República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación N°. 52793 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL2916-2014 Radicación N° 52793 Acta N°. 7 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2011, en el proceso ordinario que JESÚS ANTONIO IBARRA IBARRA le promovió a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES: JESÚS ANTONIO IBARRA IBARRA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 10 de febrero de 2007, con los reajustes anuales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las mesadas atrasadas y las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones adujo, que fue calificado por medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el decreto 917 de 1999 y la ley 952 de 2005, determinándose una merma de la capacidad laboral del 56.26 %, a partir del 10 de febrero del 2007; que tal discapacidad es producto de una « Cardiopatía isquémica con revascularización percutánea, condroma sacro con ablación de raíces desde S3 »; que presentó solicitud de pensión de invalidez ante la demandada pero le fue negada con el argumento de que el asegurado cotizó al ISS en forma interrumpida un total de 121 semanas, de las cuales 121 semanas se hicieron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas para efectos de la prestación solicitada y que acredita 121 semanas de cotización al sistema de pensiones entre la fecha en que se le efectuó la primera calificación del estado de invalidez, cuando en ese mismo periodo de tiempo debió acreditar 215 semanas de cotización, no siendo procedente otorgar la prestación económica solicitada por no reunir los requisitos exigidos; presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 21 de julio de 2009, en que se manifiesta un error al computar las semanas realmente cotizadas y al calcular el 20% de fidelidad en el sistema; tales recursos no han sido resueltos por el Instituto de Seguros Sociales.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones incoadas, aseguró que no le constan los hechos planteados, salvo en lo relacionado con la solicitud de la prestación económica de Invalidez que hizo y los motivos por los cuales se negó la petición. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, prescripción, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y compensación (folios 30 a 33).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de julio de 2010, y con ella, el Juzgado Segundo adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto demandado a las pretensiones incoadas (folios 59 al 64). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia, en cuanto fulminó condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ordenando el reconocimiento y pago al actor de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 10 de febrero de 2007, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como el pago de los interese previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y las costas.

Explicó el Tribunal que la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado es la que define la normatividad que debe aplicarse, considerando que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 no consagró un régimen de transición en relación con esta prestación; que como la discapacidad del asegurado se estructuró el 10 de febrero de 2007 (folio 6 y 7), necesariamente debe concluirse que su situación está regulada por lo dispuesto en la ley 860 de 2003, que entró a regir el 26 de diciembre de esa misma anualidad.

Adujo que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dispuso los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero que en lo relacionado con la exigencia de la fidelidad al sistema, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia de Constitucionalidad 727 de 14 de octubre de 2009, ya que estas exigencias constituían una medida regresiva en materia de seguridad social que no tiene justificación. Que según la Resolución 018830 del 30 de junio de 2009, el ISS explicó que el asegurado tiene una pérdida de su capacidad laboral del 56.26%, estructurada el 10 de febrero de 2007 y que durante su historia laboral cotizó un total de 121 semanas, de las cuales todas corresponde a los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez.

Agregó que l as consecuencias de la mora patronal, imponen que para los afectados pensionales se contabilicen cotizaciones de los trabajadores subordinados que no hayan sido cubiertas, pero que se entienden causadas cuando se prestó el servicio, mientras no haya declaración de inexistencia de las mismas cuando no obstante la diligencia de la administradora de pensiones en la gestión de cobro, se consideraron de imposible recaudo, hecho este que no fue alegado ni probado por el Instituto demandado.

Al efecto, reprodujo algunos apartes de la Corte de 21 de septiembre de 2010, radicación 38098. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, se revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

VII. PRIMER CARGO Textualmente aseguró que « La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 45 de la ley 270 de 1996 y por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el 1º de la ley 860 de 2003.» Señaló que el artículo 29 de la Constitución Política estatuye que « nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistente al acto que se le imputa», por lo que según dicho precepto se le impone al Tribunal de instancia el deber de haber aplicado el artículo 1º de la ley 860 de 2003, sin tomar en consideración la modificación que en cuanto a su contenido material resulta de la sentencia C – 428 de 1º de julio de 2009, pues para el 10 de febrero de 2007, se encontraba en vigor el aparte de la norma declarada parcialmente inexequible en dicho fallo, según la cual entre los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el afiliado al sistema declarado invalido debía acreditar su fidelidad de cotización en no menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Advierte que no juzgar al Instituto de Seguros Sociales conforme al texto del artículo 1º de la ley 860 de 2003, vigente para el día 10 de febrero de 2007, que era la ley preexistente al acto imputado, entraña una grave vulneración del derecho constitucional que tiene quien es juzgado bajo un debido proceso judicial; precisa que en el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, se establece que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional « sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario».

Por este motivo señaló, que únicamente para los casos en que la pensión de invalidez se haya causado con posteriormente a la sentencia C- 428 de 1º de julio de 2009, se ajusta al orden jurídico reconocer dicha pensión sin exigir que se acredite la fidelidad de cotización para con el sistema que preveía el artículo 1º de la ley 860 de 2003 antes de dicho fallo.

VIII. SEGUNDO CARGO Lo planteó textualmente así: « La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política u por haber interpretado erróneamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, el artículo 45 de la ley 270 de1996 y el artículo 1º de la ley 860 de 2003.» Señaló que « si la Corte Constitucional al proferir la sentencia C- 428 de 1º de julio de 2009 no resolvió “lo contrario” sobre el efecto futuro que tienen “las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, viola la ley un juez que por haber interpretado erróneamente el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y no haber acatado el efecto de cosa juzgada de dicha sentencia, no aplica los apartes del artículo 1º de la ley 860 de 2003, que subrogo el artículo 39 de la ley 100 de 1993».

Advierte una violación a la ley en la sentencia impugnada por haber interpretado erróneamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en el cual se establece que los intereses de mora corresponden legalmente a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor que ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida. Indicó que para el 10 de febrero del 2007, fecha en donde se estructuro la invalidez del demandante, no era exigible la obligación de pagar las mesadas pensionales por concepto de la pensión de invalidez, puesto que para ese momento el artículo 1º de la ley 860 de 2003, además del requisito de haber sido declarado invalido el afiliado, se exigía fidelidad de cotización para con el sistema sea menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumple 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

IX. TERCER CARGO Textualmente se dijo: « La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la ley 860 de 2003. La violación final de dichas normal sustanciales fue consecuencias de la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (subrogadas por los artículos 12 y 18 de la ley 712 de 2001), pues dichas normas procesales regulan formas propias del juicio que han debido ser observadas a plenitud para juzgar al Instituto de Seguros Sociales, en acatamiento del mandato constitucional de garantizar el derecho al debido proceso judicial» Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1º.

No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó que existiera mora en el pago de los aportes por alguno de los empleadores de Jesús Antonio Ibarra Ibarra 2º. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se precisó la cantidad de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales a nombre de Jesús Antonio Ibarra Ibarra.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda (folios 2 al 5), el documento que contiene el dictamen médico legal mediante el cual el ISS calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante (folios 6 y 7), la resolución No. 18830 de 30 de junio de 2009 (folios 8 y 9), la contestación a la demanda (folios 30 a 33), la fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor (folio 15), y las historias laborales (folios 12 a 14, 34 a 35 y 43 a 44).

Expone que tan deficiente es la demanda en lo atinente a los hechos y omisiones que fundamentan las pretensiones, que de no haberse afirmado que el 6 de febrero de 2009 se le determinó una merma de capacidad laboral del 56.26%, a partir del 10 de febrero de 2007, « la pensión de invalidez pretendida por Jesús Antonio Ibarra Ibarra no hubiera tenido en verdad causa alguna, pues no puede considerarse como causa petendi que el día 24 de febrero de 2009 él hubiera solicitado al instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez y que éste se la hubiera negado mediante la resolución 18830 de 30 de junio de 2009», pues destaca que es obligación que la ley impone al demandante de afirmar y determinar la causa pretendi, pues así resulta de lo regulado en el artículo 12 de la ley 712 de 2001, al exigir que la demanda contenga los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones.

Que además, la sentencia condenatoria se dicta tomando en cuenta hechos diferentes a los aducidos por los litigantes, ni en la demanda ni en la contestación de la demanda y que, por consiguiente no han sido discutidos en el juicio, razón por la cual necesariamente deviene ilegal por violar las formas propias de enjuiciamiento y el derecho de defensa constitucionalmente garantizado con el derecho fundamental, es por este motivo que se solicita la anulación de la sentencia por ser violatoria de la ley.

X. CUARTO CARGO Lo planteó textualmente así: «La sentencia violó la ley sustancial porque aplico indebidamente los artículos 46 y 141 de la ley 100 de 1993. También provino la violación de la ley sustancial de la infracción directa de los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 y de la interpretación errónea del artículo 24 de dicha ley.” En el desarrollo del cargo advierte que “ siempre que se trate de una controversia referente al Sistema de Seguridad Integral, como aquí ocurre, los principios que de conformidad con el texto original del artículo 48 de la Constitución Política son los de eficacia, la universalidad y la solidaridad ” el acto legislativo 14 de 2005, agrego los de integridad, unidad y participación, por lo que la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte son administradoras de unos dineros de quienes aportan cumplidamente al sistema.

Que el artículo 22 de la ley 100 de 1993, es igualmente claro al preceptuar que el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador, la infracción directa corresponde a la no aplicación de este artículo habiéndolo debido serlo, pues debe recordarse que entre las características del sistema general de pensiones, además de la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes, es la del pago de los aportes establecidos en la ley 100 de 1993.

XI. QUINTO CARGO Textualmente se dijo: «La sentencia violó la ley sustancial porque interpretó erróneamente el artículo 22 y 24 de la ley 100 de 1993 y porque aplicó indebidamente el artículo 141 de dicha ley, al igual que aplicó indebidamente el artículo 1º de la ley 860 de 2003». Señaló que «De acuerdo a la ley, el empleador es el exclusivo responsables del pago de los aportes y es a su cargo que debe quedar el cubrimiento de cualquier riesgo cuando él no paga las correspondientes cotizaciones.

Es por ello que el reconocimiento de la pensión de invalidez encontrándose en mora de pagar los correspondientes aportes el empleador, no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total; y a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema debe igualmente acudirse de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994, o sea, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deudas».

En consecuencia precisó, que esa es la razón por la cual se torna elemental considerar, que no procede la condena al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. XII. LA RÉPLICA En resumen, la oposición a los anteriores cargos se circunscribió a la manifestación que se hace en el sentido de que la sentencia cuestionada no transgredió la ley sustancial, ya que la decisión del Tribunal se hizo con apego a las normas vigentes, y al cumplimiento del demandante de las exigencias allí previstas, para lo cual pone de presente que el resultado aritmético de las 218,5715 semanas, se obtuvo de la certificación que expidió la propia entidad demandada.

Agregó, que si bien allí se reportan lapsos en mora de cotizaciones, no es viable desconocer esos guarismos por ser imputables a la inacción de la entidad de seguridad social, a pesar de contar con los mecanismos legales para su recaudo, para lo cual se refirió al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, rememorando las sentencias de la Corte Suprema, contenidas en los radicados 38098 y 35777.

XIII. SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los cinco cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, comparten una misma proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

El Tribunal para acceder al reconocimiento a favor del demandante de la prestación económica pretendida, dio por demostrado que al demandante le fue dictaminada una pérdida de su capacidad laboral del 56,26%, estructurada el 10 de febrero de 2007, por lo que la norma vigente que gobierna la pensión de invalidez es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; así mismo dedujo, que el asegurado cotizó en los últimos 3 años anteriores a su discapacidad 121 semanas, esto es, más de las 50 que se exigen en la citada normativa, requisito que consideró como suficiente para el reconocimiento de la pensión impetrada, aun cuando aludió también a la exigencia de la fidelidad al sistema que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 556 de 2009, la que encontró demostrada incluyendo cotizaciones que no habían sido sufragadas por el empleador, en tanto consideró que debían contabilizarse, para lo cual trascribió apartes de la sentencia de la Corte SL., 21 de septiembre de 2010, Rad. 38098.

El censor por su parte, controvierte no solo el haber tenido en cuenta el Tribunal las cotizaciones en mora del empleador para computar la densidad de aportes necesarios, sino también el tema relacionado con el requisito de la fidelidad al sistema de pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues considera que la prestación económica pretendida se genera con el pago efectivo de los aportes y el cumplimiento de los supuestos vigentes para el momento en que se causó el derecho, a pesar de que la sentencia C-428 del 10 de julio de 2009, eliminó la exigencia ya indicada.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las SL., del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, Rads. 46825, 44424 y 48331, se dijo: De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión. De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, la Corte precisó: El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora.

Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: (…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala).

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal”. De otro lado, en cuanto atañe a la consecuencia derivada de la mora del empleador en la cancelación de los aportes, ya que el censor pretende que las cotizaciones no realizadas por el empleador del actor, no sean tenidas en cuenta para contabilizarlas y así deducir una densidad de aportes inferior al mínimo que se exige para acceder a la pensión de invalidez que se reclama, debe precisarse que el Tribunal no transgredió ninguna de las disposiciones legales denunciadas en el cargo, al tener en cuenta los aportes en mora que no sufragó en su debido momento el empleador del afiliado y, menos aún, cuando dedujo que al sumarlas arroja un total de 218,5715 semanas cotizadas, con lo cual concluyó que se satisfacen las exigencias para acceder a la prestación económica incoada, pues ese es el criterio que ha mantenido la Corporación desde las sentencias CSJ SL, 22 jul y 26 ago. 2008, rads 34270 y 31063, respectivamente, en las que se rectificó la posición que en sentido contrario se tenía, tal cual lo reseñó el juzgador y más recientemente se corroboró en las CSJ SL, 24 abril 2012, rads 38966 y 40243.

En efecto, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a la ley que se denuncian, ni encuentra la Sala razones para variar su línea jurisprudencial sobre el tema objeto de estudio.

Lo anterior no obsta para dejar a salvo las acciones que la entidad de seguridad social puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL., 26 ago. 2008, Rad. 31063 y se reiteró en la CSJ SL, 25 jul. 2012, Rad. 40852.

Por lo visto los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 11 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por JESÚS ANTONIO IBARRA IBARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.300.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 26