Radicación n.° 52422 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2915-2018 Radicación n.° 52422 Acta 20 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR MANUEL GUTIÉRREZ COMAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 14 de diciembre de 2010, en el proceso instaurado por él contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE LOS SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN RETIRO DEL ATLÁNTICO, «ACOLSURE - ATLÁNTICO». 1.

ANTECEDENTES El señor Oscar Gutiérrez Comas demandó a la Asociación Cooperativa de los Suboficiales de las Fuerzas Militares en Retiro del Atlántico, en adelante Acolsure, para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 22 de junio de 2000, más la indexación. Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que trabajó para la demandada desde el 1° de febrero de 1976 hasta el 21 de junio de 2000; que fue despedido sin justa causa cuando tenía un tiempo superior a los 10 años, lo que derivó en una demanda con acción de reintegro que nunca prosperó, pero, que logró el pago de los salarios causados desde el 14 de enero de 1992 hasta la fecha de terminación de la relación laboral; que fue inscrito al ISS, entidad que no le reconoció la pensión por no tener el número de cotizaciones requeridas, debido a que desde 1990 la demandada dejó de cotizar.

Mediante auto del 23 de enero de 2007, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Asociación Cooperativa de los Suboficiales de las Fuerzas Militares en Retiro del Atlántico «Acolsure-Atlántico».

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del 19 de diciembre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la sentencia apelada por la parte demandante, mediante fallo del 14 de diciembre de 2010. Como fundamento de esa decisión, sostuvo el ad quem que no había lugar a la pensión de vejez a cargo de la demandada, porque ésta afilió al accionante al Instituto de Seguros Sociales y realizó las cotizaciones correspondientes para el Sistema General de Pensiones, por lo que la prestación se subrogó en ese organismo de seguridad social.

Continuó su explicación así: No es de recibo acceder a lo solicitado por el demandante bajo la invocación del Art. 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que ese precepto legal exigía mil semanas cotizadas en cualquier tiempo y 60 años de edad como presupuestos para tener derecho a la pensión de vejez, pero resultaría inoperante, en el sub lite, porque no se registró incumplimiento en la patronal de afiliar y cotizar para el ISS; y además, el interregno dejado de cotizar, en el extremo de tener por cierto lo alegado en los hechos de la demanda, no superó 13 años, período que alberga menos de aquella densidad de semanas descritas en el precepto legal citado al comienzo de este apartado.

Señaló el ad quem, para que el empleador asuma la obligación de pagar la pensión cuando dejó de realizar las cotizaciones, el tiempo que no se cotizó corresponde a la cantidad de semanas exigidas por el num. 2 del art. 33 de la Ley 100 de 1993.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se acceda a las súplicas de la demanda a que hubiere lugar y se condene en costas a la demandada». Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado.

1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo, manifestó que no comparte la sustentación jurídica del Tribunal, al considerar que no superaba 13 años de cotizaciones, y por lo tanto, no era merecedor de la pensión legal de vejez, siendo que realmente estuvo vinculado a la demandada por 24 años, y que a partir de 1990, su empleador dejó de efectuar aportes.

Concluyó: «Lo que dispuso la Ley en aquellos casos en que no se obtenga reconocimiento pensional por ausencia atribuible al patrono de requisitos de densidad de semanas, su asunción y obligación estará en cabeza de este como se dijo en los mismos términos y condiciones en que lo hubiese asumido el I.S.S.; por lo que consideró que el Tribunal le dio una interpretación errónea al articulado conllevando a una desviación jurídica del propósito de la Ley dando al traste con las posibilidades del actor de obtener su pensión de vejez a cargo exclusivo del empleador.» 1.

CONSIDERACIONES Si bien el demandante no señaló concretamente cuál es la actuación que debe realizar la Corte como Tribunal de instancia, lo cierto es que esa falencia resulta fácilmente superable de la lectura del cargo y su demostración, a partir de los cuales no queda duda de que lo pretendido, es que, una vez casada la sentencia recurrida, se revoque la de primer grado y se condene a la demandada a pagar la pensión legal de vejez.

El sendero escogido por el recurrente presupone que no existe ninguna controversia en cuanto a: (i) que el demandante trabajó para la demandada desde el 1 de febrero de 1976; (ii) que fue afiliado por su empleador al ISS y; (iii) que la vinculación laboral se extendió hasta el 21 de junio de 2000. Asimismo, es claro que cuando se alega la violación de la ley sustancial por la vía directa a través de la interpretación errónea, es menester « efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto entendimiento que surge de su texto» (CSJ SL, 12 may. 2009, rad. 32.637).

Si bien no se plantea de manera nítida en la demostración del cargo, por amplitud se infiere que lo que le reprocha la censura al Tribunal, es haber entendido que, para que el empleador asuma la obligación de pagar la pensión en los casos en que ha dejado de realizar cotizaciones, el tiempo no cotizado debe corresponder a la cantidad de semanas exigidas por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En cambio, para el recurrente, la interpretación correcta consiste en que, en esos eventos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo laborado. Para la Corte, no le asiste razón a la parte demandante al denunciar la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues, a decir verdad, el Tribunal no le dio un alcance distinto al que contiene esa preceptiva.

En efecto, la sentencia impugnada comprendió que la norma sustancial cuya violación se acusa, exige 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 60 años de edad como requisitos para acceder a la pensión legal de vejez. Pero, negó las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que no le correspondía al empleador asumir el reconocimiento de esa prestación, debido a que afilió al extrabajador al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS, por lo que se subrogó en esa entidad de seguridad social, sin que tal consecuencia se desvirtuara por la omisión patronal de realizar las cotizaciones, pues ello tuvo lugar desde 1990.

En verdad, del texto literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se desprende que el empleador quede obligado a pagar la pensión legal de vejez cuando omite el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, en los casos en que ha cumplido con la obligación de afiliar al trabajador, con lo cual queda sin sustento la tesis del recurrente.

Además, no se denunció la vulneración de ninguna norma del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, lo que con estrictez era exigible, dado que el Tribunal se refirió a esa normatividad para sostener que la prestación fue subrogada, y que, por ende, no podía condenarse a la demandada a pagar la pensión de vejez. En todo caso, si se pasara por alto esa omisión, igualmente habría que declarar el acierto del Tribunal al sostener que la pensión pretendida por el accionante, se subrogó en el Instituto de Seguros Sociales, pues eso es lo que preceptúa el numeral 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. La primera de las normas mencionadas estipula: Art. 259, núm. 2°: Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Se sigue de lo dicho que, si la demandada afilió al demandante al ISS, subrogó totalmente en éste la prestación reclamada, atendiendo a que la relación laboral que existió entre las partes inició después de la fecha en que el instituto asumió el riesgo. Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, GJ CLIX, n° 2400, pág. 575, reiterada en la CSJ SL, 23 may. 2001, rad. 15463, y en la CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611; en aquella oportunidad dijo la Corte: Los demás trabajadores, o sea aquellos que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían completado 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento.

Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez, por virtud de esos mismos preceptos y de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 76, inciso 1º, de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esa subrogación, que comporta que el ISS asuma el riesgo de vejez, y de contera, la obligación de reconocer la pensión, no desaparece por el hecho que el empleador se encuentre en mora de realizar las cotizaciones. En esa dirección se pronunció esta Corporación en la sentencia CSJ SL6035-2015 cuando señaló: En síntesis, la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.

De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones. En tales condiciones, el Tribunal no pudo incurrir en la desinteligencia enrostrada por el recurrente, razón suficiente para dejar incólume la decisión impugnada. Sin costas en el recurso de casación, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró OSCAR MANUEL GUTIÉRREZ COMAS contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE LOS SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN RETIRO DEL ATLÁNTICO «ACOLSURE - ATLÁNTICO».

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00