CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65056 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2912-2019 Radicación n.° 65056 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LAURA YOLANDA CARVAJAL DELGADO, sucesora procesal de EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Edgar Aristizábal Cortés llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a la Federación Nacional de Cafeteros con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, destinatario del Acuerdo 049 de 1990, por lo que tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez en un 90% del ingreso base de liquidación. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al ISS al reajuste de la pensión de vejez a partir del 3 de enero de 2006 en el porcentaje indicado calculado en la Resolución 004296 del 29 de junio de 2006; y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar el título pensional por el tiempo laborado por el actor y no cotizado por la entidad entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En subsidio de lo anterior, se condene a la mencionada Federación a pagar la suma de $224.266 mensuales a partir del 3 de enero de 2006 de manera vitalicia, incluyendo las mesadas adicionales y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de enero de 1946; laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 30 de abril de 1970 y entre el 2 de enero de 1974 y el 31 de diciembre de 2003; sin embargo, la empleadora solo lo afilió a partir del 25 de enero de 1984, con efectos a partir del 1 de febrero de ese año. Indicó que a través de la Resolución 004296 del 29 de junio de 2006 el ISS le reconoció pensión de vejez desde el 3 de enero de 2006, en cuantía de $2.018.399, con un porcentaje del 81% calculado sobre los últimos 10 años; que si el empleador hubiera cumplido su obligación legal de afiliarlo y pagarle los aportes entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, habría tenido derecho a la pensión del ISS en cuantía del 90% del ingreso base de liquidación. Sostuvo que a través de solicitud del 7 de julio de 2009 reclamó a la Federación el pago del título pensional a favor del ISS o el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, pero esta le negó el derecho alegando que cumplió con su obligación de afiliación y pago, precisando que no tenía ninguna obligación entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, por no existir cubrimiento territorial del referido instituto.

Asimismo, reclamó al ISS la liquidación y cobro del título pensional a la Federación por el periodo señalado, pero le fue negado aduciendo que el empleador no había cotizado en tal interregno (f.° 3 a 15). El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez, la reclamación elevada ante la Federación y la respuesta negativa, así como la solicitud elevada ante el ISS y la decisión adoptada; respecto a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa sostuvo que a través de la Resolución 004296 del 2006 se reconoció la pensión de vejez de acuerdo con los lineamientos legales, de ahí que el actor no formulara recursos contra la misma, ya que tenía conocimiento que había sido liquidada acorde con los ingresos base de cotización. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica (f.° 53 a 57).

Por su parte, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones; sostuvo que si no existía cobertura territorial del ISS no tenía obligación de pagar un aporte. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación elevada a fin de obtener el título pensional; frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las de transacción y/o conciliación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada, prescripción y compensación (f.° 64 a 72). A través de providencia del 27 de enero de 2011, el juzgado de conocimiento repuso la decisión proferida el 17 de enero de 2011 y ante el deceso del demandante, admitió a la señora Laura Yolanda Carvajal Delgado como sucesora procesal, «pero solo para los mismos efectos contenidos en la demanda inicial y solo hasta el 3 de septiembre de 2010», data en que ocurrió el deceso (f.° 190 a 192).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 19 de agosto de 2011, resolvió negar las pretensiones y condenar en costas a la parte actora (f.° 245 a 254). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral con Sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo del 30 de abril de 2013, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Tercero Laboral de Pereira el 19 de agosto de 2011 dentro del proceso adelantado por EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS (q.e.p.d.), sucesora procesal LAURA YOLANDA CARVAJAL DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

SEGUNDO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a trasladar al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones las sumas correspondientes a cálculo actuarial de las semanas de cotización entre el dos 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984 del señor EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS (q.e.p.d.)

TERCERO: CONDENAR el pago del reajuste de la pensión de vejez del señor EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS (q.e.p.d.), por parte del Instituto de Seguro Social.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción del pago por reajuste de la mesada pensional que resulte del pago por cálculo actuarial por parte del Instituto de Seguros Sociales por el tiempo comprendido entre el 3 de enero y el 6 de julio de 2006.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de las demandadas. Tásense. […] (f.° 24 a 45) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que el actor era pensionado, beneficiario del régimen de transición y que prestó sus servicios para la Federación, desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 30 de abril de 1979 y del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003; que le fue reconocida pensión de vejez a través de Resolución 4296 del 29 de junio de 2006, al acreditar los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990.

Luego de transcribir la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, adujo que la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez estaba en cabeza del empleador de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, ya que no existía la obligación del ISS de afiliar a un trabajador por no existir la cobertura territorial de dicho instituto.

Dijo que el actor fue afilado al ISS el día «1 de febrero de 1994» (sic), de acuerdo a la Resolución 1002 del 18 de marzo de 1993, de ahí que le asista razón a la Federación ya que al no existir cobertura del Seguro Social en los municipios de Villa Rica y Melgar para la época en que inició labores el actor, no estaba obligado a afiliar a su trabajador.

En ese sentido, señaló que en el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003 la empleadora no tenía obligación de efectuar los aportes a riesgos de invalidez, vejez y muerte. Transcribió la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y precisó que el promotor del proceso prestó servicios a favor de la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el periodo comprendido del «2 de septiembre de 1974» al « 31 de diciembre de 2003», fecha ésta en la que estaba vigente el sistema general de pensiones.

Por lo anterior, precisó que al actor « le asiste el derecho a que se le habilite por parte de la Federación los tiempos en que ésta tuvo a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y en esas condiciones deberá trasladar la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente», por el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984.

Puntualizó que una vez efectuado lo anterior, era viable condenar al pago del reajuste de la pensión de vejez por parte del ISS. Precisó en punto a la prescripción, luego de transcribir la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552, que se tenía por no probada respecto del derecho al reajuste. Sobre este punto, dijo que el demandante elevó reclamación el día 2 de julio de 2009 y la resolución que le reconoció la pensión fue notificada el 26 de junio de 2006, por lo que encontró prescrito parcialmente el reajuste de las mesadas pensionales que resulten del pago del cálculo actuarial por el periodo del 3 de enero al 2 de julio de 2006.

Por último, negó los intereses moratorios porque fueron previstos únicamente ante la negativa del reconocimiento pensional y no por el reajuste (f.° 24 a 45 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. De forma subsidiaria, pretende que se confirme la absolución y se adicione al declarar probada la excepción de prescripción y, en defecto de lo anterior, que case en cuanto le impuso trasladar las sumas correspondientes al cálculo actuarial y, en sede de instancia, modificarla en el sentido que la sucesora procesal debe contribuir con el 25% del valor que se determine como suma correspondiente al cálculo actuarial que debe trasladarse al ISS.

Para ello formula cinco cargos por la vía directa, los que fueron debidamente replicados y que se estudiarán en el siguiente orden; conjuntamente los cargos primero, tercero, cuarto y quinto y seguidamente el cargo segundo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […]… artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concretamente en cuanto al literal c) del parágrafo su parágrafo 1 y del inciso del mismo que impone la obligación al empleador, de darse el presupuesto de hecho que contiene, de otorgar el título o bono pensional; aplicación indebida que es consecuencia de no haberle dado aplicación al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de esa misma ley.

En la demostración del cargo aduce que el Tribunal aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y a la vez el régimen de transición con sujeción a lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, lo que generó la falta de aplicación del artículo 288 de aquella ley, según la cual, todo trabajador privado u oficial tiene derecho a que le sea aplicada cualquier norma que estime favorable contenida en ella, siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esa ley.

Indica que el juez de alzada no podía aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para ello debía sujetarse a lo dispuesto por el artículo 288 de tal ley y, por ende, al artículo 34 disposición legal. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la que se generó por no tener en cuenta lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 1993, en cuanto regula el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 45 del Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que el Tribunal pasó por alto que las cotizaciones realizadas al ISS desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, corren a cargo del empleador y del trabajador en la proporción fijada por la ley. En ese sentido, dice, es lógico y racional entender que el trabajador también debe contribuir con el porcentaje equivalente a lo que por ley le corresponde en el aporte total de cotización, lo que, para el caso, equivale al 25%.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, específicamente en la forma en que aplicó el parágrafo primero de esa norma para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensional que consagra; lo que se generó por no haber tenido en cuenta el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y el trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 de 1990.

En la demostración del cargo, aduce argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada por infringir directamente el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, lo que generó la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concretamente respecto de los términos en que aplicó el parágrafo primero de esa norma, para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensional que consagra.

En la demostración del cargo, el recurrente aduce argumentos similares a los anteriores en punto a que el juzgador de segundo grado desconoció que los aportes de cotizaciones al ISS, desde antes de la Ley 100 de 1993 y después de que esta empezó a regir, corren a cargo del empleador y trabajador en la proporción fijada por la ley. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a la prosperidad de todos los cargos para lo cual aduce que no le compete establecer si la Federación debe cancelar los dineros correspondientes al cálculo actuarial.

En ese sentido, si la justicia determina la viabilidad de la reliquidación pensional pretendida, resulta definitivo que la Federación cancele el respectivo cálculo actuarial. Agrega que en su momento liquidó acertadamente la prestación del señor Aristizábal Cortés, de conformidad con los factores salariales y el tiempo de servicios que aparecía reportado, frente a lo cual el interesado nada señaló. Indica que no se probó en el proceso que el ingreso base de liquidación que se podría obtener, de tenerse en cuenta el tiempo no cotizado por la Federación, fuera más favorable al utilizado por el ISS para la liquidación pensional.

Por su parte, Laura Yolanda Carvajal Delgado se opone a los cargos. Para el efecto, señala que no es de recibo lo expuesto en el primer cargo en punto a que quien pretenda la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 debe acogerse íntegramente a esa normativa, ya que si existe un sistema de seguridad social integral debe entenderse que las normas que se expidan son complementarias de las anteriores.

Al respecto precisa que no existe en el ordenamiento jurídico norma que discrimine qué tiempo debe tenerse en cuenta para la aplicación del régimen de transición y cual para la aplicación del sistema general de pensiones. Además, destaca que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 define el régimen de prima media y precisa que son aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidos en esta ley, máxime cuando el régimen de transición permitió tener en cuenta no solo el tiempo de servicios prestados sino también el tiempo cotizado a entidades de seguridad social del sector privado, situación que también fue contemplada en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su concepción original.

Frente a los restantes cargos, señala que son hechos nuevos en casación y, por ende, no admisibles jurídicamente, esto es, que se hubiera condenado la entidad recurrente a pagar al ISS, hoy Colpensiones, un título pensional sin la contribución del beneficiario de la pensión o de su sucesora procesal. Sostiene que a la luz del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se deduce que el obligado al pago del título o bono pensional no puede ser otro que el empleador o la caja de previsión, por lo que mal podría por vía de analogía, buscar gravar al trabajador cuando tal situación no fue incorporada por el legislador, de ahí que si la norma es clara, mal puede desconocerse su contenido pretextando buscar su espíritu.

Arguye que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan ya que lo único que hizo fue darle plena aplicación y vigencia a la norma y con apoyo en la jurisprudencia de la Corte. Agrega que si la norma invocada por la recurrente para la contribución de los aportes para pensiones es el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, norma vigente en el periodo laborado y no cotizado por el causante (2 de abril de 1974 - 31 de enero de 1984), la misma estableció que «Si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después, y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono».

CONSIDERACIONES El juez de alzada condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a trasladar al Instituto de Seguros Sociales las sumas correspondientes al cálculo actuarial de las semanas de cotización entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984 y al referido instituto a reliquidar la pensión. Para sustentar tal decisión, indicó que el señor Edgar Aristizábal fue afilado al ISS «el día 1 de febrero de 1994 » (sic), de acuerdo a la Resolución 1002 del 18 de marzo de 1993, de ahí que no existía obligación de afiliar a su trabajador por no existir cobertura territorial del ISS en el lugar donde prestó sus servicios.

Sin embargo, el ad quem transcribió la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y precisó que el actor laboró a favor de la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003, por lo que « le asiste el derecho a que se le habilite por parte de la Federación los tiempos en que ésta tuvo a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y en esas condiciones deberá trasladar la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente», por tal lapso.

Puntualizó que una vez realizado lo anterior, era viable condenar al pago del reajuste de la pensión de vejez por parte del ISS. Por su parte la censura, en esencia, a través del cargo primero señala que si el caso fue resuelto bajo lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos de considerar viable el reconocimiento del cálculo actuarial, era deber del Tribunal aplicar íntegramente tal disposición acorde con el preceptuado por su artículo 288, lo que conduce a que no podía tenerse en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, norma bajo la cual configuró el derecho pensional el señor Edgar Aristizábal Cortés, sino el artículo 34 de aquella.

De otro lado, en los cargos tercero, cuarto y quinto aduce que, en caso de mantenerse la decisión de reconocimiento y pago del cálculo actuarial, se ordene pagar la parte proporcional al extrabajador de acuerdo a la distribución dispuesta legamente para efectos de los aportes al sistema de pensiones. Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Edgar Aristizábal Cortés trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003;

(ii) que por el lapso comprendido del 2 de septiembre de 1974 hasta el 31 de enero de 1984 no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios y, (iii) que mediante Resolución 004296 del 3 de enero de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez al señor Aristizábal Cortés a partir del 3 de enero de 2006, con fundamento en 1.103 semanas y un ingreso base de liquidación de $2.491.850, al que se aplicó una tasa de reemplazo del 81%.

Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

(subrayado fuera del texto original). Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite; de ahí que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de tal disposición. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

(subraya la Sala). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron tal omisión. Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo.

De ahí que, no le asista razón al pretender que el valor del c��lculo actuarial sea distribuido entre él y el extrabajador en la misma proporción prevista legalmente para los aportes pensionales. En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS.

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

(subrayado fuera del texto original). Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo.

Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. De otra parte, en lo referente al otro reparo jurídico, la Corte advierte que tampoco le asiste razón a la censura, dado sí era dable que el Tribunal condenara a la Federación al pago del cálculo actuarial con fundamento en lo previsto en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que dicho valor se tuviera en cuenta para efectos de reliquidar la pensión de vejez reconocida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Para sustentar la anterior afirmación, debe destacarse que, al analizar las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones, las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ello ocurrió, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016).

Al respecto esta Corte señaló: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).

En ese sentido, si el señor Aristizábal Cortés completó los requisitos para pensionarse con el cumplimiento de la edad, hecho ocurrido el día 3 de enero de 2006, es claro que consolidó el derecho pensional cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en la cuidad o municipio donde prestaba sus servicios.

Lo anterior, en nada se opone a que el otorgamiento de la prestación por vejez se hubiera efectuado con una norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, pues ello ocurrió por el beneficio de transición previsto por el artículo 36 de aquella. Al respecto, la Sala reitera que no existe imposibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, cualquier que hubiese sido la causa, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, lo cual significa que es posible tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. En tales términos lo definió la Sala en providencia CSJ SL051-2018, en donde en punto al tema hoy controvertido explicó que no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;

(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

(Subrayado fuera del texto original). De acuerdo con el anterior planteamiento jurisprudencial, no le asiste razón al recurrente al sostener que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, únicamente frente a las pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por haber aplicado indebidamente los artículos 488 del CST y 151 del CPSTSS, en concordancia con el artículo 33, literal c, del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y 145 del CPTSS.

En la demostración del cargo, el recurrente expone que no se reclamó el reajuste de una tasa de reemplazo aplicada al salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante ni un reajuste o incremento legal, sino un derecho regulado en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el que correlativamente consagra, de existir tal derecho, un deber del empleador de trasladar el cálculo actuarial.

En ese orden, dice, al ser un derecho discutible, está sujeto al término de prescripción previsto por el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, y así tal beneficio esté relacionado con el derecho a la pensión de vejez, como el no cómputo de tiempo laborado por la demandante entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, no impidió que el ISS le reconociera la pensión, se aplicaron indebidamente las normas aducidas en la proposición jurídica.

Arguye que su postura en punto a la prescriptibilidad que del cálculo actuarial reclamado se corrobora al estimar que la parte demandada está integrada por dos personas, por lo que procesalmente se está en presencia de un litisconsorcio facultativo, regulado por el artículo 50 del CPC, en el que se entiende como partes independientes y los actos de cada uno de ellos no pueden redundar ni en provecho ni en perjuicio del otro, más aún, cuando las súplicas del actor en contra de la Federación son diferentes a las reclamadas al ISS.

Sostiene que en las pretensiones elevadas en contra suya, no se encuentra ninguno de los conceptos a que se refiere la Corte en las providencias que invoca el Tribunal para declarar no probada la excepción de prescripción del derecho al bono o título pensional. RÉPLICA Laura Yolanda Carvajal Delgado se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual sostiene que entre la fecha de la notificación de la Resolución 004296 del 28 de junio de 2006 y el 7 de julio de 2009, fecha en que se presentó la reclamación, no transcurrieron los 3 años a que hace referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Agrega que el fenómeno de la prescripción no puede operar frente al derecho a reclamar y demandar prestaciones periódicas, pues el monto de las mismas incide de manera directa en la satisfacción y usufructo pleno del derecho irrenunciable a la pensión de vejez. CONSIDERACIONES El Tribunal en punto al tema controvertido en el cargo, luego de citar la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552, en la que se señaló que no operaba el fenómeno extintivo de la prescripción respecto del porcentaje de la pensión, por tener una relación indivisible con el derecho pensional, precisó que: Lo anterior es suficiente para indicar que se tiene por no probada la excepción propuesta en cuanto al derecho al reajuste.

No obstante, como quiera que de la documental obrante a folio 22 se desprende que el actor presentó reclamación administrativa al ISS mediante apoderado judicial el día 2 de julio de 2009 y la resolución 004296 del 2006, que le reconoció la pensión a partir del 3 de enero de 2006, le fue notificada el 29 de junio de ese año, se encuentra prescrito parcialmente el pago por reajuste de las mesadas pensionales que resulte por pagó del cálculo actuarial por parte del Instituto de Seguros Sociales por el tiempo comprendido entre el 3 de enero de 2006 y el 2 de julio de 2006, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS (subrayado fuera del texto; f.° 42 y 43, cuaderno del Tribunal).

La recurrente, en esencia, cuestiona la decisión de segunda instancia al considerar que el Tribunal se equivocó al no declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago del cálculo actuarial al que fe condenada. Lo anterior, por cuanto no se reclamó el reajuste de una tasa de reemplazo sobre el salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante ni un reajuste o incremento legal, sino un derecho regulado en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el que prevé que eventualmente deba trasladarse un cálculo actuarial, el cual resultaría un derecho discutible.

Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal en ningún momento estudió la excepción de prescripción de cara al reconocimiento del pago del cálculo actuarial, pues al analizarla únicamente aludió al reajuste pensional y a las diferencias en las mesadas pensionales, para precisar que respecto de aquel, la prescripción no aplicaba, pero sí frente a las mesadas, por lo que consideró que estaban prescritas las diferencias en las causadas del 3 de enero al 2 de julio de 2006.

Lo anterior, impediría abordar el estudio del tema referido, precisamente por no haber sido analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación, no es razonable imputarle al juzgador la comisión de unos errores respecto de unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016, CSJ SL8298-2017 y CSJ SL3684-2018).

Ahora, si la Sala entendiera que al haberse condenado a reconocimiento al cálculo actuarial, el Tribunal implícitamente dio por sentado que no prescribía, ello resultaría acertado porque conforme lo ha explicado la jurisprudencia tal derecho es imprescriptible por estar estrechamente ligado no solo a la consolidación sino también a la financiación de la pensión de vejez.

En efecto, esta Corporación ha adoctrinado que el cálculo actuarial no se afecta por el fenómeno prescriptivo, de ahí que no sea acertado sostener que transcurrido tres años desde que se haya hecho exigible, se entiende que operó la extinción del mismo por no haberse reclamado dentro del tiempo correspondiente. Así, en sentencia CSJ SL738-2018 consideró que fue un yerro del Tribunal estimar que el pago del cálculo actuarial derivado de la ausencia de aportes del empleador prescribe, precisando que la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción, en la medida que está ligada de manera necesaria a la «consolidación plena» de la prestación y a la financiación de esta, razón por la cual, el mencionado fenómeno solo opera respecto a las mesadas o diferencias pensionales.

A través de providencia CSJ SL738-2018 esta Corporación precisó su doctrina, en los siguientes términos: […] En segundo lugar, para la Corte el Tribunal incurrió en otro error jurídico al concluir que, en este caso, la reclamación del actor por los periodos de la relación laboral no cotizados al sistema de pensiones se encontraban afectados por prescripción. En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción. En similar dirección, en sentencias como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, y CSJ SL2944-2016, señaló que «…el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción…» Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.

De acuerdo con lo anterior, es claro que, de cualquier modo, el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la recurrente no tenía el carácter de prescriptible. Por lo anterior, el cargo no prospera y, en consecuencia, no se casará la decisión. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, recurrente en casación, dado que, su demanda no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos $8.000.000.oo M/cte., que se distribuirá entre partes iguales entre las opositoras (Laura Yolanda Carvajal Delgado y Colpensiones), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del recurso interpuesto por LAURA YOLANDA CARVAJAL DELGADO, sucesora procesal de EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00