SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2914-2020 Radicación n.º 83085 Acta 026 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AURA HELENA CORREDOR PUENTES frente a la sentencia proferida el 10 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que a su vez fue objeto de adición mediante providencia del 29 de mayo de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. AUTO Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 2 De conformidad con el artículo 76 del Código General el Proceso y atendiendo el escrito de folios 33 y 34 del cuaderno de casación, se acepta la renuncia del abogado Ricardo Javier Ariza Aguas con cédula de ciudadanía número 73.006.348 y tarjeta profesional 193.719 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandada.

Así mismo, en los términos del poder que reposa a folio 35 del cuaderno de casación, se reconoce personería a Manuela Palacio Jaramillo con cédula de ciudadanía número 1.020.716.699 y tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en calidad de apoderada de Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Aura Helena Corredor Puentes demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. (Colfondos S.A.), con el fin de que de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, se ordenara trasladar la totalidad de las cotizaciones junto con sus rendimientos financieros y los costos de administración al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así mismo, solicitó que se determinara que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, se condenara a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez con Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 3 base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 22 de noviembre de 2012.

Finalmente requirió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiaria del régimen de transición, pues al haber nacido el 22 de noviembre de 1957, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994.

Argumentó que, para el 22 de noviembre de 2012, acreditaba los requisitos necesarios para causar la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, más de 1000 semanas cotizadas y 55 años. Precisó que laboró al servicio de distintas empresas del sector privado, «[…] por más de treinta años de manera discontinua»; que registró su primera cotización el 25 de agosto de 1978 y la última el 28 de febrero de 2015 vinculada a «Garantía temporal».

Concluyó que, en toda su vida laboral reunió un total de 1478,43 semanas de aportes. Alegó que el 1º de julio de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S.A., motivada por supuestos beneficios que resultaron un engaño, a saber, «[…] que en el fondo de pensiones le sería más favorable la pensión que la que otorga el régimen de prima media».

Incluso, mencionó que la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 4 administradora de pensiones omitió su deber de información, hasta el punto de ocultar que su cambio le haría perder la transición de la cual era beneficiaria. Reiteró que Colfondos S.A. «[…] lo (sic) hizo entrar en error, cuando no se le informó (sic) las consecuencias negativas que tiene el cambio de régimen», así como que «[…] tampoco le suministró información comparativa entre la pensión de vejez que otorga el régimen de prima media con la pensión de vejez que otorga el régimen de ahorro individual».

Por tal motivo, refirió que «[…] fue objeto de engaño y artificios para acceder al cambio de régimen pensional, así mismo, el fondo se valió de ocultar información, suministró información distorsionada y le omitió información respecto al traslado de régimen». Informó que el 24 de marzo de 2009 pretendió retornar al Régimen de Prima Media y que su solicitud le fue negada con base en el Decreto 3800 de 2003, comoquiera que le faltaban menos de 10 años para causar el derecho pensional.

El ISS, mediante oficio del 24 de noviembre de 2011, determinó que no podía estudiar la procedencia de la prestación, en tanto ella se encontraba afiliada válidamente a Colfondos S.A. Adujo que el 1º de septiembre de 2014, Colfondos S.A., emitió una proyección y estableció que su ahorro actual era insuficiente para consolidar la pensión y, eventualmente, Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 5 podría adquirir el derecho a partir del 22 de diciembre de 2017 en cuantía mensual inicial de $728.450.

Por último, relató que presentó solicitud de nulidad de vinculación al Régimen de Ahorro Individual, la cual fue negada por Colfondos S.A. el 10 de agosto de 2015 y que, en el caso de Colpensiones, dicha petición aun no ha sido resuelta. En los anteriores términos, aseveró haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el número de cotizaciones, el momento en que se trasladó de régimen pensional y el agotamiento de la reclamación administrativa. Sin embargo, expuso que no era posible declarar la nulidad del traslado, en tanto no existieron vicios del consentimiento que pudieran supeditar la elección que hizo la señora Corredor Puentes.

Al no haber error, fuerza o dolo que invalidara la decisión según los postulados del artículo 1502 del Código Civil, ésta debía presumirse informada y ajustada a derecho. Afirmó que el cambió de régimen pensional fue conforme a los mandatos legales y constitucionales; que la actora lo hizo de manera informada y que «[…] pretender trasladar como único responsable a la entidad que represento, es desconocer las obligaciones que también tienen los Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliados de averiguar e informarse de manera clara y concisa de cuál es la mejor opción».

Agregó que la demandante perdió el régimen de transición y que, por no tener 15 años de aportes al 1º de abril de 1994, no estaba facultada para retornar a Colpensiones tal y como lo habilitaba la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004. Informó que no podía conceder la pensión, en tanto no existía en la cuenta de ahorro individual un capital que permitiera recibir una mesada equivalente al 110% del salario mínimo mensual legal vigente.

En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de vicios en el consentimiento que puedan anular el traslado», buena fe, caducidad de la acción y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que la demandante suscribió el formulario de afiliación para trasladarse a Colfondos S.A. con total conciencia y contando previamente con la información necesaria para decidir lo que más le beneficiaria.

Indicó que al 1º de abril de 1994 no acreditaba 15 años de servicio, por lo que perdió el beneficio de la transición y no era posible retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo como lo pretendía, sino únicamente bajo los lineamientos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 7 En consecuencia, esgrimió que el traslado hecho el 1º de julio de 1998 de Colpensiones a Colfondos, […] era permitido bajo todo fundamento legal y no se encuentra viciado por lo que no daría lugar a declarar la nulidad en el traslado, ya que no se evidencia ningún vicio del consentimiento, como error, dolo o violencia al momento de suscribir el formulario por el demandante y mucho menos podría solicitar un traslado de aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media, ya que en el presente asunto al demandante no le asiste derecho a lo pretendido, toda vez que el traslado de régimen no podrá proceder cuando falten menos de 10 años, esto para adquirir la edad de pensionado de conformidad con el artículo segundo de la ley 797 de 2003, razón por la cual debe seguir afiliado a la AFP COLFONDOS S.A. que es la administradora de pensiones en que a la fecha se encuentra activa la demandante.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia del cobro de intereses e indexación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de agosto de 2017, condenó a las demandadas en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora AURA HELENA CORREDOR PUENTES […], del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculada a la demandante AURA HELENA CORREDOR PUENTES […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora AURA HELENA CORREDOR PUENTES […], como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR que la demandante señora AURA HELENA CORREDOR PUENTES […], es beneficiaria del Régimen de Transición establecido en la Ley 100 de 1993.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante señora AURA HELENA CORREDOR PUENTES […], pensión de vejez teniendo en cuenta el IBL de lo cotizado en toda su vida laboral o en los últimos 10 años de ser más favorable y una tasa de reemplazo del 90%, a partir del 1 de marzo de 2015, debidamente indexada junto con los reajustes anuales y una mesada adicional anual.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 10 de octubre de 2017, que fue objeto de adición mediante providencia del 29 de mayo de 2018, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver determinar (i) si era nulo el traslado hecho por actora del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S.A. y (ii) si, bajo el supuesto de que ésta fuera beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría lugar al reconocimiento de la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, indicó que la demandante no expuso en la demanda ni en el interrogatorio de parte absuelto, que Colfondos S.A. hubiera actuado con dolo al adelantar los correspondientes trámites para el traslado. Advirtió que, para acreditar la existencia de vicios del convencimiento, esto es el error, la fuerza o el dolo, éstos debían ser demostrados por la parte que lo alegaba, sin que dicha carga probatoria pudiera ser trasladada a la contraparte en el sentido de tener que desvirtuar tal condición según el artículo 167 del Código General del Proceso.

En ese orden de ideas, hizo énfasis en que la señora Corredor Puentes nació el 22 de noviembre de 1957, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años y, en principio, era beneficiaria del régimen de transición. Sin embargo, en virtud del formulario de afiliación visible a folio 148 del cuaderno principal, se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 1º de julio de 1998, por lo que para mantener dicha prerrogativa y retornar en cualquier tiempo a Colpensiones, debía tener 15 años de servicios a la vigencia del Sistema General de Pensiones, sin embargo para ese momento contaba con 707,14, lo que significaba que no alcanzaba el tiempo mínimo requerido, tal y como lo Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 10 desarrolló la Corte Constitucional en la sentencia CC SU - 062 de 2010.

Por otra parte, trajo a colación los hechos 9 y 10 de la demanda; el formulario de afiliación a Colfondos S.A.; y los testimonios de Piedad Clavijo Valencia y Blanca Doris Flórez Niño en su calidad de compañeras de trabajo en la empresa Agrícola de Seguros, para advertir que de ellos no se evidenciaba que la actora hubiera sido inducida a engaño o que faltara el deber de información para que se produjera el traslado.

Afirmó que de los testimonios se concluía que la afiliación a Colfondos S.A. se produjo de manera libre y voluntaria, aunado al hecho que una de ellas, retornó a Colpensiones. Además, dijo que la comunicación hecha por el comité de multiafiliación que está en el folio 149 del cuaderno principal, daba certeza que el traslado fue válido por realizarse en tiempo y confirmó que la señora Corredor Puentes se encontraba actualmente adscrita al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Insistió en que la accionante no demostró el error o constreñimiento al que fue inducida, por lo que el traslado debía presumirse válido y ésta asumía las consecuencias de su decisión. Incluso llamó la atención frente al hecho que ella sólo pidió información a Colfondos S.A. una vez estaba próxima a pensionarse y no durante los períodos en que todavía estaba facultada legalmente para retornar a Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 11 Colpensiones, por lo que no se podían remediar los efectos económicos de su escogencia a través del presente litigio.

Con la adición de sentencia proferida el 29 de mayo de 2018, el Tribunal abordó el tema concerniente a la pretensión subsidiaria elevada por la demandante, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colfondos S.A., junto con el retroactivo causado, la indexación y los intereses moratorios a los que hubiere lugar. Sobre este punto, argumentó que el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 dispone que, para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, procede otorgar la pensión de vejez siempre que el capital ahorrado permita obtener una mesada equivalente al 110% del salario mínimo mensual legal vigente, cálculo para el que será tenido en cuenta el valor del bono pensional al que hubiere lugar, la edad de quien pretende el derecho y si existen o no beneficiarios.

Manifestó que la señora Corredor Puentes cumplió los 60 años en el 2017 y que, además, esa fecha coincide con la redención de su bono pensional. En todo caso, aclaró que, sumando el capital ahorrado en su cuenta con el del bono pensional, el monto no sería suficiente para financiar la pensión puesto que se desconoce si existen beneficiarios y la edad que tendría cada uno de ellos.

Relató que la actora tiene 708 semanas cotizadas durante el tiempo en que estuvo afiliada a Colpensiones y 638,57 registradas en Colfondos S.A. al 22 de septiembre de Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 12 2016, sumando un total de 1346,57 en toda su vida laboral. Así pues, en principio, tendría derecho a la garantía de pensión mínima, pero, al no haber certeza si está dentro de las excepciones del artículo 84 de la Ley 100 de 1993, a saber, recibir rentas u otros emolumentos mensualmente, no era posible condenar al reconocimiento de la prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] CASE TOTALMENTE la sentencia de Segunda Instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala Laboral, para que en sede de instancia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primer grado;

A FIN de disponer que la fecha de efectividad de la pensión lo fue desde el 22/noviembre/2012, atendiendo los actos de voluntad de retiro y favorabilidad; al pago de los intereses indemnizatorios desde el 27/junio/2005; acorde a los Arts. 1608, 1610, numeral 2 del art. 1617 del C Civil, del art. 141 de la ley 100 de 1993, art. 53 Superior y de la sentencia C 601 de 2000, confirme en lo demás el citado fallo.

En caso que la pretensión principal no salga avante, resuelva sobre la pretensión subsidiaria, de reconocimiento de la pensión a favor de mi mandante y a cargo del fondo privado demandado, efectiva desde el 22 de noviembre de 2014, cuando cumplió 57 años, y tenía el capital necesario para su pensión de vejez, además de las condiciones para la pensión por garantía mínima; resuelva sobre los intereses de mora e indexación, desde que cada mesada se hizo exigible.

Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados por Colpensiones y serán resueltos de manera conjunta los dos primeros, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. Sólo en el evento en que éstos no resulten prósperos, la Sala estudiará el último de ellos.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria, […] de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el cuerdo (sic) 049 de 1990; en relación con los artículos 1, 2, 11, literal “b” y “e” del artículo 13 y artículo 36 de la ley 100 de 1993. En relación con los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1603, 1604, 1618, 1624, 1625, 1740, 1742 y 1746 del C.C.; del numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 31 y los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C.G.P. (Antes 174, 175, 177, 187, 194, 203 y 305 del C.P.C.).

Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora renunció de forma “voluntaria” a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, se produjo válidamente, sólo por el hecho de suscribir un formulario. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen se produjo sin contar con el consentimiento voluntario informado de la actora. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 14 3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora fue inducida para trasladarse de régimen, a pesar de estar válidamente en el régimen de transición, lo anterior, por engaño, error y/o por omisión de información. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el elemento central del fallo del a quo lo fue el dolo. 5. Dar por demostrado, sin estándolo (sic) que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa, comprensible e informada a la actora, para que se produjera una voluntad libre de error; al punto que el Fondo ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo y/o ineficaz y por tanto, no produjo efecto alguno adverso a mi mandante. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la renuncia a su régimen de transición como consecuencia del traslado al RAIS, se tiene por no escrita y no puede oponerse válidamente a la pretensión de la demandante de su derecho irrenunciable a la pensión. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición dentro del RPMPD o el que le favorece. Indicó como pruebas erróneamente apreciadas y no valoradas las siguientes: PRUEBAS DOCUMENTALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Escrito de demanda, folio 3 a 18; en el cual evidencia el alcance de la demanda;

NO es por sentencia SU 062 de 2010; ni por dolo; sino por la falta de información documentada, el error en cuando (sic) la omisión de la información, entre los demás elementos fácticos jurídicos y jurisprudenciales allí citados. 2. Copia cédula de ciudadanía de la demandante. Folio 19. 3. Registro civil de nacimiento de la actora. Folio 19. 4.

Solicitud de traslado de régimen radicado ante Colfondos, el 25/marzo/2009. Folio 21. 5. Respuesta al anterior derecho de petición, de fecha 20 de abril de 2009, por la cual Colfondos indica que la situación de multivinculación quedó zanjada; además que oficiarían al ISS para determinar si era posible el traslado acorde a sentencia T 818/2007.

Folios 23 a 24. 6. Respuesta del 04 de mayo de 2009 No. VA-DNATR No. 2009- 4082 emitida por el ISS, en el cual se evidencia que la actora fue Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 15 definida para el régimen de ahorro individual en cumplimiento del Decreto 3800 de 2003. Folio 25. 7. Copia del formulario de traslado de régimen radicado en el ISS el 05 de mayo de 2009.

Folio 44. 8. Copia de la solicitud de traslado de régimen pensional radicado ante el ISS el 19 de octubre de 2009. Folio 27. 9. Copia de la respuesta emitida por el ISS a la actora, calendada el 28/10/2009, en la cual informan que la solicitud de traslado se encuentra en estudio por parte de Asofondos. Folio 28. 10. Copia de la respuesta de Asofondos calendada el 14 de enero de 2010, en donde supuestamente responden el estado de multiafiliación de la actora.

Folio 29 a 31. 11. Copia del derecho de petición radicado en el ISS el 12 de octubre de 2011, en donde solicita la pensión de vejez bajo el régimen de transición. Folio 38 a 40. 12. Copia de la respuesta emitida por el ISS el 24 de noviembre de 2011, en la cual informan que el estado de multiafiliación fue resuelto en un proceso masivo dando cumplimiento al Decreto 3800 de 2003, en donde concluye que se tomó sobre la certificación de afiliación del 01 de septiembre de 1998 dada por la AFP Colfondos.

Folio 41 y 42. 13. Constancia del radicado del 27 de marzo de 2015, bajo el No. 2015_2787241, por la cual se solicita a Colpensiones E.I.C.E., el reconocimiento de la pensión de la actora y el traslado de régimen. Folio 44 a

48. OTRAS PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Interrogatorio de parte al (sic) demandante practicado el 13/03/2017, en la audiencia inicial. PUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS 1. Copia del formato de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, calendada el 02 de agosto de 2010. Folio 32 a 37. 2. Constancia del radicado calendado el 08 de mayo de 2015, ante la AFP Colfondos S.A., solicitando el traslado de aportes realizados a Colfondos al RPMPD o en su defecto el reconocimiento pensional.

Folio 49 a 51. 3. Copia del oficio de fecha 19 de junio de 2012, en respuesta al requerimiento No. 480214-812164332, con el cual Colfondos negó la pensión a la actora, alegando que los aportes no alcanzaban para una pensión mínima. Folio 52 a 53. 4. Copia del oficio emitido por Colfondos Pensiones y Cesantías, del 10/08/2015, bajo el No. BP-R-I-L-23710-80-15, en el cual informan que el capital que se encuentra depositado en la cuenta de ahorro individual no le permite financiar la pensión de vejez, sin hacer mención acerca del traslado de los aportes y dejar sin efectos la afiliación al RAIS.

Folio 54 a 55. Y se repite a folios 158 y 159. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 16 5. Copia simple de la Historia Laboral de Colpensiones EICE, impresa el 19/11/2014. Folio 56 a 60. 6. Histórico consolidado para bono pensional del 24/08/2009, manejada por la AFP Colfondos S.A., evidencia el reclamo de unos periodos que no figuraban certificados.

Folio 61. 7. Extracto historia laboral de fecha 11 de febrero de 2015, impreso por la AFP Colfondos, en el cual se evidencia que la actora tiene un total de 1275 semanas acreditadas, con un valor en la cuenta de $54.580.779. Folio 62 a 64. 8. Derecho de petición ante la AFP Colfondos S.A., con el cual se solicita se suministre la documental que al momento del traslado debió exigir (Historia Laboral, factores salariales), con los que hizo las proyecciones comparativas entre la pensión con el régimen de prima media y la del régimen individual, para indicar si le favorecía o no el cambio.

Suministre los cuadros comparativos o demás documentos que dan fe que se explicó de forma clara y comprensible los pros y contras del traslado; suministre el histórico mes a mes de los aportes para pensión, demás información requerida en el acápite de exhibición de documentos. Folio 65. 9. CD que contiene el expediente administrativo de mi mandante.

Folio 98. 10. Historia laboral ante Colpensiones actualizada a junio de 2016, muestra 875,20 semanas al año 1998, antes del traslado. Folio 114. 11. Contestación de la demanda de Colfondos S.A., en la cual a los hechos noveno y décimo, refiere que no le consta, más no lo niega, y de forma genérica señala que sus asesores están preparados para dar una información, pero no indica si en efecto la dieron y la prueba de ello.

Igual acontece con los hechos décimo noveno, vigésimo, vigésimo cuarto; hechos que refieren al suministro de información distorsionada, a la omisión de la información, al engaño en el actuar del fondo privado. El numeral 3º de pruebas de la citada contestación de demanda refiere que anexa el formulario de traslado, donde consta la voluntad de afiliación, pero no anexa soporte adicional, ni existió prueba encaminada a probar el leal actuar del fondo.

Folio 131 a 142. 12. Formulario de afiliación al fondo privado. Folio 148. 13. Comunicado de Colfondos de fecha 27 de enero de 2015, reiteran que el capital no le alcanza para acceder a una pensión. Folios 160 y 161. 14. Consolidado de tiempo y aportes, con información del bono pensional, emitido el 24/07/2015 por el Ministerio de Hacienda, y aportado por Colfondos con la contestación. 15.

Copia del registro de aportes de la actora entre 1995 a 1998. Folio 178 a 180. 16. Copia de la actualización y capitalización del bono, del 24/07/2015. Folio 181. 17. Copia de respuesta de Colfondos a la actora sobre proyección de pensión modalidad de retiro programado. De fecha 06/12/2014. En la que indica que podría tener derecho a Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 17 una pensión al 22/11/2017, pero que la información y valores es a título informativo, y que puede variar- (Arriba conocemos los oficios del año siguiente – 2015, donde le indica que no tiene derecho a pensión).

Folios 182 a 183. 18. Copia del registro de aportes desde el año 1998 a 2014. Folios 186 a 188. 19. Petición de pensión y anexos, radicado ante Colfondos el 02 de noviembre de 2014. Folios 189 a 197. (Aportado por el fondo privado con la contestación de la demanda). 20. De los anexos anteriores, el visible a folio 189 y que se repite al 195, formulario de petición de pensión de vejez entre el fondo privado, refiere que no tiene beneficiarios a cargo.

Además, en casilla superior del mismo formulario dice que es soltera. 21. En el formulario de relación de anexos, folio 190 a 192, este último folio relaciona que aporta carta en que indica ingresos y vinculación. 22. A folio 196 carta fechada 24/11/2014 y suscrita por la actora, donde consta que sus ingresos no superaban a esa fecha los $800.000; que se encontraba trabajando en ese momento y que no tiene aportes voluntarios. 23.

Carta de la empresa donde laboraba mi mandante para el año 2014, en la cual la empresa se comprometía a dar por terminado el contrato, en cuanto le fuera reconocida la pensión de garantía mínima estatal. Folio 197. 24. Comunicado de abril 30 de 2010, por el cual Colfondos refiere que el bono pensional de la actora ya fue emitido. Folio 201 y 202.

OTRAS PRUEBAS NO APRECIADAS INTERROGATORIO DE PARTE POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE COLFONDOS S.A. (Minuto 4:00 en adelante, practicado en audiencia de pruebas y fallo del 30/08/2017) En la demostración del cargo, precisó que no eran objeto de discusión (i) que era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994 y (ii) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 1º de julio de 1998.

En todo caso, a su juicio, el Tribunal omitió que, a partir del concepto de la carga dinámica de la prueba, era obligación del fondo de pensiones acreditar que no hubo Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 18 vicios del consentimiento que influyeran en su decisión de trasladarse entre regímenes pensionales. Lo anterior, debido a que Colfondos S.A. se encontraba en mejor posición para ilustrar el tipo de asesoría que prestó y los requisitos que en su momento le exigió. Agregó que la demandada únicamente aportó con la contestación de la demanda, el formulario de afiliación por ella suscrito, sin que esto pudiera acreditar por sí mismo que hubo una debida asesoría y que la decisión se tomó de manera libre e informada.

Así mismo, advirtió que no fue valorado en debida forma el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos S.A., del que se podía desprender que la administradora de pensiones no le solicitó ningún tipo de documentación que evidenciara su situación pensional ni la viabilidad del traslado. Lo anterior, conforme a las respuestas hechas a las preguntas 16, 18, 19 y 20 del cuestionario, de las cuales se derivó que, […] es claro (sic) la confesión o la prueba que no hubo una asesoría; de modo que la actora pudo tener las semanas para una pensión con Colpensiones y a Colfondos le hubiera dado lo mismo, porque ese no era su objeto, solo captar clientes, esto se infiere de su declaración pues si no le exigieron documento alguno para estudiar al menos la viabilidad del traslado, ¿Cómo determinar que podía trasladarse? Pero aún así, desde el año 1998 la actora ya estaba cotizando al RAIS, por la afiliación irregular que le figuró a la actora el año 1998 y que en el interrogatorio de parte de la actora lo puso de presente, lo que motivó justamente el análisis de multivinculación que Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 19 practicó el fondo privado y el entonces ISS; situación que el tribunal lo analiza como una ratificación de la afiliación y no como una consecuencia del vicio en la afiliación inicial.

De modo que el fondo hizo la visita para el traslado en el año 1999, pero la afiliación, que es una sola, de “hecho” se materializó con el traslado que el fondo hizo al año 1998, que nació viciada, porque no tuvo en efecto asesoría, al punto que no existió un formulario de afiliación a esa fecha, que es lo mismo que decir, que se le omitió información, se hizo entrar en error al afiliar sin contar con esa asesoría, implica que es ineficaz el traslado, que es lo que se reclama con la demanda.

Por otra parte, indicó que el traslado aparentemente se dio el 1º de julio de 1998 y que, a partir de ese momento, ella empezó a realizar aportes para pensión a Colfondos S.A. Sin embargo, el formulario de afiliación se firmó el 1º de diciembre de 1999, lo que de suyo supone que el acto jurídico nació viciado y fue a causa del error al que se le indujo producto de la falta de información. Sobre este aspecto, reflexionó de la siguiente manera: […] de modo que la vinculación inicial del año 1998, como se afirma en la demanda, sí nació viciada; y en efecto el fondo omitió dar información de las consecuencias negativas del traslado, e indujo en error, pues la afilia, la hace aparecer afiliada al año 1998, y luego en el año 1999 llega con un formulario y se lo hace firmar, sin más explicaciones más que los presuntos beneficios que refirió mi mandante en el interrogatorio y que es coincidente con la afirmación de los testigos, que la Corte puede analizar y contrastar en sede de instancia. Le hace firmar el formulario para legalizar esa afiliación de 1998, que de si, ya venía viciada y se ha mantenido viciada; al no contar con una voluntad informada del profesional del tema: el fondo privado. […] Incluso, en gracia de discusión, aún cuando se haya omitido en la demanda señalar esa situación del año 1998 de la firma del formulario, porque vimos por ejemplo que era más difícil por probar, pues difícil prever que aportarían el formulario con esa anotación de fechas y la confesión del representante legal de la entidad, o incluso por simple alcance de la redacción de la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 20 demanda; ello no invalida el itinerario de la misma demanda; pues como indicábamos, la confesión del representante del fondo privado lo que lleva es a ratificar que en efecto la vinculación al RAIS, que es una sola, y que lo sería la del 01 de julio de 1998, nació viciada.

Al punto que la actora no fue consciente en ello, y al punto que el fondo pretendió remediarlo, haciendo firmar el formulario tiempo después, sin la explicación debida; pues sólo se le exigió la firma del formulario, según confiesa el mismo representante del fondo, quien refiere que a esa época no se exigía requerir documento alguno para la asesoría y que se le dio una asesoría “básica”, sin prueba de que tan básica era.

Aclaró que la deficiencia en el cumplimiento del deber de información fue corroborada con las declaraciones de los testigos y de las que emanaba la certeza de que Colfondos S.A. le hizo firmar el formulario de manera extemporánea y sin un asesoramiento adecuado previo. Sobre este aspecto, puntualizó: Pero además de que la primera testigo estuvo presente en algunos momentos del traslado, como ya se advirtió, permitían las testigos de forma general inferir al tribunal el modus operandi del fondo privado, pues a ellas no le suministraron información, les omitieron información, al punto que no les explicaron que perdían el régimen de transición, o qué perdían del régimen de transición; así como el hecho que les hablaron sólo lo positivo del fondo privado, omitiendo señalar la parte negativa del RAIS o las consecuencias negativas del traslado, como por ejemplo los factores bursátiles que afectaran su ahorro, la necesidad del ahorro en capital, la afectación de la pensión dependiendo de las condiciones de cada beneficiario, etc.

Por último, luego de traer a colación extractos de las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989 y CSJ SL17595-2017, insistió en que era obligación de Colfondos S.A. aportar la información con la que presuntamente prestó la asesoría a efectos de conseguir el traslado de régimen, y no a ella en su condición de afiliada. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 21 Adujo que el formulario no era una prueba suficiente para dilucidar tal situación y que, por el contrario, su actuar durante los años demostró un total desentendimiento de lo que sucedía con su situación prestacional, hasta el punto de que se le informó que no contaba con el capital necesario para acceder a la garantía de pensión mínima.

Es más, alegó que solo cuando empezó los trámites para obtener la pensión fue que recibió todas las comunicaciones ya reseñadas, siendo que éstas las debió obtener desde la iniciación del proceso de vinculación. Todo ello, a su juicio, fue lo que causó que hoy día no tenga la oportunidad de recibir la prestación deprecada y que hubiera perdido el régimen de transición del que era beneficiaria.

Al respecto, razonó así: Lo anterior tiene mayor relevancia si consideramos que está demostrado que el formulario de afiliación lo extendió el Fondo Privado, según el mismo interrogatorio de parte del representante de la entidad demandada fondo privado y que tal casilla del presunto consentimiento informado, es una cláusula impuesta por el Fondo Privado, (Bajo el inciso segundo del artículo 1624 del C.C., tal cláusula debe interpretarse en contra de quien la extendió, esto es, en contra del Fondo Privado), quien no demostró que haya dado las explicaciones de la misma.

Situación fáctica a la que el tribunal no dio tal alcance. Para el Tribunal la simple firma del plurimencionado formulario, da a entender un acto de voluntad; pero la realidad demuestra lo contrario, y es que la actora no fue informada, al punto que el contrato de afiliación “de hecho” no tuvo las formalidades exigidas, y menos el del año 1999; en síntesis, la afiliación al RAIS no contó con la asesoría debida, se le omitió información, está viciado por error que persiste hasta nuestros días.

Además, es hasta el momento en que la actora inicia los trámites para acceder a su pensión, acorde a los comunicados en las fechas Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 22 arriba reseñadas, que verifica que la prestación pensional se está viendo truncada y que los beneficios del régimen de transición le fueron cercenados por la falta de información clara, comprensible e incluso por la omisión en la información; es en ese instante que comprende que debe adelantar las gestiones para restablecer su régimen pensional de transición irrenunciable (art. 48 Superior).

Por tanto no es admisible el paso del tiempo que reprocha el Tribunal. […] Por lo anterior, no queda duda que aún pese al traslado de régimen, el mismo no está llamado a permanecer en la vida jurídica; configurando el derecho a la pensión bajo el artículo 12 del decreto 758 de 1990; debiendo prevalecer la tesis de nulidad o de ineficacia e inalterabilidad de la vinculación al régimen pensional y por ende al amparo y salvaguarda del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Ahora, frente a las cotizaciones posteriores a la fecha de la edad pensional – 22/noviembre/2012, se observa que las mismas en nada favorecen el monto pensional y que se debe hacer abstracción de ellas acorde al postulado de la Corte Suprema de Justicia, pues la pensión seguirá siendo de un monto cercano al salario mínimo, de modo que por favorabilidad esta debe ser la fecha de los efectos fiscales de la pensión, sumado al hecho que existieron actos de voluntad de retiro, como el radicado ante Colpensiones del 12 de octubre de 2011, en donde solicita la pensión de vejez bajo el régimen de transición – folio 38 a 40 y otras posteriores hasta llegar a la del 27 de marzo de 2015.

Por tanto la pensión se debe ordenar desde el 22/noviembre/2012, junto con las demás previsiones de instancia. VII. SEGUNDO CARGO Indicó que la sentencia recurrida fue violatoria «[…] por la vía directa, por la aplicación indebida del inciso primero de (sic) artículo 167 del Código General del Proceso, así como la falta de aplicación del inciso segundo del citado artículo 167; como violación de medio del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990, artículo 36 de la ley 100 de 1993, de los artículos 48 y 53 constitucionales».

Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 23 Luego de citar el artículo 167 del Código General del Proceso, argumentó que no solo le correspondía a ella, en su condición de afiliada, probar que hubo engaño o inducción a error por parte de Colfondos S.A. para que se produjera el traslado entre regímenes pensionales. Por el contrario, insistió en que, bajo el concepto de la carga dinámica de la prueba, era obligación de la administradora de fondos de pensiones evidenciar la forma en la que prestó la debida asesoría, comoquiera que «[…] se encuentra en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos».

VIII. RÉPLICA Colpensiones se fundamentó, por una parte, en aducir que los cargos presentados incurrieron en diversos errores de técnica que comprometen su estudio de fondo. En primer lugar, advirtió que fueron incluidas dentro de la proposición jurídica disposiciones legales de rango constitucional, a pesar de que éstas no tienen el carácter de normas sustanciales de orden nacional que puedan ser presuntamente vulneradas.

En segundo lugar, dijo que fueron mencionadas unas normas procesales sin que se especificara la violación medio, al igual que no se aclaró cómo éstas condujeron a la vulneración de las disposiciones sustanciales. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, sostuvo que, si se accediera al estudio de fondo de los referidos cargos, los mismos no tendrían la vocación de prosperar en tanto que el Tribunal concluyó de manera razonada que la señora Corredor Puentes renunció voluntariamente al beneficio de la transición y que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual fue válida, contando con toda la información precisa para ello.

Al respecto, alegó que, Ciertamente está acreditado en el expediente que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, pero cuando decidió trasladarse de régimen no reunía el número de semanas de cotización que exigía la ley para luego al querer devolverse pudiera hablarse que conservaba su situación. El tribunal para decidir el caso tuvo en cuenta la normatividad vigente al caso, lo mismo que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero ocurre que la actora desde la demandada inicial y luego en el interrogatorio de parte que rindió, nunca expuso que en el momento en que se cumplió la afiliación a COLFONDOS S.A. (folio 148 del expediente) se hubiera presentado error o dolo frente a la información que se le brindó. Por el contrario en muchos momentos la accionante concurrió ante el Fondo de Pensiones para averiguar sobre el estado de su prestación y sólo cuando supo que no tenía un capital suficiente para acrecer su pensión, decidió solicitar el cambio de régimen.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor cuando alega que la casacionista incurrió en un error al acusar normas constitucionales dentro de la proposición jurídica de los cargos presentados. Frente a este punto, ha dispuesto la Sala que el ataque fundado exclusivamente en la violación de cánones constitucionales está habilitado para fundar un cargo en casación cuando dichas normas no requieran Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrollo legislativo (CSJ SL2479-2015;

CSJ SL, 4 marzo 2006, radicación 27187 y CSJ SL, 15 agosto 2001, radicación 15839). Más recientemente, la Corte aceptó que dado el innegable carácter sustancial de las normas constitucionales que gozan de fuerza normativa vinculante y aplicación directa según el artículo 4º de la misma Constitución Política, que los principios constitucionales en él incorporados en contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos (CSJ SL4082- 2017, CSJ SL3210-2016, CSJ SL10444-2016, CSJ SL17526- 2016 y CSJ SL16794-2015).

Por lo tanto, no incurrió la casacionista en tal desatino, más aún cuando en la proposición jurídica fueron incluidas otras disposiciones normativas que fueron presuntamente vulneradas y que tienen el carácter de normas sustanciales de orden nacional. Ahora bien, fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, no acceder a ninguna de las súplicas presentadas por la actora.

Por una parte, sostuvo que no era viable que retornara al Régimen de Prima Media y, a su vez, se beneficiara de la transición, pues en asocio con la sentencia de la Corte Constitucional CC SU - 062 de 2010, se exige ser parte de éste por razón del tiempo de servicios y no de la edad, es decir, que al 1º de abril de 1994 se tengan Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 26 15 años de servicios.

De otro lado, tampoco acogió las alegaciones propuestas tendientes a demostrar la nulidad del traslado por vicios del consentimiento, pues en su calidad de afectada, debió ser ésta quien demostrara el error, la fuerza o el dolo a la que estuvo sometida, sin que dicha carga probatoria pudiera ser trasladada a la contraparte conforme al artículo 167 del Código General del Proceso Al respecto, la recurrente se opuso a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de diversos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, así como de otros que fueron ignorados, dijo que no existía certeza de la debida información que Colfondos S.A. debió suministrarle, particularmente en lo que tiene que ver con los beneficios que perdería, al igual que las correspondientes consecuencias que emanarían de su decisión. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó o no al estudiar la declaratoria de la nulidad del traslado realizado por la demandante a Colfondos S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible a la entidad.

Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 27 pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: 1.

La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 28 solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 29 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto). 2.

El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 30 su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 31 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 32 cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. 3. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 33 información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 4.

Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 34 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. 5.

Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 35 disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Aura Helena Corredor Puentes nació el 22 de noviembre de 1957, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años;

(ii) que era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que, el 1º de julio de 1998, se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S.A. Pues bien, a partir de los hechos, así como del criterio jurisprudencial reseñado y de las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Colfondos S.A., pues en ninguna de ellas media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Corolario de lo anterior, se evidencia el error del ad quem al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Corredor Puentes no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS.

Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 36 Finalmente, no es dable acusar como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la actora, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia era la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que hubiera sido expuesta a la afiliada.

En consecuencia, han de prosperar los cargos según los términos en que fueron propuestos, pues fueron erradas las apreciaciones jurídicas y fácticas a las que arribó el Tribunal y las que, a su vez, dejaron incólume la declaratoria de la nulidad de traslado a la que se debió llegar. X. TERCER CARGO Sostuvo que la sentencia de segunda instancia vulneró, […] de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 64, 65, 83 y 84 de la ley 100 de 1993.

En relación con los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; del numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 31 y los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C.G.P. Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora tiene beneficiarios a cargo que afecten el monto pensional y hagan imposible el cálculo pensional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actora NO tiene beneficiarios a cargo que afecten el monto pensional. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 37 3. No dar por demostrado, estándolo, que los reportes de semanas, aportes, bono pensional, permiten establecer si hay o no lugar a la pensión con el RAIS, por el técnico adscrito a rama judicial – Oficina de apoyo judicial. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora no se encuentra incursa en la excepción del artículo 84 de la ley 100 de 1993, esto es, que al reconocérsele la pensión no contaría con ingresos superiores al monto de dicha pensión. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo el RAIS, bien sea bajo el artículo 64, o bien sea la del artículo 65 de la ley 100 de 1993.

Indicó como pruebas erróneamente apreciadas y no valoradas las siguientes: PRUEBAS DOCUMENTALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Escrito de demanda, folio 3 a 18. 2. Copia cédula de ciudadanía de la demandante. Folio 19. 3. Registro civil de nacimiento de la actora. Folio

20. PRUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS 1. Copia del formato de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, calendada el 02 de agosto de 2010. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 32 a 37. 2. Constancia del radicado calendado el 08 de mayo de 2015, ante la AFP COLFONDOS S.A., solicitando el traslado de aportes realizados a Colfondos al RPMPD o en su defecto el reconocimiento pensional.

Folio 49 a 51. 3. Copia del oficio de fecha 19 de junio de 2012, en respuesta al requerimiento No. 480214-812164332, con el cual Colfondos negó la pensión a la actora, alegando que los aportes no alcanzaban para una pensión mínima. Folio 52 a 53. 4. Copia del oficio emitido por Colfondos Pensiones y Cesantías, del 10/08/2015, bajo el No. BP-R-I-L-23710-80-15, en el cual informan que el capital que se encuentra depositado en la cuenta de ahorro individual no le permite financiar la pensión de vejez, sin hacer mención acerca del traslado de los aportes y dejar sin efectos la afiliación al RAIS.

Folio 54 a 55. Y se repite a folios 158 y 159. 5. Copia simple de la Historia Laboral de Colpensiones EICE, impresa el 19/11/2014. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 56 a 60. 6. Histórico consolidado para bono pensional del 24/08/2009, manejada por la AFP Colfondos S.A., evidencia el reclamo de unos Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 38 periodos que no figuran certificados.

El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 61. 7. Extracto historia laboral de fecha 11 de febrero de 2015, impreso por la AFP Colfondos, en el cual se evidencia que la actora tiene un total de 1275 semanas acreditadas, con un valor en la cuenta de $54.580.779. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 62 a 64. 8.

CD que contiene el expediente administrativo de mi mandante ante Colpensiones. Folio 98. 9. Historia Laboral ante Colpensiones actualizada a junio de 2016, muestra 875,20 semanas al año 1998, antes del traslado. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 114. 10. Contestación de demanda de Colfondos S.A. Folio 131 a 142. 11.

Comunicado de Colfondos de fecha 27 de enero de 2015, reiteran que el capital no le alcanza para acceder a una pensión. Folios 160 y 161. 12. Consolidado de tiempo y aportes, con información del bono pensional, emitido el 24/07/2015 por el Ministerio de Hacienda, y aportado por Colfondos con la contestación. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. De folio 170 a 177. 13.

Copia del registro de aportes de la actora entre 1995 a 1998. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folio 178 a 180. 14. Copia de la actualización y capitalización del bono, del 24/07/2015. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. 15.

Oficio del 1 de septiembre de 2014 con el cual Colfondos refiere que la actora podría tener derecho a una pensión al año 2017; folio 43 y 44. 16. Copia de respuesta de Colfondos a la actora sobre proyección de pensión modalidad de retiro programado. De fecha 06/12/2014. En la que indica que podría tener derecho a una pensión al 22/11/2017, pero que la información y valores es a título informativo, y que puede variar.

(Arriba conocemos los oficios del año siguiente – 2015, donde le indica que no tiene derecho a pensión). Folios 182 a 183. 17. Copia del registro de aportes desde el año 1998 a 2014. El cual permite determinar valores, que pueden ser utilizados para la proyección de la pensión. Folios 186 a 188. 18. Petición de pensión y anexos, radicado ante Colfondos el 02 de noviembre de 2014.

Folios 189 a 197. (Aportado por el fondo privado con la contestación de la demanda). 19. De los anexos anteriores, el visible a folio 189 y que se repite al 195, formulario de petición de pensión de vejez entre el fondo privado, refiere que no tiene beneficiarios a cargo. Además, en casilla superior del mismo formulario dice que es soltera.

Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 39 20. En el formulario de relación de anexos, folio 190 a 192, este último folio relaciona que aportó carta en que indica ingresos y vinculación. 21. A folio 196 carta fechada 24/11/2014 y suscrita por la actora, donde consta que sus ingresos no superaban a esa fecha los $800.000; que se encontraba trabajando en ese momento y que no tiene aportes voluntarios. 22.

Carta de la empresa donde laborada mi mandante para el año 2014, en la cual la empresa se comprometía a dar por terminado el contrato, en cuanto le fuera reconocida la pensión de garantía mínima estatal. Folio 197. 23. Comunicado de abril 30 de 2010, por el cual Colfondos refiere que el bono pensional de la actora ya fue emitido. Folio 201 y 202.

En la demostración del cargo, se refirió a que, en caso de continuar vinculada en el Régimen de Ahorro Individual, procedía el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 2014, fecha en la que cumplió los 57 años y contaba con el capital suficiente para financiar su prestación económica. Sobre este último aspecto, precisó que no era necesario que se produjera la redención del bono pensional, pues dicho trámite no puede entorpecer la causación y el otorgamiento del derecho.

Concretamente, expuso lo siguiente: Dado que con el capital que la actora ya había acumulado de aportes directos al fondo privado, le permitiría acceder a la pensión, y una vez redimido el bono, establecer el valor final de pensión. Para ello basta con dividir en 36 meses (los 3 años que faltaban para redimir el bono), el valor que la demandante tenía en cuenta de ahorro individual ante el citado fondo de $73.077.495, que el tribunal da por establecido a folio 143, del reporte allegado por Colfondos para el 22 de septiembre del año 2016.

Esa operación arroja $2.029.930,42 mensuales, superior al cálculo tentativo de pensión del fondo privado en suma de $728.450 mensuales para el 22/11/2017 (Visible a folios 43 y 44, oficio de Colfondos del 1 de septiembre de 2014). Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 40 De modo que si (sic) era posible recibir la pensión a la fecha del estatus 22 de noviembre de 2014, y no a la fecha de redención del bono. Así que cualquier disposición legal o reglamentaria que contravía el pago oportuno de la pensión a la fecha en que se cause, violenta el artículo 53 y por ende no se puede aplicar.

Es inconstitucional la condición del pago de la pensión una vez se redima el bono; pues el calculista puede hacer proyecciones de mercado, como las hace cuando se redime el bono, y con el capital que tiene en su cuenta individual, más el del bono pensional, determinar si le permite una pensión, y luego, calcular el monto pensional le puede pagar con el ahorro individual, sin que sea inferior al salario mínimo, mientras se redime el bono. Finalmente, hizo alusión a la garantía de pensión mínima y manifestó que no era dable negársela comoquiera que su último empleador se comprometió a finalizar el vínculo laboral una vez le fuera concedida dicha prestación. En consecuencia, la pensión hubiera significado su única asignación básica mensual, sin que existiera prueba dentro del expediente que demostrara que continuaría recibiendo otros emolumentos por concepto de rentas o remuneraciones.

Así las cosas, concluyó que, Así mismo, ese no fue el objeto para que la entidad negara la pensión; así que si en la reclamación administrativa la entidad no lo alega, no puede ser objeto de oposición en la presente, máxime cuando tampoco lo alegó con la contestación de la demanda, ni aportó prueba sumaria para demostrar el dicho en el cual contrastar que la actora percibía una renta superior a la pensión por garantía mínima, ni solicitó a la actora exhibiera documental que estuviera en su poder aportar; hechos aquellos que el tribunal no analizó, por la falencia referida del material probatorio.

De modo que en cuanto le fuera reconocida la pensión de garantía mínima, y al terminarle el contrato por parte del empleador, como lo prometió en la carta que se anexó con la reclamación de pensión, la actora no tendría más ingresos que la pensión; así que no existe Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 41 prueba de rentas, remuneraciones u otros ingresos superiores a la pensión de garantía mínima, no existe elemento que le excluya de recibir la pensión bajo esa garantía. Así la pensión se debe desde el 22 de noviembre de 2014, cuando cumplió la edad de 57 años, y el tiempo necesario -más de 1.150 semanas, para acceder a la pensión por garantía mínima; en su defecto, desde el 08 de mayo de 2015 cuando ejecuta actos de retiro del sistema, es decir, cuando reclama ante la AFP Colfondos S.A., además del traslado, de forma subsidiaria el reconocimiento pensional.

Folio 49 a 51. XI. CONSIDERACIONES Dada la prosperidad de los cargos precedentes, la Sala se releva del estudio de fondo del que aquí se discute. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Corredor Puentes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en lo que concierne al recurso de apelación presentado en su momento por la actora, son dos los Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 42 problemas jurídicos a resolver en sede de instancia: (i) determinar la fecha a partir de la cual se causó y se hizo exigible el derecho; y (ii) si hay lugar al pago de intereses moratorios. 1.

De la causación y el disfrute de la pensión de vejez, según los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Frente a este punto, desde ya se advierte que no se evidencia yerro alguno por parte del juez de primera instancia y que, en ese sentido, su fundamentación es coherente con el pacífico y reiterado precedente de esta Corporación, el cual ha fijado que la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute, a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Así fue previsto en la sentencia CSJ SL4542-2018, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó en los siguientes términos: En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

De tal manera, es necesaria la desafiliación al Sistema para comenzar a disfrutar la pensión de vejez en los términos Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 43 del Acuerdo 049 de 1990, pues lo cierto es que debe acreditarse su correspondiente retiro. 1.2 De los mecanismos para acreditar el retiro del Sistema General de Pensiones Una vez sustentado que la desafiliación es necesaria para acceder al goce de la pensión, resulta conveniente traer a colación la postura que actualmente gobierna en la Sala referente a las formas en las que el afiliado puede probar la desafiliación del Sistema.

Al respecto, se tiene que no existe prueba solemne para demostrar el retiro del Sistema y que, por el contrario, tal situación se puede dilucidar a través de la intención inequívoca de la persona de querer desafiliarse, a través de comportamientos tales como la suspensión de aportes o la manifestación expresa ante la respectiva administradora de pensiones.

Lo anterior, fue desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL5603-2016, en donde bajo el concepto de desafiliación tácita dispuso lo siguiente: Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 44 aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido (Subrayas fuera del texto).

En ese orden de ideas, puede decirse que, si bien la regla general para acreditar la desvinculación del Sistema es la novedad de retiro en la historia laboral, lo cierto es que este no es el único mecanismo y que, por lo tanto, el operador judicial está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención de afiliado. 1.3 La situación de desafiliación en el caso concreto Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 45 A juicio de la demandante, si bien no aparece novedad de retiro dentro de las historias laborales aportadas al expediente, era clara su intención de desvinculación comoquiera que empezó a realizar trámites para definir su situación pensional desde octubre de 2011, a través de varios requerimientos presentados tanto a Colpensiones como a Colfondos S.A. No obstante, se tiene que en la demanda inicial (folios 3 a 18 del cuaderno principal), así como en la historia laboral de folios 62 a 64 del cuaderno principal, se puede evidenciar que la señora Corredor Puentes laboró al servicio de «Garantía temporal» hasta el 28 de febrero de 2015.

Lo anterior, supone que la intención de la afiliada era continuar trabajando, derivando de ello la consecuencia de registrar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Con lo cual, en estricto sentido es clara la conclusión a la que arribó el juez al conceder el derecho prestacional desde el 1º de marzo de 2015, pues se reitera, no hay acciones irrefutables por parte de la actora que permitan colegir que su deseo de desafiliarse era total. 2.

De la condena a intereses moratorios En lo que atañe a este tópico, se advierte que no hay lugar a los intereses moratorios en tanto que la negativa por parte de Colpensiones para conceder la pensión de vejez tuvo Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 46 sustento en la presunción de que el traslado fue válido y que, además, se habían perdido los beneficios de la transición. Además, porque no puede predicarse una mora de dicha entidad en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de este proceso (CSJ SL4360-2019).

En ese orden de ideas habrá de confirmarse en su integridad la decisión proferida por el juez de primera instancia. Costas en las instancias estarán a cargo de las entidades demandadas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) y adicionada a través de providencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por AURA HELENA CORREDOR PUENTES en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 47 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Salvamento de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2914-2020 Radicación n.º 83085 Acta 026 En el recurso extraordinario de casación propuesto por AURA HELENA CORREDOR PUENTES frente a la sentencia proferida el 10 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que a su vez fue objeto de adición mediante providencia del 29 de mayo de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar las razones de mi disenso frente a la decisión aceptada por la mayoría. La inconformidad consiste, en que en mi sentir no debió casarse la sentencia del Tribunal, porque lo pretendido en el presente proceso, fue, la declaratoria de nulidad del traslado Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado por la señora Corredor Puentes del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, soportada en la existencia de un error inducido como vicio del consentimiento; fue así, como concluyó el ad quem que ello quedó sin respaldo probatorio.

No obstante lo anterior, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó: Pues bien, a partir de los hechos, así como del criterio jurisprudencial reseñado y de las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Colfondos S.A., pues en ninguna de ellas media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Corolario de lo anterior, se evidencia el error del ad quem al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Corredor Puentes no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS Finalmente, no es dable acusar como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la actora, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia era la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que hubiera sido expuesta a la afiliada.

Ello significa, que en dicha decisión, se encauzó la pretensión de una manera distinta a la que se desarrolló en las instancias, al acoger los planteamientos concernientes al deber de información de las AFP frente al traslado de régimen y a la necesidad de un consentimiento informado, que son los que se han acuñado cuando lo que se demanda no es la Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 3 nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino su ineficacia. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1421-2019, en los siguientes términos: Así las cosas, esta Corporación ha expuesto que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 y, en los que debe constar los aspectos positivos como negativos de la vinculación, así como, la incidencia en el derecho pensional (CSJ SL1421-2019).

En consecuencia, se advierte que, en este caso, están dadas las circunstancias para que opere la ineficacia de la afiliación. Lo anterior a su vez, conllevó a que no se resolvieran realmente las alegadas violaciones en los términos expuestos por la recurrente, y a que el recurso de casación se decidiera como una instancia más. La conclusión del fallador de segundo grado guardó plena correspondencia con los hechos y pretensiones de la demanda en acatamiento del artículo 305 del CPC, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social por la integración normativa prevista en el artículo 145 CPTSS, y en esa medida, a partir de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, coligió que no se había acreditado la existencia del vicio del consentimiento alegado, y en consecuencia, que no había lugar a declarar la nulidad Radicación n.° 83085 SCLAJPT-10 V.00 4 pretendida; por lo anterior, y al no haberse probado la existencia de un error de hecho al respecto, tal estimación resulta inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta corporación; en la sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

En consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, por lo que aquella debió seguir en firme. Hasta acá, los planteamientos del salvamento de voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA