CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58390 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2912-2018 Radicación n.° 58390 Acta 15 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ VISBAL DE CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso acumulado que promovieron LUZ MARINA REYES TANGARIFE y la recurrente contra EL BANCO CAFETERO en Liquidación. I.

ANTECEDENTES La señora Luz Marina Reyes Tangarife demandó al Banco Cafetero en Liquidación, para que, en lo que interesa al recurso de casación, se condenara a recocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por el fallecimiento de su compañero permanente Fabio Cardona Flórez, a partir de la data de su muerte -14 de septiembre de 2009.

Solicitó además se condene a pagar los reajustes a la pensión, las mesadas adicionales y las que se causen y, los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el causante por el término de 12 años, desde julio de 1998 hasta el 14 de septiembre de 2009; que durante la convivencia existió ayuda mutua y solidaridad, conviviendo bajo un mismo techo; que no procrearon hijos; que producto de una enfermedad el señor Cardona Flórez falleció el 14 de septiembre de 2009; que dependía económicamente del causante; que solicitó al Banco Cafetero en liquidación el reconocimiento y pago de la pensión, la que le fue negada mediante Resolución 1529 de 29 de diciembre de 2009.

La demandada Banco Cafetero en Liquidación, al contestar la demanda dijo no oponerse a las pretensiones, ya que la jurisdicción laboral era la competente para definir a cuál de las reclamantes le correspondía el derecho. En cuanto a los hechos manifestó que era cierto que no procrearon hijos, el fallecimiento del causante y la fecha del mismo, su afiliación al ISS y la solicitud de reclamación de reconocimiento de la pensión y, que no le constaba el tiempo de convivencia ni las condiciones bajo las cuales se dio la misma ni la dependencia económica.

Propuso como excepciones las de buena fe y prescripción. Mediante auto de fecha 2 de junio de 2010, se ordenó acumular el presente proceso con el seguido por la señora Beatriz Visbal de Cardona, quien al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no era cierto que la demandante hubiese convivido en el señor Fabio Cardona Flórez, afirmando que ésta fue empleada del servicio doméstico del causante.

Dijo que el de cujus padecía de la enfermedad de neumonía y por prescripción médica le aconsejaron el clima cálido, por lo que se fue a vivir a Villeta (Cundinamarca) en el año 2007, fecha partir de la cual se traslada todos los viernes de cada semana a la ciudad de Bogotá a la casa donde tenían el hogar. Manifestó, además, que se enfermó en Bogotá y fue atendido por ella como esposa y por los hijos comunes, falleciendo en la misma ciudad el 14 de septiembre de 2009.

Dijo que no le constaba la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido, falta de fundamentos de hecho y de derecho, inexistencia de la obligación, mala fe por parte de la demandante y, demanda temeraria. Mediante auto de fecha 19 de enero de 2011, se ordenó decretar la acumulación del proceso radicado n.° 313-210 instaurado por la señora Beatriz Visbal de Cardona, al proceso radicado con el n.° 069 – 2010 instaurado por Luz Marina Reyes Tangarife.

En el proceso radicado n.° 313 – 210, la señora Beatriz Visbal de Cardona demandó al Banco Cafetero en liquidación y a la señora Luz Marina reyes Tangarife, a fin de procurar en lo que interesa al recurso, que se condene al Banco Cafetero le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes – sustitución pensional, como consecuencia de la muerte de su difunto esposo Fabio Cardona Flórez, desde la fecha de su fallecimiento – 14 de septiembre de 2009-, junto con las mesadas adicionales, incrementos legales e intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones señalo que contrajo matrimonio con el causante el 23 de julio de 1959; que producto del vínculo matrimonial tuvieron los hijos llamados: Martha Lucía, Sonia, Jorge Augusto, Isabel Cristina y Norma Liliana Cardona Visbal; que mediante Resolución n.° 1528 del 14 de octubre de 1981, el Banco Cafetero le reconoció a Fabio Cardona Flórez, pensión de jubilación convencional; que falleció el 14 de septiembre de 2009 en la ciudad de Bogotá; que en vida el de cujus la tenía como beneficiaria en salud; que durante toda su vida el causante tuvo su residencia y domicilio en la ciudad de Bogotá junto a ella como esposa e hijos; que Cardona Flórez por padecer de neumonía por prescripción médica le aconsejaron clima cálido, por lo que en el año 2007 se fue a vivir a Villeta-Cundinamarca, alternando con la ciudad de Bogotá; que convivieron como esposos desde la fecha del matrimonio hasta la fecha de la muerte; que durante los cortos períodos en que permanecía en la ciudad de Villeta, contrató a la señora Luz Marina Reyes Tangarife para que atendiera sus necesidades personales; que fallecido su esposo, como única beneficiaria presentó solicitud de pensión sustitutiva de sobrevivientes ante el Banco Cafetero el 28 de septiembre de 2009, la que le fue negada mediante Resolución n.° 1529 de 2009, argumentando que la señora Reyes Tangarife, presentó solicitud en igual sentido; que en el año 2007, presentaron al Banco Cafetero una declaración extrajuicio rendida ante notario, en la que hacía saber que convivían y que era su única beneficiaria.

Al contestar la demanda la señora Luz Marina Reyes Tangarife, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que era cierto que habían contraído matrimonio, que fue pensionado por el Banco Cafetero, el hecho del fallecimiento y la fecha del mismo. Dijo que no era cierto que el causante durante toda su vida hubiese tenido su domicilio en la ciudad de Bogotá, ya que desde el año 1998, convivió con él en las ciudades de San Francisco (Cundinamarca), Mariquita y Fresno- Tolima y, por último, en Villeta Cundinamarca donde compraron un apartamento.

Dijo que era su compañera permanente y fue quien atendió sus necesidades básicas en toda su enfermedad. Dijo que no le constaba la solicitud de la pensión de sobrevivientes elevada por la demandante ante el Banco Cafetero y, que desconocía la declaración extrajuicio que dice presentó ante la demandada. Propuso como excepción la que denominó: «pensión compañera permanente».

El Banco Cafetero en cuanto a las pretensiones señaló que se debido a que se presentó controversia entre dos presuntas beneficiarias, se allanaba a la decisión judicial sustentada en el acervo probatorio. En cuanto a los hechos, aceptó que eran casados, la existencia de los hijos comunes, que el causante era pensionado del Banco Cafetero, la fecha de su fallecimiento, la calidad de beneficiaria en salud de la demandante.

Dijo que no le constaba que el causante hubiese vivido en la ciudad de Bogotá, la enfermedad que padecía, la convivencia con la cónyuge desde la fecha del matrimonio hasta la fecha de la muerte, la contratación de la señora Reyes Tangarife como empleada de servicio doméstico. Indicó que era cierto la solicitud de la pensión de sobreviviente y su negativa, el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Cardona Flórez por parte del Banco.

Finalmente dijo que no le constaba la declaración extrajuicio presentada ante la entidad, como tampoco la convivencia de la demandante con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su deceso. Propuso como excepciones las que llamó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de abril de 2011, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en un porcentaje del 44.68% a favor de la señora Luz Marina Reyes Tangarife y en un 55.32% a favor de la señora Beatriz Visbal de Cardona, con ocasión al fallecimiento del señor Fabio Cardona Flórez, a partir del 14 de septiembre de 2009, debidamente reajustadas y con las mesadas adicionales a que haya lugar, indexadas hasta el momento de su pago.

Absolvió de las demás pretensiones. Declaró probada las excepciones de buena fe y prescripción formuladas por la demandada. Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesto por la demandante Beatriz Visbal de Cardona y la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2012, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem dijo que dentro del plenario no era materia de discusión y se encontraba acreditado que el señor Fabio Flórez Cardona falleció el 14 de septiembre de 2009 y, que por Resolución n.° 1528 del 14 de octubre de 1981, le fue reconocida pensión por el Banco Cafetero en Liquidación. Manifestó, que la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, el que transcribió textualmente.

Citó la sentencia CSJ SL 41637, 24 ene. 2012. Después de analizar las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario, consideró que se encontraba acreditada la convivencia de la demandante Luz Marina Reyes Tangarife con el causante, al igual que la calidad de cónyuge de la señora Beatriz Visbal de Cardona con el de cujus, su condición de beneficiaria al sistema de salud y la convivencia. Seguidamente concluyó: En estas circunstancias nos encontramos en un caso de una convivencia simultánea entre el cónyuge y la compañera permanente, pues, en e] caso de la esposa, el hecho de no haber estado permanente el causante bajo el mismo techo, no significa que no exista convivencia, solo basta el animus de convivir y la posesión notoria del mismo, para que se de este requisito.

Ahora bien, como la norma establece el requisito de convivencia de 5 años anteriores a la muerte del causante, los cuales se encuentran plenamente establecidos para las partes reclamantes y por ser el mismo significativo para determinar el porcentaje en la correspondiente sustitución pensional, se encuentra ajustado a derecho, el porcentaje fijado por el a quo, por cuanto la cónyuge además de demostrar es calidad, acreditó la convivencia con el causante, teniendo derecho a recibir un promedio mayor al de la compañera permanente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Beatriz Visbal de Cardona, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte, «CASE PARCIALMENTE» la sentencia impugnada, y se modifique en el sentido de que se le otorgue el 100% de la sustitución pensional y no el 55.32%, «y las demás pretensiones de la demanda, consecuencialmente se modifique la sentencia en el sentido de no reconocer porcentaje alguno a favor de la señora Luz Marina Reyes Tangarife, por cuanto no probó la convivencia con el causante durante los cinco años exigidos por la norma».

Agregó: En el eventual remoto que no conceda las pretensiones de la demanda se modifique el porcentaje asignado a mi poderdante señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA a un 92% como quiera que convivió con el demandante más de cincuenta años y tuvo cinco hijos con este. Una vez constituida en sede de instancia se sirva modificar la decisión de primera instancia, para que en su lugar se condene a la demandada Banco Cafetero en Liquidación al reconocimiento de la sustitución pensional en cuantía del 100% a favor de mi representada BEATRIZ VISBAL DE CARDONA, junto con las demás pretensiones solicitadas con la demanda, igualmente se condene en costas a la demandada, las que se resumen así: Que se declare que la demandante señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA, es la única persona con derecho para acceder a la sustitución pensional, por causa de muerte de su difunto esposo FABIO CARDONA FLÓREZ (q.e.p.d.). en su calidad de esposa.

Como CONDENAS propuso: PRIMERA: se condene al BANCO CAFETERO en liquidación por intermedio del representante legal al reconocimiento y pago en favor de la señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA de la pensión de sobrevivientes, sustitución pensional, como consecuencia de la muerte de su difunto esposo FABIO CARDONA FLÓREZ (q.e.p.d.), desde la fecha de su fallecimiento, esto es 14 de septiembre de 2009, en cuantía igual a la que percibía el causante al momento de su deceso, junto con las mesadas adicionales e incrementos legales.

SEGUNDA: Se condene a la demandada al reconocimiento, liquidación y pago a favor de la actora de los intereses moratorios del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. TERCERA: Se condene a la demandada por las costas procesales. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal, «de ser violatoria de la ley procesal, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003 artículo 13».

Para demostrar el cargo manifestó que el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia argumentó que existió convivencia simultánea entre la supuesta compañera permanente y la cónyuge del causante, y que en el caso de no haber estado permanentemente con el causante bajo un mismo techo, no significaba que no hubiera existido convivencia, ya que solo bastaba con « el animus de convivir y la posesión notoria del mismo para que se de este requisito, dejando de aplicar la ley en este conflicto discutido en el proceso, por una rebeldía del juez que pasó por alto los conceptos legales», del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Después de transcribir la preceptiva antes mencionada, dijo que ésta es citada en la sentencia como norma aplicable, pero que el ad quem no le dio «aplicación a la parte que regula la situación objeto de la litis, concretamente la convivencia simultánea entre la compañera permanente y la esposa sobreviviente, en cuyo caso establece la norma en el literal b) inciso tercero que cuando se presenta esta situación el beneficiario de la pensión será la esposa».

(Resalta la Sala). Agregó, que como bien lo adujo el Tribunal, a la muerte del causante persistía el vínculo conyugal con la señora Beatriz Visbal de Cardona, quien nunca dejó de vivir con el de cujus, sin haberse separado de hecho ni legalmente. Que como quiera que no existió separación entre los cónyuges, no se concreta el requisito de la compartibilidad de la sustitución pensional, ello de acuerdo con la sentencia CC C1035-08, que declaró la «exequibilidad condicionada» del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, argumentó: La sentencia fue confirmada en el sentido de los porcentajes asignados a la esposa y a la compañera permanente circunstancia que se aparta de la realidad, como quiera que el causante convivió con la señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA desde el 23 de julio de 1959 hasta la fecha de su fallecimiento el 14 de septiembre de 2009, es decir, por un espacio de 50 años y 2 meses; mientras la supuesta convivencia con la señora REYES TANGARIFE fue desde 1998 hasta el fallecimiento del causante, es decir, aproximadamente 11 años, pero como hubo convivencia simultánea con la esposa la convivencia equivale al 50% de esos 11 años; en los anteriores términos y realizando las operaciones aritméticas la ( sic) correspondería a la señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA el 92% y a REYES TANGARIFE el 8% de la sustitución pensional, razones por las que es infringida la norma citada.

Finalmente dijo, que no es objeto de discusión y así lo había determinado el fallador de primer y segundo grado, que: […] la señora BEATRIZ VISBAL DE CARDONA, fue casada con el causante señor FABIO CARDONA FLOREZ, el 23 de julio de 1959, (fl.518), y de esa unió (sic) tuvieron cinco hijos, acredita también la convivencia de manera permanente desde la fecha del matrimonio hasta el año 2007, fecha en la cual por razones de salud el causante tuvo que retirarse a vivir a Villeta comenzando a venir a la ciudad de Bogotá a su hogar los fines de semana hasta la fecha del fallecimiento del causante esto fue 14 de septiembre de 2009, circunstancia con las que queda demostrado y se quiebra la sentencia atacada en su argumentación. VII.

RÉPLICA La demandante Luz Marina Reyes Tangarife, sostuvo que en las dos instancias le concedieron un porcentaje de 44.68%, de conformidad con la normatividad vigente aplicable, por haber convivido con el causante Cardona Flórez, por un término de 12 años desde julio de 1998 hasta el 14 de septiembre de 2009. Arguyó, que la norma que la recurrente trae a colación el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para infortunio de las que eran casadas, que dejaban a sus esposos esperando que otra persona cuidara su vejez y así obtener cuando muriera todo el beneficio de la pensión de éste sin esfuerzo alguno, obligó al legislador a retomar y analizar la norma, y como resultado de su saber y entender consideró que no eran las que se casaran con el beneficiario, sino la que convivió con él hasta el momento de su muerte la que tenía el derecho, tal como se probó en el presente caso.

Dijo, que, el legislador actuó en derecho, cuando cambió la filosofía pensional al otorgarle con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el beneficio de obtener en un porcentaje la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente para que no quedara desamparada. Resaltó las sentencias T-566 de 1998 y T-122 de 2002, de la Corte Constitucional.

El Banco Cafetero en Liquidación, manifestó que desde el momento en que respondió la demanda adujo que se allanaba a la decisión que tomara el juez sobre la pensión reclamada. Señaló, que el recurso no puede prosperar porque adolece de errores de técnica, toda vez que en el alcance de la impugnación se solicita condena por los intereses moratorios, lo que no fue objeto del recurso de apelación y, que en el cargo se plantea la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pero en el desarrollo se dice que no se le dio aplicación a la parte que plantea del desarrollo de la litis, concretamente a la convivencia simultánea entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite.

Señaló, además, que el cargo debió plantearse en la modalidad de interpretación errónea y, que además de estar orientado por la vía directa, de manera antitécnica hace referencia a las pruebas obrantes en el proceso, haciendo una mezcla de la vía de derecho con la indirecta. X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para la formulación del cargo, no es materia de discusión, lo siguiente: (i) que el señor Fabio Cardona Flórez, contrajo matrimonio con la señora Beatriz Visbal de Cardona;

(ii) que éste falleció el 14 de septiembre de 2009, siendo pensionado de la demandada Banco Cafetero; (iii) que durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, existió convivencia simultánea entre el causante y la cónyuge Visbal de Cardona, y entre éste y la señora Luz Marina Reyes Tangarife como compañera permanente; (iv) que la norma aplicable al caso es la vigente al momento del deceso del de cujus, como es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

La inconformidad que plantea la recurrente, en primer lugar, es que el Tribunal no le dio aplicación al artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, específicamente la parte que regula «la convivencia simultánea entre la compañera permanente y la esposa sobreviviente, en cuyo caso establece la norma en el literal b) inciso tercero que cuando se presenta esta situación el beneficiario de la pensión será la esposa».

Desde ya advierte la Sala, que ningún yerro jurídico cometió el Tribunal cuando consideró que encontrándose demostrado con las pruebas obrantes en el proceso que existió convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, la pensión de sobrevivientes debía ser compartida entre las reclamantes, proporcionalmente al tiempo de convivencia. Lo anterior, es así, toda vez que el ad quem, además de aplicar la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante – Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2013, le dio el alcance interpretativo en los casos de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, de conformidad con la postura actual de esta Corporación. Pertinente es resaltar, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece en lo atinente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañeros o compañeras permanentes, lo siguiente: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Se aclara, que el texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-1035-2008, en el entendido de que « además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».

Esta Corporación, en sentencia SL 1399-2018, dejó sentado, lo siguiente: 4. Convivencias plurales a. Convivencia simultánea con el cónyuge y el(la) compañero(a) permanente El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».

Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787.

Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto. En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787, adoctrinó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.

Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.

Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.

En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic).

En cuanto a los motivos de fuerza mayor, que no suponen la ruptura de la convivencia, esto dijo la citada providencia: En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Visto lo anterior, se reitera, que no se equivocó el Tribunal en la aplicación y entendimiento de la norma de carácter sustancial ya citada, porque las razones que invoca el recurrente como configurativas de su yerro, no asoman de la lectura del texto normativo, mucho menos si se tiene en cuenta la declaratoria de exequibilidad condicionada que sobre esa preceptiva dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1035 de 2008, principalmente cuando señaló el hoy indiscutible objeto de esa preceptiva, así: 10.2.6.

En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (subraya la sala).

Sobre este puntual aspecto, también se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL 13369-2014. Ahora bien, en cuanto a los porcentajes asignados a la cónyuge supérstite y a la compañera permanente, circunstancia que a criterio de la censura «se aparta de la realidad», soportándose en el hecho de que el causante convivió con la señora Visbal de Cardona «desde el 23 de julio de 1959 hasta la fecha de su fallecimiento el 14 de septiembre de 2009; mientras la supuesta convivencia con la señora REYES TANGARIFE fue desde 1998 hasta la muerte del causante», resulta evidente, que al referirse a este puntual aspecto, el Tribunal consideró, que el requisito de 5 años de convivencia anteriores a la muerte del de cujus estaba plenamente establecido para las partes reclamantes, lo que afirmó después de analizar las pruebas obrantes en el plenario, período que creyó significativo para determinar y confirmar el porcentaje fijado por el a quo, inferencias fácticas y probatorias, que la censora debió atacar por el sendero de lo fáctico y no por la senda de lo jurídico, máxime cuando la censura quiere extraer los porcentajes de los períodos de convivencia por ella establecidos, y no con los cinco años que consideró el fallador de segunda instancia como reveladores para concederlos, tal como efectivamente lo hizo.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas serán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario acumulado, adelantado por LUZ MARINA REYES TANGARIFE y BEATRIZ VISBAL DE CARDONA contra EL BANCO CAFETERO en Liquidación. Costas en esta instancia como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00