5 República de Colombia Cale Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Dosceneestión N. 3 JORGE PFtADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2914-2022 Radicación n.° 87426 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JESUCITA SÁNCHEZ PALACIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de octubre de 2019, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, hoy PAR ISS-FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO, FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Jesucita Sánchez Palacios pidió se declarara que, desde el 11 de junio de 2005, ocupa el cargo de Profesional Universitario grado 27 o el que se demuestre, que no el de Auxiliar de Servicios Administrativos grado 11, en el Departamento de Atención al Pensionado, en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en Liquidación. Así mismo, que tiene derecho a que la accionada «recategorice, reubique o SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87426 reclasifique su contrato individual de trabajo», en el cargo indicado.

Solicitó se ordenara la nivelación salarial y prestacional, legal y extralegal. También, se condenara a la demandada a pagarle los salarios correspondientes al cargo de profesional universitario grado 27 y reajustar los sufragados desde junio de 2005; en adelante, la nivelación salarial y prestacional entre el cargo de auxiliar de servicios administrativos grado 11 y el de profesional universitario grado 27, incluidos los incrementos salariales de cada ario, conforme al artículo 39 de la convención colectiva de trabajo; igualmente, los incrementos anuales de salario por servicios prestados con «descongelamiento» por los arios 2002 a 2011 y los causados con posterioridad, de acuerdo al artículo 49 ibídem o, en su defecto, los incrementos sin el descongelamiento previstos en la norma convencional.

Igualmente, el reajuste de las prestaciones sociales, y las vacaciones, «hasta la fecha de vinculación con la entidad»; además, la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales o, en su lugar, la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y demás rubros legales y convencionales.

También, se ordene su registro como trabajadora oficial en el grado 27, mientras dure su vínculo contractual, el. reajuste de las cotizaciones a la seguridad social, la prima de navidad por todo el tiempo que ha durado la relación de trabajo como auxiliar, desde el 9 de octubre de 1995 hasta SCLAJPT-10 V.00 2 6 Radicación n.° 87426 mayo de 2005 y como profesional universitario grado 27, desde junio de 2005 hasta la fecha en que culmine la relación contractual.

Pidió que si se produce su desvinculación, se ordene su reintegro al cargo de profesional grado 27, de acuerdo con la convención colectiva; subsidiariamente, la indemnización convencional o la legal por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, con el salario de este cargo o el que aplique seg-ú.n su perfil laboral, de acuerdo con la convención y la indexación. Pidió condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la accionada por contrato de trabajo el 9 de octubre de 1995 como auxiliar de servicios administrativos grado 11, en el departamento de atención al pensionado; que la nomenclatura, clasificación y escala salarial de la accionada, está determinada en función de los conocimientos, la formación académica y la experiencia. Relató que fue inscrita en un cargo del nivel auxiliar, en el área administrativa, pero desde su vinculación siempre ejecutó labores de categoría superior y, desde junio de 2005, le asignaron funciones del nivel profesional, pero no fue reubicada, ni recategorizada, a pesar de ejecutar actividades similares, iguales responsabilidades, eficiencia, mismo jefe e incluso, con formación académica superior a la de otros funcionarios.

Mencionó las funciones específicas que ha ejecutado desde que se vinculó y los nombres de quienes desarrollaban su trabajo en similares condiciones, horario, exigencia, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87426 responsabilidad y eficiencia. Que el salario como auxiliar era de $1.166.710, mientras el de profesional universitario grado 27, que realiza desde hace más de 8 arios, es de $2.833.200.

Expuso que en la convención colectiva de trabajo, se acordó congelar la retroactividad de las cesantías, sus intereses, los incrementos por servicios prestados, los auxilios de alimentación y transporte, entre otros, de 2002 a 2011, con el fin de salvar la entidad; que el pacto se incumplió, porque se ordenó la liquidación de la entidad y, por ello, la forma de calcular el valor de esos rubros volvió a ser la inicialmente convenida.

Aludió a las cláusulas de reintegro y de indemnización extralegal; dijo que agotó la reclamación administrativa el 18 de diciembre de 2013. La accionada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, violación del principio de igualdad con los trabajadores que participaron del proceso de promoción y ascenso, violación de las normas sobre creación, provisión y remuneración de cargos, inexistencia de indemnización moratoria, pago de lo no debido, prescripción, compensación indexada, e imposibilidad de condena en costas.

Adujo que la demandante ha ejercido funciones de auxiliar administrativo y así fue reintegrada por decisión del 25 de enero de 2002, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y no se le ha ordenado realizar actividades diferentes; tampoco, ha ejercido como abogada, ni existía el cargo en la planta de personal. Adicionalmente, no ha SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 87426 liderado procesos en que se requiera de su formación académica, ni ha ejecutado funciones de mayor responsabilidad distintas a las de auxiliar y la retribución devengada es la definida por la ley.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de mayo de 2018, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín (fi. 543) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada, y condenó en costas a la actora, quien apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Salvo la prima de navidad, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia. Por aquel concepto, impuso $4.545.466 indexados a partir del 1 de enero de 2014; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, con costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso, memoró que para absolver, entre otras consideraciones, el juez de primer grado dedujo improcedente la recategorización, debido a que no quedó demostrado que la demandante hubiera prestado servicios en el cargo pretendido. Ubicó el problema jurídico planteado en 2 vertientes; una, concerniente a la nivelación salarial que imponía una comparación con otro trabajador; la otra, la reubicación por cumplir requisitos para un cargo superior.

Estimó que la SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87426 actora las mezcló en la demanda, en procura de alcanzar un resultado favorable a sus intereses (fi. 12 reverso), pues impetró una recategorización con base en el cumplimiento de los requisitos previstos en la Resolución 2800 de 1994 y, al mismo tiempo, adujo el ejercicio de funciones iguales a las de un profesional universitario grado 27.

Acotó que «tal amalgama de circunstancias de hecho y de derecho en verdad no se encuentran razonablemente entramadas», pues perseguían el derecho sobre la base del cumplimiento de las exigencias para ocupar un cargo de mayor categoría, sin observar que «la comparación de calidades, funciones, rendimientos y demás criterios», debía ser el punto de partida para analizar lo pretendido.

En relación con lo primero, estimó que no era razonable esperar que un procedimiento reglado pudiera ser inobservado, a partir de inferencias lácticas; ello significaría, dijo, modificar unilateralmente todos los contratos de trabajo y dejaría la entidad, sin empleados que operaran en los cargos de más baja categoría. Concluyó que con fundamento en los artículos 31 y 33 del convenio colectivo de trabajo (fi. 304), el ascenso pretendido por vía de la supuesta realidad vivida por la actora, debía surtir un trámite que imponía «la existencia previa de una aspiración por parte del asalariado», según los términos del segundo precepto, que surge en virtud del análisis que elabore la entidad sobre los cargos susceptibles de reubicación y, ahí sí, conforme la disponibilidad y «consolidación institucional, pueda llevarse SCLAJPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 87426 materialmente a cabo la reubicación del trabajador siempre y cuando cumpla con los requisitos ( )».

Dicho procedimiento, acotó, es lógico y razonable pues, de no darse, podría generar consecuencias de tipo administrativo, además de una situación de hecho modificatoria de lo acordado en el contrato de trabajo por el que se vinculó como auxiliar administrativa grado 11. Expuso que la recategorización que la accionante pidió a la empleadora (fls. 32 a 43), requería un trámite para verificar la existencia de una vacante para el cargo pretendido, pues esa solicitud no representaba la obligación de encontrar un lugar que se ajustara a su nueva capacidad.

Sobre la nivelación salarial por el desempeño de funciones idénticas a las de otro grupo de trabajadores con un grado superior, acudió al criterio asentado por la Corte. Si existe un manual de funciones generales, dijo, quien aspire a la remuneración fijada para un empleo superior, debe demostrar que cumplió las funciones del cargo de mayor nivel, de suerte que no era la entidad la que debía desvirtuar las condiciones en las que se ejecutó la relación laboral, como lo pregona la apelante.

Tras referirse al debate suscitado en el proceso que culminó con la expedición de la CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 35593, destacó que la Corte había estimado que no bastaba comparar las funciones generales de cada nivel y naturaleza del cargo, ni exponer que se trataba de una profesional, pues SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87426 ello solo constituye una aproximación, sin la entidad requerida para aplicar la nivelación salarial.

En ese orden, acotó, debía estar probado que la actora desplegó las mismas funciones de la persona que fungía como profesional. Remitió, a los fallos CSJ SL,1 ago. 2012, rad. 37035 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 40356. Consideró que tampoco se incorporaron elementos de convicción que hicieran viable la nivelación desde 2005, dado que María del Pilar Herrera y Alejandra Milena Isaza, declararon sobre lo acaecido en 2008 y 2010.

Adicionalmente, destacó que no se arrimaron los manuales de funciones del cargo ocupado y el de los demás profesionales universitarios con los que pretendió ser nivelada, de suerte que no era posible corroborar si la accionante desempeñó funciones asignadas a niveles de profesional universitario grado 27 u otro diferente. Tras precisar que la liquidación de las cesantías de los servidores oficiales está gobernada por lo previsto en los Decretos 3118 de 1968 y 1252 de 2000, así como en la Ley 344 de 1996, de suerte que los convenios colectivos de trabajo deben respetar ese mínimo, refirió que según el que fuera suscrito entre Sintraseguridadsocial y el ISS (2001- 2004; inc. 1.0, art. 62), «a partir del 1 de enero del año 2012 congela la retroactividad de las cesantías por 10 años».

No obstante, dijo, el artículo 134 ibídem definió la congelación, como «el derecho o beneficio congelado al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos con respecto a la SCIAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87426 fecha en que fue congelado» y que la intelección que se debía dar, es que hasta el 31 de diciembre de 2011 se tenían que liquidar conforme al artículo 62 referido; es decir, con la liquidación anualizada y a partir de allí, con base en la retroactividad.

Seguidamente, aludió a la condición mayoritaria de Sintraseguridadsocial, de suerte que lo pactado en la convención 2001-2004 era aplicable a todas aquellas personas descritas en el artículo 3, dentro de las que estaba la demandante, pues era trabajadora oficial. En punto al artículo 120 convencional (fls 314 y 318), dijo que no se incorporaron elementos demostrativos que dieran cuenta de que el Gobierno Nacional incumplió sus compromisos, a pesar de la extinción del ISS.

Adicionalmente, argumentó que no se allegó la convención colectiva de trabajo anterior a la de vigencia 2001-2004, para identificar las modificaciones que se introdujeron y, de cara a la inaplicación de la cláusula 62, constatar cuál era el precepto extralegal aplicable. Dedujo que la prima de navidad estipulada en el instrumento extralegal era acumulable con la prevista en las normas legales, a pesar de que en sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, la Corte señaló lo contrario, puesto que el artículo 17 del Decreto 853 de abril 25 de 2012, habilitaba esa solución. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87426 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «respecto a las pretensiones desestimadas» y, en sede de instancia, se conceda el derecho a «la reubicación laboral, reclasificación y re cate gorización del contrato de trabajo, como profesional universitario», así como los reajustes salariales y prestacionales de estirpe legal y convencional, junto con la indemnización por despido, «liquidación retroactiva de las cesantías (descongelamiento), y en su defecto la nivelación salarial», por lo cual deberá revocar el fallo de primer nivel.

De los 3 cargos que formula por la causal primera de casación, replicados en tiempo, se resolverán conjuntamente los dos primeros, en tanto presentan identidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia gravada de «ser violatoria de la Ley sustancial por INFRACCIÓN DIRECTA, del artículo 53 de la Constitución Política», así como los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1402 de 1994, 143, numeral 3, artículos 497 y 498 del Código Sustantivo del Trabajo.

SCUUPT-10 V.00 10 lb Radicación n.° 87426 Sostiene que la violación del artículo 53 de la Constitución Política y de los preceptos 3 y 5 del Decreto 1402 de 1994 radicó en haber entendido que el «pu[n]to de partida para obtener la reubicación re categorización y reclasificación en los términos de la convención colectiva ( ) era la comparación de calidades, funciones y rendimientos»; dado que la actora adujo que en la entidad existía «una nomenclatura, clasificación y clasificación de remuneración, a la cual tienen derecho por realizar las mismas funciones de los profesionales universitarios», tal cual quedó demostrado con los testimonios de María del Pilar Grisales y Alejandra Milena Isaza y los documentos allegados (fls. 559-604).

Enseguida, apunta: Igualmente, el Tribunal erro (sic), al sostener que por el solo hecho de cumplir los requisitos y realizar las funciones que hacían los demás profesionales universitarios implicaría re categorizar en forma mecánica el contrato de trabajo, y que además dicho procedimiento se debe surtir mediante un trámite al interior de la entidad; argumentos que atenta[n] ( ) de manera directa contra el artículo 53 de la CP "principio de la realidad sobre las formas formalidad que no es admisible para sacrificar los derechos de los trabajadores ( ) y que va en contravía de la realidad de la trabajadora, adicionalmente la entidad al contrastar la realidad de la serior[al JESUCITA SANCHEZ ( ) esto es, que realizaba las mismas funciones que los profesionales universitarios tal y como lo manifiestan las testigos ( ), no era forzoso concluir que la entidad si (sic) con disponibilidad del cargo ya que era el mismo que ejercía la trabajadora ( ) SANCHEZ PALACIOS "profesional universitaria.

En iguales condiciones, mismo horario y rendimiento, igual exigencia y responsabilidad, y así quedó demostrado con la prueba testimonial ( ) y la prueba documental visible de folio 557-604, que dan cuenta de las funciones como profesional "propias de un abogado". SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 87426 VII. RÉPLICA Señala que la acusación contiene deficiencias técnicas, en tanto se invocan normas supuestamente conculcadas, pero en la demostración del cargo se ocupa de apreciaciones personales sobre lo que debió hacer la demandada.

Defiende el análisis del Tribunal, en la medida en que la recategorización no puede ser automática, sino que debe obedecer a la disponibilidad de cargos en la planta de personal. Además, dice, la actora no probó que ejecutaba las mismas labores de otros funcionarios. Considera inaplicable el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, porque las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores oficiales, se rigen por estatutos especiales.

VIII. CARGO SEGUNDO Aspira a que, en caso de no salir avante la acusación anterior, se case parcialmente la sentencia enjuiciada «frente a /a NIVELACIÓN SALARIAL». Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 de la Ley 1496 del 2011, así como de los artículos 53 de la Constitución Política 8, 467 y 468 del primer ordenamiento y el precepto 165 del Código General del Proceso, que sirvió de medio para violar el 143 referido.

SCLAJPT-10 V.00 12 41 Radicación n.° 87426 Imputa comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la señora JESUCITA SANCHEZ PALACIOS realizaba las mismas funciones que los profesionales universitarios de planta, en el mismo horario, misma dependencia, igual exigencia, misma eficiencia, igual rendimiento y responsabilidad tal y como lo expresaron las testigos arrimadas al proceso MARÍA DEL PILAR GRISALES HERRERA Y ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIOS. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la señora JESUCITA realizaba las mismas funciones que realizaban las profesionales universitarias MAGALY DIAZ VILORIA Y NATALIA ECHEVERRI ALZATE, tal y como los sostuvieron los testigos arrimados al proceso MARIA DEL PILAR GRISALES HERRERA Y ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIO. 3. No dar por demostrado estándolo que los extremos temporales durante el tiempo que realizó la demandante las funciones de profesional universitaria se pueden aproximar en los términos que ha enseñado la Corte Suprema de Justicia al último mes del ario 2008, (diciembre) y ultimo día 31, y fecha final 30 de marzo de 2015, (folio 507) ya que para esa calenda sí hay certeza que la trabajadora sí realizaba las mismas funciones que los profesionales universitarios. 4.

El Tribunal trasladó la carga de la prueba a la parte demandante, desconociendo el numeral 3, del artículo 143, modificado por la ley 1496 de 2011. 5. No dar por demostrado estándolo, que el manual de funciones se encontraba en el plenario de folio (fi. 181-236). 6. No dar por demostrado estándolo que las funciones específicas de los profesionales universitarios quedaron acreditadas con la prueba testimonial de las señoras MARÍA DEL PILAR GRISALES HERRERA Y ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIOS, y las mismas no exigen prueba solemne, FUNCIONES que eran las realizadas por la señora JESUCITA. 7.

No dar por demostrado estándolo que la señora JESUCITA, brindaba asesoría en el área de su desempeño de acuerdo con las políticas y disposiciones vigentes sobre la materia. 8. No dar por demostrado estándolo que la señora SANCHEZ PALACIOS promovía y tramitaba asuntos en representación del ISS. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87426 9. No dar por demostrado estándolo que la trabajadora JESUCITA SANCHEZ PALACIOS, estudiaba, conceptuaba sobre asuntos de competencia de la entidad (pensiones) de acuerdo a normas prestablecidas. 10.

No dar por demostrado estándolo que la trabajadora supervisaba y asesoraba las actividades de sus compañeros. 11. No dar por demostrado estándolo, que la señora JESUCITA presentaba informes sobre las actividades desarrolladas. 12. No dar por demostrado estándolo, que la funciones que realizaba la trabajadora eran propias de un abogado, profesional universitario (resolver derechos de petición, resolver prestaciones económicas, liquidar prestaciones, dar cumplimiento a sentencias judiciales al interior de la entidad). 13.

No dar por demostrado, que quien tenía que probar los factores objetivos de diferenciación era el empleador y no el trabajador. Afirma que tales yerros ocurrieron por dejar de valorar y apreciar equivocadamente los siguientes medios de prueba: 1. No valoró las pruebas obrantes en el expediente obrantes de folio 166-175, especialmente folio 168 numeral 83, del cual se desglosa que la señora MAGALY DIAZ VILORIA y el señor PEDRO NEL OSPINA eran profesionales universitarios, con los cuales la señora JESUCITA SANCHEZ se comparó por realizar las mismas funciones, con igual horario, misma exigencia, igual rendimiento, eficiencia y responsabilidad. 2.

El Tribunal no valoró la prueba documental de folios 181 a 236, que contiene la resolución 2800 de 1994, la cual contiene las funciones generales del nivel profesional y los requisitos que se deben cumplir para desempeñar el cargo folio 212-214. 3. El Tribunal Superior de Medellín, le restó valor probatorio a la declaración de MARIA DEL PILAR GRISALES HERRERA Y ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIO, quienes manifestaron de manera espontánea y responsiva que las funciones que realizaba la señora JESUCITA SANCHEZ PALACIOS eran las mismas que las profesionales universitarias MAGALY DIAZ VILORIA, NATALIA ECHEVERRI ALZATE Y PEDRO NEL OSPINA y que la única diferencia era salarial, exigiendo prueba solemne para ello.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación - Radicación n.° 87426 4. Igualmente, erró el Tribunal al sostener que el único medio de prueba idóneo para demostrar las funciones de profesional universitario era el manual de funciones del cargo propiamente "exigió prueba solemne", restándole valor probatorio a la prueba testimonial de MAFtIA DEL PILAR GRISALES HERRERA Y ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIO, violando la libertad probatoria artículo 165 del CGP. 5.

El Tribunal Superior de Medellín no valoró la prueba documental obrante de folio 557-604, documentos que reflejan que las funciones realizadas por la trabajadora eran especializadas, (abogada especialista en pensiones), las cuales eran las propias de los profesionales universitarios tal y como lo manifestaron las testigos y que concuerdan a la dependencia donde desempeñaban las funciones "departamento de pensiones". 6.

El Tribunal, se equivocó al concluir que con la prueba testimonial no se podía establecer los extremos temporales durante el cual la actora realizó funciones de profesional universitaria, sacrificando los derechos de la trabajadora, olvidando el principio de realidad sobre las formas, toda vez que al tener seguridad sobre el ario, lo correcto era aproximar al último mes del año 2008 "diciembre" y ultimo día 31, fechas de las que si había certeza como extremo inicial y no concluir que no se habían definido los extremos cuando existía certeza, que para la calenda del 31 de diciembre de 2008, la actora realizaba las funciones como profesional universitario.

Sostiene que el juez de alzada le trasladó la carga de la prueba y, con ello, violó el numeral 3 del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo que impone al empleador probar los factores objetivos. Asevera que la enjuiciada no incorporó un elemento de convicción que justificara la diferencia de trato salarial y restó mérito a las declaraciones de las señoras Grisales Herrera e Isaza Palacio, quienes informaron que las funciones específicas de los profesionales universitarios, eran iguales a las que ella realizó. SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 87426 Insiste en que si «la testigo MARIA DEL PILAR» aludió al ario «2008», y «ALEJANDRA MILENA ISAZA PALACIOS al 17 de agosto del 2010», era posible concluir que la fecha más próxima, el 31 de diciembre de 2008, fue el extremo inicial y que la fecha final había sido el «30 de marzo de 2015, o 17 DE AGOSTO DE 2010 -30 DE MARZO DE 2015, (folio 507) fecha en que el iss terminó el contrato de trabajo a la trabajadora», en vez de sacrificar sus derechos y desconocer el principio de la realidad sobre las formas.

IX. RÉPLICA Entre otras glosas, reitera que la censura no precisa cómo se produjo la violación normativa y que los testimonios no son prueba calificada en casación. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó la negativa de la recategorización, en la falta de prueba de que la demandante hubiera prestado servicios en el cargo de profesional universitario grado 27; estimó que la actora mezcló reubicación y nivelación salarial, de suerte que no estaban «razonablemente entramadas».

Así mismo, consideró no admisible asumir que un procedimiento reglado fuera inobservado por haber alcanzado los requisitos para ocupar un cargo de mayor categoría, por manera que el pretendido ascenso debía surtir un trámite, según los términos de la convención colectiva de trabajo. SCIJOPT-10 V.00 16 r3 Radicación n.° 87426 Consideró que la procedencia de la nivelación salarial, con base en la ejecución de labores iguales a las de otro grupo de trabajadores con un grado mayor al de la actora, estaba supeditada a la prueba de las funciones del cargo que se toma como referente; que no existía prueba para declarar la nivelación desde el ario 2005 y no se delimitaron los extremos temporales dentro de los que debe operar, ni de los manuales de funciones del cargo que ocupó y el de Profesional Universitario Grado 27, para verificar si desempeñó funciones propias de este último.

La censura esgrime que la violación endilgada consistió en que el Tribunal estimó que, para obtener la reubicación en los términos de la convención colectiva de trabajo, artículos 31, 32, 33, (fi. 304), se debía comparar calidades, funciones y eficiencia, de la actora. Aduce que tiene derecho, por desplegar las mismas funciones de los profesionales universitarios grado 27, que están «acreditadas con la prueba testimonial» de María del Pilar Grisales y Alejandra Milena Isaza.

Además, que el ad quem trasladó la carga de la prueba a la parte actora, a pesar de lo preceptuado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y que le restó valor probatorio a la prueba testimonial mencionada, en tanto dieron cuenta de que las funciones específicas de los profesionales universitarios, eran idénticas a las de la actora.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87426 Por último, asevera que también erró el ad quem al concluir que no se probaron los extremos temporales de la relación, toda vez que se podían deducir del dicho de las testigos referidas. En el primer cargo, enderezado por la senda jurídica, que presupone plena aceptación de las conclusiones fácticas de la sentencia gravada, la recurrente acude a cuestionamientos de evidente linaje fáctico.

Por ejemplo, arguye que ejecutó iguales funciones que los Profesionales Universitarios grado 27, pero apoya su crítica en las declaraciones de María del Pilar González y Alejandra Milena Isaza, y aduce que el desconocimiento del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, proviene del ejercicio de las mismas funciones, también apoyada en las citadas testigos.

En sentencia CSJ SL3161-2018, la Sala reiteró que tal mixtura es inadmisible: En primer lugar, si bien el ataque se dirige por la vía jurídica, en la modalidad de infracción directa de las normas sustantivas referidas y en tanto indica que el Tribunal desconoció el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al mismo tiempo contiene cuestionamientos fácticos que son propios de la vía indirecta, en la medida en que se endilgan errores tales como no dar por probada la independencia o autonomía del demandante y de encontrar acreditado el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual, cuando no lo estaban.

No debe pasarse por alto que cuando la acusación se dirige por la vía directa, la argumentación debe ser jurídica y, cuando lo es por la indirecta, los cuestionamientos deben encaminarse a criticar la valoración probatoria, con lo cual se demuestra la ocurrencia de errores de hecho o de derecho. Ahora, si se entendiese que el censor dirigió el ataque por la vía de los hechos, tampoco cumple el cargo con los requisitos formales, toda vez que no se enlistan expresamente los medios SCLUPT-10 V.00 18 N Radicación n.° 87426 de convicción que condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea, así como tampoco se incluyó el análisis razonado y crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar.

En adición, como se desprende del resumen del fallo confutado y de la síntesis que se hizo al inicio de las consideraciones, la recurrente deja fuera de ataque varias de las premisas de la decisión de segunda instancia, a pesar de que tenía la carga de controvertirlas, en el propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que la acompaña. Por ejemplo, guarda silencio sobre el argumento del ad quem concerniente al trámite que debía surtirse al interior de la entidad demandada, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, y la falta de prueba de los manuales de funciones del cargo que desempeñó y el de Profesional Universitario Grado 27, para dilucidar si había desplegado las funciones propias del segundo, entre otros soportes del pronunciamiento.

Tal omisión, impide que la Sala se adentre en la verificación del acierto de los fundamentos que se dejaron al margen de la arremetida. A pesar de que la segunda acusación se endereza por la vía indirecta, la impugnante olvida que un eventual éxito de un cargo por este sendero, depende de la estructuración de un ataque que contenga, por lo menos, la relación de los errores probatorios que se imputan a la providencia y de las pruebas que estima erróneamente valoradas o preteridas, y un discurso en el que se expliquen los desaciertos denunciados, en principio, sobre las pruebas calificadas que enlista el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

En este caso, la SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87426 censura enrostra al Tribunal haber demeritado el valor probatorio a las declaraciones de María del Pilar Grisales y Alejandra Milena Isaza, que no forman parte de los medios de convicción consagrados en el precepto recién mencionado. Medios de prueba como los testimonios, entre otros, solo pueden ser analizados cuando se demuestra la comisión de distorsiones valorativas protuberantes sobre un documento auténtico, una inspección judicial o una confesión, que es el caso presente.

Y, como ocurrió con la anterior acusación, incluye reproches jurídicos en un embate fáctico, como el concerniente a la distribución de las cargas probatorias, en evidente desatención a reglas básicas de la ortodoxia casacional. No obstante, la censura se duele de que el juez de apelaciones no hubiera apreciado la documental que milita a folios 166 a 175, que contiene el listado del personal activo de trabajadores oficiales y empleados públicos a julio de 2013, en el que ciertamente aparece registrada Magaly Díaz Viloria (fi. 168) como profesional universitaria, no así Pedro Nel Ospina, con los cuales la recurrente se comparó. Sin embargo, de esos documentos solo se puede extraer a esa fecha, quiénes eran trabajadores oficiales y empleados públicos de la demandada y otros datos, como la fecha de antigüedad, el grado del cargo y la jornada; no empece, esto no comprueba que las funciones que ejecutó la recurrente, SCLA3PT-10 V.00 20 15 Radicación n.° 87426 las hizo en igual horario, con el mismo rendimiento, eficiencia y responsabilidad, información que no emerge de la documental denunciada.

Igual designio espera a los documentos de folios 181 a 236, que contiene la Resolución 2800 de 1994 sobre el manual de funciones para el desempeño de los empleados en la accionada, puesto que se itera, lo que debió confutar y demostrar la censura, era que en efecto ella sí ejerció las funciones de profesional universitario, en las mismas condiciones de rendimiento, eficiencia y responsabilidad que la trabajadora referida con la que se comparó, lo que no ocurrió. En últimas, la verdadera razón del Tribunal en este punto, no fue controvertida por la recurrente y, por tanto, la sentencia gravada se mantiene incólume.

En consecuencia, estos cargos no son estimables. XI. CARGO TERCERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo; 62, 119, numeral 4, y 134 de la convención colectiva de trabajo, y 1551 del Código Civil. Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87426 1.

No dar por demostrado estándolo, que el descongelamiento de las cesantías estaba(n) sometida(s) a plazo, esto es, el 31 de diciembre de 2011, y a partir del día siguiente se deben descongelar artículo 62, inciso primero de la convención colectiva. 2. Dar por demostrado sin estarlo que después del 1 de enero de 2012, la retroactividad de las cesantías estaba sujeta(s) a condición suspensiva. 3.

No dar por demostrado estándolo que las condiciones a cumplir por el gobierno nacional eran antes del ario 1 de enero de 2012, y no posterior como sostiene el Tribunal. 4. No dar por de mostrado estándolo, que el descongelamiento de las cesantías se daba por llegar el plazo expreso pactado en la convención colectiva. Estima que el juzgador de alzada incurrió en equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: 1.

La convención colectiva visible de folio 295 a folio 362 de expediente. 2. El acuerdo integral entre el gobierno, el seguro social y Sintraseguridad social 2001 folio 82-165. • Valoró e interpreto (sic) de manera inadecuada el artículo 62 de la convención colectiva (fi. 314), al sostener que dicho artículo también estaba sujeto a una condición suspensiva cuando en realidad solo estaba sujeto a plazo, 31 de diciembre de 2011, y llegado el plazo se tenía que volver al cálculo de la prestación de manera retroactiva. • El tribunal erro (sic) al interpretar el artículo 120 de la convención colectiva (fi. 338 y siguientes) al sostener que después del 31 de diciembre de 2011, la retroactividad de las cesantías estaba sujeto a condición, esto es, el cumplimiento de los compromisos del gobierno, desconociendo que solo está sujeto a plazo.

Afirma que el ad quem no podía concluir que el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (fi. 314), tenía inmersa «una condición «el incumplimiento del gobierno" desatendiendo lo normado por los artículo[s] 1530, 1531 y 1551, del código civil que nos define y diferencia que es una SCLPJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 87426 condición y que es el plazo»; y que el plazo pactado entre el sindicato y el empleador para descongelar las cesantías era el 31 de diciembre de 2011, por manera que «si bien, habían condiciones como lo contemplaba el artículo 120 de la convención estas eran verificable[s] entre el lapso 1 de enero de 2001, al 31 de diciembre de 2011», que no después de esta fecha.

Finalmente, pide se «acceda a las suplicas (sic) de la presente demanda superando las falencias formales que la misma adolezca, debido a que es la presente un rito extremadamente riguroso y eminentemente técnico en donde muy pocos litigantes accedemos a este, dada su naturaleza» y que de encontrar que los errores técnicos son «protuberantes», proceda a la casación oficiosa del pronunciamiento confutado.

XII. RÉPLICA Destaca que, a despecho de la técnica de la casación, se invoca la violación de unas normas que no son mencionadas en la demostración, ni explica la forma en que fueron transgredidas. XIII. CONSIDERACIONES La recurrente denuncia la convención colectiva de trabajo, así como el acuerdo integral entre el gobierno, el ISS y Sintraseguridadsocial.

No obstante, en la demostración, solo se refiere al acuerdo convencional. SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 87426 Sobre el verdadero sentido y alcance del artículo 62 de la CCT 2001-2004, la Corte en la decisión CSJ 5L2862-2021 adoctrinó: Empero, si bien es cierto, la Sala ha tenido una posición pacífica en la que advierte el alcance del artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS 2001 - 2004, en cuanto se considera la norma que regula la forma de liquidación de la cesantía, (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045;

CSJ SL981-2019 y CSJ SL4345-2020), se considera oportuno, a partir de la temática planteada, efectuar unas reflexiones, a lo cual se procede a continuación. Las razonamientos sobre la normativa que se ha venido explicando, relativos al desarrollo del auxilio de cesantía, han abierto paso a un entendimiento sobre la base de que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían optar por acogerse al nuevo régimen o permanecer en el anterior, lo cual fue clarificado posteriormente por el Decreto 1252 de 2000 que, en su artículo 2.°, dispuso, expresamente, que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Como en el ISS, por disposición convencional (art. 62 de la CCT 2001 - 2004), cambió la forma de liquidar retroactivamente las cesantías, como había ocurrido hasta el ario 2001, a hacerlo anualmente, desde el ario 2002 hasta el ario 2011, surge una disyuntiva en relación con aquellos trabajadores que venía disfrutando del régimen de liquidación con retroactividad y que a la entrada en vigencia de las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 se acogieron a la nueva modalidad, o de quienes a 25 de mayo de 2000 permanecían en la liquidación con retroactividad y por virtud de la convención sufrieron el congelamiento que claramente contraviene los preceptos que les garantizaban la continuidad en un régimen en el cual podían permanecer hasta su desvinculación de la entidad.

Puestas así las cosas, la Sala tuvo ya la oportunidad de pronunciarse respecto del tema y en reciente sentencia CSJ SL1901-2021 asentó lo siguiente: SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° n.° 87426 No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofia contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 -2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 87426 garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. (Subrayas de la Sala) Como acaba de expresarse, la disposición convencional del art. 62 no es aplicable en lo relativo al congelamiento del régimen de liquidación de cesantías, en tanto existe una serie de preceptos de orden legal cuyo recuento se ha hecho (Ley 344 de 1996, Ley 432 de 1998 y Decreto 1252 de 2002), que permiten la conservación del sistema de liquidación retroactiva a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales - ISS, que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/ o al 25 de mayo de 2000 de él disfrutaban, el cual a todas luces les resulta mucho más favorable.

Ahora, al concluir la Corte que es procedente la inaplicación del artículo 62 de la convención colectiva que rigió la relación de trabajo entre las partes, por principio de inescindibilidad de la norma, como se explicó en los párrafos introductorios de este acápite, los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía de la actora serán los previstos legalmente para los trabajadores oficiales.

Por apartarse del precedente transcrito, el Tribunal erró al deducir del artículo 62 convencional, que hasta el 31 de diciembre de 2011, las cesantías se debían liquidar en forma anualizada, para luego retornar a la retroactividad y por ende, se casará la sentencia enjuiciada. Sin costas dada la prosperidad de la acusación. SCLAJPT-10 V.00 26 17 Radicación n.° 87426 XIV.

SEDE DE INSTANCIA Las consideraciones referidas en sede de casación, sirven ahora para revocar la sentencia de primer nivel, en su lugar, condenar a la demandada por concepto de reliquidación de cesantías. Para tal propósito, se tomarán en cuenta la certificación expedida por el ISS en Liquidación (fi. 75), la relación de pagos a la actora (fi. 502 a 505), la convención colectiva de trabajo 2001 - 2004 (f.° 295 a 363) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fi. 507).

El cálculo retroactivo de las cesantías entre el 9 de octubre de 1995 y el 30 de marzo de 2015 (19 arios, 5 meses y 21 días, menos 14 días por interrupciones -fi. 507-), con un salario de $1.856.682 (fi. 507), arroja un total de $36.086.678. De la información registrada en la liquidación final, se observa que $28.195.389 se pagaron por anticipos de cesantías.

Por tal razón, el valor adeudado por cesantías asciende a $7.891.289. Dada la ineficacia del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, no se abre paso al reconocimiento de los intereses a las cesantías, en la medida en que dicho beneficio no se encuentra consagrado en la legislación que regula las SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 87426 relaciones laborales de los trabajadores oficiales.

En consecuencia, se condenará a la demandada a pagar a la demandante la suma de $7.891.289 que deberá ser indexada, desde el 30 de marzo de 2015 hasta la fecha efectiva del pago, de conformidad con la siguiente fórmula: V.a = V.h x I.P.C. final I.P.C. inicial En donde V.a. es el valor actualizado, V.h. es el valor a indexar, I.P.C. inicial es el índice de precios al consumidor acumulado al 30 de marzo de 2015 y el I.P.C. final es el índice de precios al consumidor acumulado a la fecha en que se haga el pago efectivo de lo adeudado.

No procede imponer la sanción por no consignación de cesantías, toda vez que quedó definida la inaplicación del sistema de liquidación anual acordado. Doctrina y jurisprudencia han sido unánimes en proclamar que la imposición de la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, no es automática, ni inexorable, dada su naturaleza sancionatoria.

Por ello, se deben analizar los motivos que generan el incumplimiento del empleador. En el caso bajo examen, como quedó registrado en sede de casación, y se reitera ahora, la retroactividad del auxilio de cesantías descubierta después del análisis del artículo 62 de la convención colectiva 2001- SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 87426 2004 y que desencadenó en la declaratoria de ineficacia de lo consensuado, fue la causa eficiente de la condena fulminada por dicha prestación, de donde se sigue que están dadas las condiciones para dar por demostrada una razón plausible y suficiente para exonerar a la demandada de aquella indemnización. No se consumó el plazo extintivo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, dado que la actora trabajó hasta el 30 de marzo de 2015 (fi. 507), presentó reclamación administrativa el 18 de diciembre de 2013 (fls. 31 a 43) e interpuso la demanda el 4 de febrero de 2014 (caratula).

Se declara no probada la excepción de prescripción. En las instancias, costas a cargo de la demandada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por JESUCITA SÁNCHEZ PALACIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, hoy PAR ISS- FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO - FIDUAGRARIA S.A., en cuanto confirmó la absolución por reliquidación del auxilio de cesantías.

SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 87426 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, adiada de 8 de mayo de dos mil dieciocho, en cuanto absolvió al PAR ISS- FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO, FIDUAGRARIA S.A. de pagar el auxilio de cesantías con retroactividad. En su lugar, se le condena a pagar $7.891.289 a JESUCITA SÁNCHEZ PALACIOS, a título de reliquidación del auxilio de cesantías.

Dicha suma se indexará en la forma y términos explicados en las motivaciones. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE JIMENA ItABEL GODOY FAJARDO J i GE P A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30