la decisión CSJ SL3892-2016, se reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización y fue llamada a efectuarlos obligatoriamente cuando el contrato de trabajo del reclamante ya había fenecido. Presupuestos que están cumplidos en este asunto para aplicar la línea jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén: “ARTÍCULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTÍCULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. Luego entonces, si lo discurrido se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a la que se remite la Sala. […] En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, en la medida que las normas aplicadas sí eran las llamadas a gobernar la resolución del litigio y, en todo caso, fueron interpretadas correctamente». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Frente a los efectos de la falta de afiliación al sistema general de pensiones, el trabajador no puede verse afectado por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «No sobra mencionar que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la CP, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial Tesis: «Sin embargo, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el “cálculo actuarial” está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas, que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública” (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9). Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión a su beneficiario, no es suficiente la realización del mencionado cómputo, sino que se precisa del “pago del valor actualizado” de tal “título pensional”, por tanto, se requiere: i) que Colfondos S. A. elabore el cálculo referido y, ii) que Primax Colombia S. A. pague al sistema de seguridad social en pensiones el total de lo calculado, sin perjuicio de que, posteriormente, repita en contra del señor Jaime Hernando Velásquez Alonso por la cuota parte que éste debe asumir. Tal consideración en virtud a que así quedó fijado por los jueces de instancia y se mantiene incólume por no haber prosperado el recurso extraordinario y porque la porción a cargo del trabajador no fue objeto de discusión». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El cálculo actuarial tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión a su beneficiario, por lo que no es suficiente la realización del mencionado cómputo, sino que se precisa el «pago del valor actualizado» del «título pensional», por tanto, se requiere: i) que la AFP elabore el cálculo referido y, ii) que el empleador pague al sistema de seguridad social en pensiones el total de lo calculado, sin perjuicio de que, posteriormente, repita en contra del afiliado por la cuota parte que éste debe asumir RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL292-2023 Radicación n.° 91115 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S. A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró JAIME HERNANDO VELÁSQUEZ ALONSO.

ANTECEDENTES Jaime Hernando Velásquez Alonso llamó a juicio Exxonmobil de Colombia S. A.- hoy Primax Colombia S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 9 de enero de 1981 y el 9 de octubre de 1988, así como que, durante dicho lapso, aquélla Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 2 no efectuó aportes a pensiones, para que, en consecuencia, se le condenara a pagar o trasladar a Colfondos S. A. el cálculo actuarial o bono pensional por dicho periodo, así como a cancelar lo probado y las costas.

Narró que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido con International Petroleum Colombia Limited, a partir del 9 de enero de 1981, relación que se extendió hasta el 9 de octubre de 1988 en virtud de la sustitución patronal con «Esso Colombiana (sic) Limited», sociedad que fue absorbida por Móvil de Colombia S. A., que posteriormente fue liquidada y se creó Exxon Mobil de Colombia S. A. Relató que se desempeñó como analista de sistemas 1; que el salario pactado fue de $43.800 mensuales, equivalente a 7,6842 veces el SMMLV de la época; que dicha remuneración fue constante y se reajustaba anualmente; que, para el momento de la terminación del contrato por mutuo acuerdo, la retribución era de $307.500; que el servicio lo prestó en Bogotá, ciudad que contaba con cobertura del ISS desde el momento mismo de su creación; que a pesar de ello, su empleador nunca le cotizó para jubilación. Señaló que la reclamada no trasladó el valor del cálculo actuarial a Colfondos S. A., motivo por el cual dicha AFP no tuvo en cuenta dicha suma para liquidar la pensión que le reconoció; que radicó ante la empresa un derecho de petición solicitando copia del contrato de trabajo, de la liquidación de Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 3 prestaciones sociales, de los derechos legales y extralegales, de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y de la solicitud de pago del bono pensional; que la demandada respondió negativamente indicando que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ella asumía directamente el riesgo de vejez y que para esa fecha el contrato no estaba vigente (f.° 3 a 13, cuaderno principal).

Primax Colombia S. A. (antes Exxonmobil de Colombia S. A. y primigeniamente Esso Colombia Limited), se opuso a las pretensiones; admitió las transformaciones sufridas por las empresas, el cargo ejercido por el actor, la actualización anual del salario, el monto de este al momento de la extinción del vínculo, la petición radicada ante ella y la respuesta brindada.

Aclaró que el contrato estuvo vigente entre el 9 de enero de 1981 y el 7 de octubre de 1988; que, durante dicho interregno, no tuvo la obligación ni la posibilidad de cotizar al ISS, pues dicho deber solo surgió con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que, aunque el servicio se prestó en Bogotá, no existía llamado obligatorio y la empleadora asumía directamente las pensiones al tenor del artículo 260 del CST.

Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 56 a 95 y 178 a 210, ib). Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante JAIME HERNANDO VELÁSQUEZ ALONSO, [ ] y demandada EXXON MOBIL COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. con vigencia entre el día 9 de enero de 1981 hasta el 7 de octubre de 1988, conforme lo motivado en la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa EXXON MOBIL COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. a cancelar a la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S. A., al cual se encuentra actualmente afiliado el actor JAIME HERNANDO VELÁSQUEZ ALONSO, […], dentro del término de un (1) mes a la ejecutoria de la sentencia, el valor del cálculo actuarial anterior por el tiempo laborado, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice el Fondo de Pensiones, teniendo en cuenta el último salario devengado ($307.500,oo) en razón a la omisión de la demandada de allegar la información de salarios devengados por el tiempo laborado, así mismo deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por [el] demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, ya que los aportes se hacen mensualmente.

Aclarándose que el demandante deberá concurrir con el pago del porcentaje a su cargo, por ser obligaciones de ambas partes y no solo del empleador, empero, el empleador en el presente asunto, debe hacer el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o acción judicial.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción, formuladas por la demandada, junto a la de prescripción igualmente según lo indicado en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en esta instancia. Tásense (acta de f.° 314 a 315, en relación con el CD de f.° 313, ib). Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, al decidir el recurso de apelación de la accionada, confirmó la primera decisión. Dijo que la discusión se centraba en que la empleadora no cotizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duró la relación laboral al no estar obligada a ello, siendo indiscutida la existencia del contrato y su vigencia entre el 9 de enero de 1981 y el 7 de octubre de 1988.

Explicó que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para nacionales o extranjeros vinculados a otra persona, mediante un contrato de trabajo presunto o expreso; que dicha norma creó el Instituto de Seguros Sociales como una institución autónoma, con personería jurídica y patrimonio propio; que en su artículo 72 previó que las prestaciones reglamentadas en esa ley, que venían causándose a cargo de los empleadores, a la luz de disposiciones anteriores, se seguirían rigiendo por estas, hasta que el ente de aseguramiento las fuera asumiendo.

Precisó que el Decreto 1993 de 1967, aprobatorio del Acuerdo 257 de ese mismo año, ordenó la inscripción al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM, de todos los patrones, quienes tenían que inscribir a sus trabajadores que desarrollaran actividades extractivas del petróleo y sus derivados; que mediante Resolución n.° 4250 de 1993, se Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 6 estableció el 1° de octubre de esa anualidad como la fecha de inicio de la inscripción al ISS para las personas naturales y jurídicas de derecho privado, sus contratistas independientes y trabajadores de estos, que se dedicaran a las mencionadas labores, atendiendo las zonas donde hubiera cobertura y llamado a inscripción. Anotó que la obligación patronal de afiliación no nació automáticamente con la expedición de la citada ley, sino que se materializó de forma paulatina; que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 no existía un sistema integral de pensiones; que únicamente los empleadores cuyo capital superara los $800.000 asumían directamente el reconocimiento de las pensiones al cumplimento de la edad y tiempo de servicios, el cual se debía prestar a la misma empresa, pues no era posible acumular labores para diferentes empleadores; que el ISS empezó a asumir progresivamente las pensiones de los trabajadores privados, ora por afiliación directa de estos, ora por la sustitución de la obligación en cabeza de los dadores del empleo antes mencionados.

Reflexionó que ese fue el motivo por el cual el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reguló los requisitos para adquirir el derecho pensional por vejez; que en su parágrafo 1°, literal c) dispuso la forma en que los periodos laborados con anterioridad a su vigencia habrían de computarse para efectos del cumplimento de las exigencias pensionales allí entronizadas, autorizando la sumatoria de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones, siempre que el contrato de trabajo estuviere Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 7 vigente o se hubiese iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la ley general de seguridad social, lo que no ocurría en este asunto.

Acotó que, si bien no desconocía los supuestos anteriores, lo cierto era que los cambios jurisprudenciales orientaban que las circunstancias específicas del actor le ocasionaron una situación desfavorable que resultaba inequitativa a la luz de los principios que rigen el ordenamiento jurídico; que desde la sentencia CSJ SL9856- 2014, la Corte orientó que no puede eximirse al empleador de su responsabilidad por los periodos efectivamente laborados por su trabajador, bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones; que tal postura se ha ratificado en las decisiones CSJ SL7300-2014, CSJ SL7884-2015, CSJ SL16086-2015 y CSJ SL7647-2015, de las que también afloraba que no era aplicable el descuento del aporte que le correspondería al trabajador.

Concluyó que el cálculo actuarial ordenado en primera instancia está ligado al derecho a la seguridad social y no corresponde a una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino a la aplicación de los principios y valores superiores, así como a la interpretación de un contexto histórico (f.° 325 a 328, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la primera decisión y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial2022040119861» cuaderno de la Corte digital) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 5° del Decreto 1993 de 1964; 1° del Decreto 1887 de 1994, así como los preceptos 48 y 53 de CP, «lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993».

Precisa que está conforme con las conclusiones fácticas relacionadas con que: i) el extrabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 9 de enero de 1981 y el 7 de octubre de 1988 y, ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio, pues como empresa petrolera solo fue después del mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de ese año, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 9 vejez de sus trabajadores.

Aduce que el juez de la apelación erró al considerar que era su obligación pagar un cálculo actuarial por el periodo durante el cual perduró el vínculo del solicitante, puesto que Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución n.° 4250 de 1993, que fue expedida en desarrollo del artículo 5° del Decreto 1993 de 1967; que ello devino en la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del artículo 1° del Decreto 1887 de 1994.

Asegura que la única disposición aplicable al caso sub judice «y cuyo análisis fue aplicado de una forma aislada a su tenor literal», era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que estableció cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez; que en su parágrafo 1°, literal c), expresamente exige que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso.

Asevera que tal requisito fue demandado ante la Corte Constitucional alegando que vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores, cuyo contrato ya había terminado a la fecha de Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 10 expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción, que es lo que ocurrió con las empresas petroleras; que en la sentencia CC C506-2001, la alta corporación declaró la exequibilidad de la norma y del artículo 115 del mismo compendio; que en sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319 se señaló la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al realizado mediante la Resolución n.° 4250 de 1993.

Estima que, al no haber incurrido en omisión alguna y al haber terminado el vínculo contractual laboral antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no debe asumir prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, bono, título pensional o, en este caso, cálculo actuarial. Sostiene que, […] si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que la señora (sic) JAIME HERNANDO VELÁSZQUEZ ALONSO laboró con la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; de igual manera, cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que no hubiere condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Refiere que el canon 72 de la Ley 90 de 1946 no establece la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, sino que se alude al aporte previo señalado en cada caso, por Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 11 no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con aquellas. Apunta que la obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban vinculados con las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y de efectuar los respectivos aportes, solo surgió con la Resolución n.° 4250 de 1993, por ser esta la que fijó la fecha de iniciación de la inscripción de los trabajadores dedicados a esta actividad económica, aunque con anterioridad se estableció que este tipo de empresas debían inscribirlos, dicho deber estaba condicionado a que se hiciere la convocatoria de inscripción. Expone que, […] El Tribunal debió llegar a la conclusión que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para [ac]ceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que en el caso de las empresas petroleras solo se materializó con la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993, expedida por el Instituto de los Seguros Sociales.

No deben confundirse, como lo hizo el Tribunal, las dos obligaciones pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir los trabajadores de dichas empresas (f. ° 3 a 9, archivo, ibidem). Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Alega que el CPTSS permite a los falladores de instancia apreciar libremente las pruebas allegadas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos por las partes, de modo que se convierte en una obligación para el juez analizar el conjunto del material probatorio atendiendo la aplicación de las reglas de la lógica, la experiencia, las circunstancias relevantes del pleito y la conducta adoptada por las partes, para tomar sus decisiones; que, en ese orden, teniendo la libertad de apreciación bajo los linderos anotados, no cualquier yerro es susceptible de ser materia del recurso de casación. Reproduce en su totalidad el cargo, así como las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL1387-2020 y CSJ SL3048-2018, y apartes de la providencia CC T784-2010 (archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_MemorialDePartesEintervinientes_ 2022095449044», ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Más allá del desvío en el que incurre la impugnante, al entremezclar las modalidades de trasgresión de la ley previstas en la causal primera del recurso no ordinario, la Sala evidencia un conflicto de legalidad bien definido, consistente en que al Tribunal se le endilga la errónea interpretación de las normas de la proposición jurídica, lo que lo condujo considerar que la recurrente debía pagar un cálculo actuarial por el periodo laborado por el extrabajador, Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 13 a pesar de que, para dicha fecha, la empresa no había sido llamada a inscripción obligatoria.

Cumple precisar que las siguientes conclusiones fácticas resultan indiscutidas en sede extraordinaria: i) el ex trabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 9 de enero de 1981 y el 7 de octubre de 1988 y, ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio, pues como empresa petrolera solo lo fue después del mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de ese año, asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

En ese escenario, contrario a lo alegado por la censura, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa decisión, la segunda instancia no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, al concluir que la empleadora debía pagar a Colfondos S. A. el valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante prestó el servicio y no fueron cotizados al ISS.

Al respecto, huelga anotar que a partir de la providencia CSJSL9856-2014, la Corte adoptó de manera pacífica y uniforme el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

En dicha decisión se asentó que: 1) Siendo cierto el carácter transitorio del régimen de Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 14 prestaciones patronales, no podía estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no lo excluyó de ese gravamen. 2) Si bien no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del ISS, lo cierto es que el trabajador no podía ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, pues esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. 3) Si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no podía obviarse o imponérsele al trabajador la afectación de su derecho a la pensión. 4) Aunque los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, dispusieron que los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicaba la liberación de toda carga económica.

Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 15 Tal reflexión, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. 5) Cuando la situación pensional se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se debe tener en consideración que en su literal c) del parágrafo 1º, dispone que para reconocer la prestación por vejez tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

En tal sentido, la postura en mención, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020.

Destáquese también que, en la sentencia CSJ SL2138- 2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 16 los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Además, en la decisión CSJ SL3892-2016, se reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización y fue llamada a efectuarlos obligatoriamente cuando el contrato de trabajo del reclamante ya había fenecido.

Presupuestos que están cumplidos en este asunto para aplicar la línea jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén: Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 17 ARTÍCULO 72.

Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTÍCULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Luego entonces, si lo discurrido se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a la que se remite la Sala.

Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 18 No sobra mencionar que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la CP, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021).

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, en la medida que las normas aplicadas sí eran las llamadas a gobernar la resolución del litigio y, en todo caso, fueron interpretadas correctamente. Sin embargo, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas, que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión a su beneficiario, no es suficiente la realización del mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se requiere: i) que Colfondos S. A. elabore el cálculo referido y, ii) que Primax Colombia S. A. pague al sistema de seguridad social en pensiones el total de lo calculado, sin perjuicio de que, posteriormente, repita en contra del señor Jaime Hernando Velásquez Alonso por la cuota parte que éste debe asumir.

Tal consideración en virtud a que así quedó fijado por los jueces de instancia y se mantiene incólume por no haber prosperado el recurso extraordinario y porque la porción a cargo del trabajador no fue objeto de discusión. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 91115 SCLAJPT-10 V.00 20 del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario laboral que instauró JAIME HERNANDO VELÁSQUEZ ALONSO a PRIMAX COLOMBIA S. A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.