SL2911-2023 — Corte Suprema

SL2911-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria procede ante la condena de la súplica de pago de salarios y prestaciones sociales en favor del demandante -condena consecuencial- Tesis: «En lo que respecta a esta materia en particular, basta con señalar que la indemnización moratoria pretendida, resulta ser una condena consecuencial de las súplicas que en esta oportunidad no prosperaron; de manera que, al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una pretensión a la que se aludió en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro que le atribuye la censura. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas. Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó: “Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración.” En consecuencia, el juez plural no pudo cometer el yerro endilgado, por ende, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte, razón por la cual no es posible estudiar temas no incluidos en las pretensiones de la demanda de casación Tesis: «Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume. Igualmente, se conserva inalterable la inferencia del fallador de segundo grado referida a que los incentivos hora adicional, “subsistence”, labor en días festivos, trabajo en semana larga, retención y reconciliación no tienen connotación salarial, en la medida que esta conclusión tampoco fue cuestionada en esta sede». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos mínimos de formalidad del recurso de casación configuran el debido proceso a seguir, de modo que al desconocerlos el recurrente debe asumir las consecuencias que ello acarrea Tesis: «Precisado lo anterior, la Corte recuerda que el escrito con el que se pretende el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, con las precisiones establecidas por la jurisprudencia de esta corporación, para, de esa manera, poderla estudiar de fondo y así verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia. Ello hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP, que incluye la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio. De este modo, los requisitos legales y jurisprudenciales precisan las condiciones de procedencia de la demanda, garantizando la finalidad de la casación laboral de desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad de la decisión de segundo grado, y cuyo carácter dispositivo o rogado impide que puedan ser corregidos de oficio por esta corporación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda Tesis: «[...] revisado el escrito con el que se sustenta el recurso de casación y el contenido de los dos primeros cargos, la Sala observa que contiene deficiencias técnicas que impiden su análisis de fondo, como se explica a continuación: i) Alcance de la impugnación. Esta corporación, entre otras, en las providencias CSJ AL1265-2023 y AL2803-2023 ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este último caso sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además especificar qué pretende con la sentencia del a quo, si confirmarla, modificarla o revocarla y cuál debería ser la decisión de reemplazo. Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que se debe seguir, a fin de que se cumpla el propósito que se persigue. Se pone énfasis en lo anterior, en tanto en el caso bajo estudio, la formulación del alcance de la impugnación es inapropiada, pues si bien solicita que la Corte case totalmente la sentencia censurada, guarda silencio sobre cuál debe ser su proceder respecto de la decisión del a quo, ya que se limita a solicitarle a la Corte que “proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio” y “a dar viabilidad a la reliquidación prestacional solicitada”. Lo anterior cobra mayor relevancia, en tanto en este caso específico, el juzgado de conocimiento que como se recuerda lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el ordinal segundo de su determinación declaró que el salario real del demandante “estuvo compuesto por el salario básico asignado, la bonificación de asistencia y HSE, incentivo HSE, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, prima técnica convencional, incentivo hora adicional, subsistence, periodo siguiente, incentivo por trabajo en días festivos, incentivo por trabajo en semana larga e incentivo de retención”. Lo anterior significa que, si el ataque quería tener solidez y consistencia en su petitum, debió manifestarle con claridad a la Corte, cuál debe ser el proceder respecto de la sentencia del primer grado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos cuál debería ser la decisión de reemplazo, lo que se omitió, de ahí que el alcance está defectuosamente formulado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Clases de modalidades de violación de la ley Tesis: «ii) Modalidades de violación de la vía directa. La vía directa conlleva que el sentenciador de alzada pudo vulnerar la ley sustancial que consagra el derecho sustancial debatido, bajo tres submotivos, cuando: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía, que jurídicamente se conoce como infracción directa (CSJ SL2835-2018); b) le da un entendimiento y alcance equivocado a la luz de su propia exégesis o de su teleología, que se denomina interpretación errónea (CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018); y c) desata el asunto conforme un precepto que no regulaba el tema bajo estudio, que alude a la aplicación indebida (CSJ SL14091-2016 y CSJ SL1913-2019). Conceptos de violación que como lo ha señalado la jurisprudencia son excluyentes entre sí, de ahí que en un mismo cargo y sobre iguales disposiciones, no puede atribuírsele al Tribunal que incurrió de manera simultánea en dos modalidades». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación el ataque de una misma norma por conceptos de violación diferentes e incompatibles -aplicación indebida e interpretación errónea- puede hacerse siempre que se dirija de forma independiente a las diferentes situaciones que dentro de dicho precepto se regulan Tesis: «[...] en el primero de los cargos, la parte recurrente en un comienzo le atribuye al fallador de segundo grado, la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, pero luego manifiesta que interpretó erróneamente tales disposiciones, lo cual es inapropiado, en la medida que imperiosamente debía formular dos cargos por separado, concretando de manera independiente en cada uno de ellos, solo un concepto de violación por tratarse de la misma normativa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «[...] si bien en el segundo ataque también dirigido por la vía directa, se acude únicamente a la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, lo cierto es que no presenta una fundamentación mínima desde el punto de vista jurídico, tendiente a demostrar cuál es la razón por la que el ad quem incurrió en esa violación y menos dice cuáles serían los preceptos llamados a regular el presente asunto, esto es, debía manifestar en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a esas preceptivas y por qué no aplican al caso (CSJ SL14481-2016)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «iii) Mezcla de vías de violación. En la demostración del segundo cargo, la censura invita a la Corte a examinar, entre otros medios de convicción, la convención colectiva de trabajo y su anexo, el contrato de trabajo y sus anexos, los comprobantes de pago, lo que no es viable cuando la acusación se dirige por la vía del puro derecho, pues ello solo es posible cuando se encamina por la senda de los hechos. Así se afirma, en tanto la parte recurrente pretende darle connotación salarial a los pagos que reclama sean tenidos como tal, en razón a las siguientes premisas: la primera porque según su decir “la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral”; la segunda en tanto la naturaleza salarial está sujeta a “su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador”; la tercera porque “Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter”; la cuarta en virtud de que la ineficacia de “cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario” y la quinta en cuanto a que “La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”; para cuya verificación se haría necesario acudir al material probatorio. En conclusión, en el recurso de casación, la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual únicamente admite discusiones netamente jurídicas, no fácticas, pues cuanto esto acontece, el ataque imperiosamente está direccionado a la desestimación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «iv) Prohibición de los alegatos de instancia y ataque de todos los soportes de la sentencia impugnada. Es oportuno reiterar que el recurso de casación no es una instancia adicional del proceso. En este caso, la demanda de casación no contiene fundamentos propios para que se concedan al demandante sus pretensiones en sede extraordinaria, ya que la sustentación de ambos cargos resulta semejante a un alegato propio de las instancias, mas no a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el fallador de segundo grado al adoptar la decisión impugnada. En efecto en providencia CSJ AL1076-2019, reiterada en CSJ AL2795-2023, la Sala explicó que esta falencia desatiende las previsiones del artículo 91 del CPTSS, según el cual “[…] quedan proscritas las alegaciones propias de las instancias, pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido”. Ciertamente el recurrente en ambos ataques, utilizando una argumentación genérica y sin realizar distinción alguna sobre cada uno de los conceptos, pretende que esta corporación le dé connotación salarial al “Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería, Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia”, soslayando por completo que el ad quem, de manera clara, precisa y ponderada, desplegó un análisis sobre cada uno de ellos y expuso las razones por las cuales, en su criterio, no eran salario para los fines perseguidos por la parte actora. De ahí que, era imperioso traer tales soportes de la alzada y controvertirlos, lo cual no se hizo como se pasa a continuación a detallar: 1.- La razón por la cual el Tribunal negó la incidencia salarial de “LA BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA” para el pago del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, en momento alguno estuvo soportado en el hecho de que tal pago no tuviese naturaleza salarial, sino porque fueron las partes quienes libre y voluntariamente así lo determinaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo; agregó además que ello era válido en tanto la exclusión de dicho rubro se realizó frente a los conceptos de menor incidencia, pues tal bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. 2.- Otro pilar fundamental que sustenta la negativa del juez plural para restarle la connotación salarial al “INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO DE TUBERIA Y PRIMA TECNICA CONVENCIONAL”, corresponde a que lo pactado en la cláusula 12 de la convención colectiva suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A., aportada al plenario, visible en el cd a folios 151, se consagró que dichos conceptos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Añadió que esa estipulación era totalmente válida en razón a que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes pueden acordar que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta o se excluirán de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Esto era así, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «En este orden, la censura no podía pretender el quiebre de la sentencia confutada, acudiendo a planteamientos genéricos que a lo sumo son admisibles en las instancias, sino que le resultaba imperioso identificar cada pilar de la decisión, para con ello buscar su quiebre, pues no pude olvidarse que en el recurso de casación no se juzga el pleito sino el fallo recurrido, que por demás llega revestido de la doble presunción de acierto y legalidad. Por todo lo visto, los cargos se desestiman».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2911-2023 Radicación n.° 96427 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARCOS TULIO ROSALES contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. I.

ANTECEDENTES Marcos Tulio Rosales llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana S.A. a fin de que de manera principal fuera condenada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, en razón a que fue despedido cuando gozaba de estabilidad laboral reforzada por salud. Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 2 Igualmente, pidió el pago de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios, primas e incentivos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de la terminación del vínculo hasta cuando sea efectivamente reinstalado; así como los aportes a la seguridad social; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indexación de las condenas; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó se declare la existencia de un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 9 de septiembre de 2013 al 28 de noviembre de 2014, fecha en que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa; asimismo, deprecó la ineficacia de la «cláusula quinta» del contrato de trabajo y sus anexos, de la convención colectiva y sus anexos, en donde se restringe como factor salarial todos los beneficios que reconoce la empresa tales como: bonos de asistencia y sodexo, los incentivos por trabajo en días festivos, por semana larga, HSE, por retención convencional, por progreso, por progreso convencional, por tubería y por hora adicional convencional, así como los auxilios de lavandería, de alimentación, de gastos de transferencia bancaria y de movilización, los cuales son de naturaleza salarial.

También requirió que se declare que devengaba un salario aproximado de $9.229.540 y no de $3.838.560; y que no se le pagaron horas extras, vacaciones, prestaciones sociales teniendo en cuenta tales rubros, ni tampoco la totalidad del incentivo de retención y reconciliación. Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 3 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, suplicó que la demandada fuera condenada a reliquidarle la indemnización por despido sin justa causa, las horas extras, las vacaciones y las prestaciones sociales teniendo en cuenta los conceptos referidos que son salario.

Igualmente, solicitó fuera condenada al pago del incentivo de retención y reconciliación; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indexación; y las costas del proceso. Fundamentó tales pretensiones, en síntesis, en que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, el que se ejecutó entre el 9 de septiembre de 2013 y el 28 de noviembre de 2014, fecha última en que fue finalizado de manera unilateral y sin justa causa; que el cargo desempeñado fue el de capataz; que su salario ordinario, sin bonificaciones, ascendió a la suma de $3.838.560, pero que teniendo en cuenta todos los emolumentos percibidos como auxilios, incentivos y bonificaciones, ascendía a la suma de $9.229.540; y que durante la vigencia de la relación laboral se le diagnosticó una hernia umbilical con signos de alarma, una artralgia y mialgia, enfermedades que eran conocidas por la empleadora.

Puntualizó que CBI Colombiana S.A. mediante comunicación fechada 28 de noviembre de 2014, le comunicó que su contrato de trabajo se daba por terminado sin justa causa a partir de ese mismo día, soslayando el hecho de que se encontraba en estado de debilidad manifiesta y, por tanto, protegido por fuero de discapacidad. Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 4 Puso de presente que la empresa no le pagó la indemnización por despido de acuerdo con el salario que en realidad percibía, teniendo en cuenta las bonificaciones y auxilios.

Explicó que la «cláusula quinta del contrato de trabajo» transgredió lo estipulado en el artículo 127 del CST al restarle factor salarial a los bonos que percibía, dado que la accionada le canceló bonificaciones, primas, auxilios e incentivos tales como: prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad del proyecto, incentivo por trabajo en días festivos, incentivo por trabajo en semana larga e incentivo hora adicional convencional, todos los cuales se sufragaban como contraprestación directa de los servicios.

Narró que recibió un incentivo Sodexo gravado y los auxilios de movilización, de transferencia bancaria y de lavandería; que la empresa no tuvo en cuenta esos rubros a la hora de liquidar la totalidad de las horas extras, debido a que el salario fue variable y, por tanto, no incluyó las bonificaciones, incentivos y auxilios devengados. Agregó que la empresa no pagó el incentivo de retención a la finalización del contrato de trabajo, que constituía un ahorro a favor del trabajador.

CBI Colombiana S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones contenidas en el escrito inaugural. En relación con los hechos, aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales, aclarando que la finalización fue sin justa causa con el pago de la Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 5 correspondiente indemnización; igualmente, admitió el cargo desempeñado por el demandante.

Sobre los restantes supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que debían probarse. En su defensa, argumentó que no tenía conocimiento que el demandante tuviese una condición de discapacidad o que padeciere alguna enfermedad, que si eventualmente la sufría estaba reservado en su historia clínica y, por tal razón, su pedimento de reintegro o, en subsidio, de la indemnización por la protección foral no tenían fundamento.

Arguyó que los pagos solicitados no tienen naturaleza salarial conforme lo pactado en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y la USO. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, compensación, pago y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 6 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor MARCOS TULIO ROSALES y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 09 de septiembre de 2013 y el 28 de noviembre de 2014, y terminó sin justa causa, sin que se acredite en este proceso la situación de discapacidad del actor.

SEGUNDO: DECLARAR que el salario real del demandante MARCOS TULIO ROSALES estuvo compuesto por el salario básico asignado, la bonificación de asistencia y HSE, incentivo HSE, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, prima Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 6 técnica convencional, incentivo hora adicional, subsistence, periodo siguiente, incentivo por trabajo en días festivos, incentivo por trabajo en semana larga e incentivo de retención.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada del resto de las pretensiones propuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y señalar como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien con sentencia calendada 25 de marzo de 2022 decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales SEGUNDO y CUARTO [de] la sentencia apelada de fecha 6 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de MARCO [S] TULIO ROSALES contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de las pretensiones de la demanda y las costas impuestas en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo del demandante, se fijan agencias en derecho en la suma de 1/2 SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Para tomar esa determinación, puso de presente que, conforme a los recursos de apelación interpuestos por los contendientes, los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) establecer si la terminación del contrato de trabajo del demandante resultó ineficaz por encontrarse en condición de debilidad manifiesta y subsidiariamente Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 7 analizar si el despido fue injusto; ii) definir si la bonificación de asistencia, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, incentivo HSE, incentivo hora adicional convencional, incentivo en días festivos, incentivo semana larga y, el incentivo de productividad tenían carácter salarial; y iii) si el actor le asistía el derecho al pago del incentivo de retención y reconciliación. En relación con el primero de los problemas jurídicos planteados, comenzó por referirse a la línea de pensamiento de esta corporación atinente al fuero de estabilidad por salud y a las pruebas que en sentir del demandante daban cuenta de ello, para en seguida concluir que no había medio de convicción alguno que indicara que el demandante durante el desarrollo de la relación laboral y menos a la terminación efectiva del contrato de trabajo se encontraba en estado de debilidad manifiesta; indicó que no se evidenciaban recomendaciones o restricciones del demandante para desarrollar sus actividades; y que solo se observaba una incapacidad del «2014/10/14» por tres días y por enfermedad general.

Recordó que no era cualquier padecimiento en la salud el que hace a un trabajador beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por ello, concluyó que la decisión de primer grado debía confirmarse en este puntual aspecto. En seguida, se adentró en dilucidar si en el caso bajo estudio estaba acreditada la terminación del contrato de Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo sin justa causa.

Al respecto, comenzó por precisar que sobre el trabajador gravitaba la carga de demostrar que la cancelación fue a instancia del empleador, y a este le correspondía demostrar que el despido se soportó en las causas esgrimidas en el documento en el que comunicó su decisión. En ese orden, de las pruebas allegadas al proceso, encontró que la demandada dio por finalizada de manera unilateral y sin justa causa la relación de trabajo con el accionante y que, como consecuencia de ello, canceló la correspondiente indemnización por despido, tal como se apreciaba en el «pdf liquidación del contrato» visible en el Cd a folio 157 del expediente, de ahí que no había lugar a impartir una nueva condena por este concepto.

Se adentró a continuación en la segunda de las temáticas esbozadas al inicio de sus considerandos, comenzando por referirse a la «INCIDENCIA SALARIAL DE LA BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA», punto sobre el cual memoró lo expresamente pactado por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, para con ello considerar que estaba demostrado que dicho pago era retributivo del servicio y que se daba de manera habitual.

No obstante, manifestó que el pacto establecido en el contrato laboral no desconoció el carácter salarial de dicho pago, sino que lo excluyó solo de la base de liquidación del trabajo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 9 enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, de ahí que dicho acuerdo resultaba válido y vinculante para ambas partes.

Esgrimió que el demandante durante el desarrollo de la relación contractual recibió el pago de la bonificación de asistencia en una suma variable, tal como se apreciaba en los volantes de pago aportados con la demanda visibles a folios 24 al 40 del expediente; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que le restó su incidencia para liquidar otros pagos, lo cual, insistió, era válido bajo la interpretación y alcance del citado artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los rubros de menor incidencia, pues la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Citó jurisprudencia en su apoyo. Abordó luego el ítem denominado «INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD», sobre el que precisó que en el CD visible a folio 157 del expediente reposaba el anexo 3 del contrato de trabajo suscrito por el demandante, en donde se pactó el incentivo de productividad como un beneficio extralegal de naturaleza no salarial. De donde evidenció que el citado incentivo no constituye una contraprestación directa del Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 10 servicio al causarse por el esfuerzo grupal, específicamente por la producción igual o superior al 0,7% de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, y no por la productividad individual de cada empleado y trajo a colación la sentencia CSJ SL4980-2018.

Infirió que al no ser ese incentivo retributivo del servicio resultaba válido y vinculante para las partes el pacto de desalarización contemplado en el otro sí, por adecuarse a una de las hipótesis del mencionado artículo 128 del CST, esto es, restarle la incidencia salarial a esta clase de pago, lo cual llevaba a revocar este tópico de la sentencia apelada.

A continuación, analizó la incidencia salarial del «INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, HORA ADICIONAL CONVENCIONAL Y PRIMA TECNICA CONVENCIONAL». Sobre el particular, sostuvo que en la cláusula 12 de la convención colectiva suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A., aportada al plenario, visible en el cd a folios 151, se estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

Especificó que en dicho anexo, que hace parte integral de la convención, se estipuló que el incentivo progreso convención, incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica convención no tendrían incidencia salarial en Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 11 la liquidación de prestaciones sociales, y en el acta adicional 001 visible a folio169 se consagró que el incentivo hora adicional y trabajo en días festivos tampoco era salario, acuerdo que era totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST y lo dicho por la propia jurisprudencia de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad.11389, de la que reprodujo varios apartes.

Concluyó que era totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán no serán tenidos en cuenta o podrán excluirse de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Dijo que ello es así por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva no era otro que lograr que el empleador y los trabajadores arriben a acuerdos que permitían mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requería que los intervinientes realizaran concesiones mutuas.

Estimó que no tendría sentido que el empleador acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que los mismos tendrán. En este orden de ideas, se encontraría que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI Colombiana S.A. era válido, pues fue producto de la negociación colectiva y, de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no mediante el proceso ordinario.

Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 12 Por lo anterior, dada la naturaleza de los incentivos ya referenciados y la validez del pacto de exclusión convencional, no era posible declarar su incidencia salarial. Abordó a continuación el punto alusivo al «INCENTIVO DIA FESTIVOS E INCENTIVO SEMANA LARGA» y frente a este punto, indicó que dentro del plenario no se observa prueba alguna respecto del origen o naturaleza de los referidos incentivos, pero que, en todo caso, al revisar cada una de las nóminas allegadas, queda al descubierto que durante el tiempo que duro la relación laboral no existía evidencia alguna de que el actor haya devengado esos incentivos, por consiguiente, no había lugar a acceder a las pretensiones relacionadas con estos conceptos.

Dilucidado lo anterior, se adentró en el estudio del tercero de los problemas jurídicos planteados, encaminado a determinar si el actor tenía derecho al pago de «INCENTIVO DE RETENCIÓN Y RECONCILIACION». Manifestó que el apoderado de la parte demandante solicitó que se le otorgara carácter de salario a tales ítems, con fundamento en que tal concepto era pagado al trabajador sin que mediara algún pacto de exclusión salarial sobre el mismo.

En cuanto a tal planteamiento, puso de presente que dentro del plenario no existía prueba alguna del origen o naturaleza del referido auxilio de retención «pues si bien de su denominación podría instruirse que se encuentra regulado en la convención colectiva de trabajo», no es menos cierto que en dicho estatuto no reposaba ningún tipo de Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 13 pronunciamiento en cuanto a este concepto.

Sin embargo, que, al absolver el interrogatorio de parte el representante legal de la accionada expresó que este fue un «incentivo que creó la empresa» ya casi al final del proyecto con el fin de retener a este grupo de trabajadores (capataz) y que al final, el contrato terminara por mutuo acuerdo. Aseveró que en el plenario estaba plenamente acreditado que ese bono no se canceló de manera habitual por la empresa, pues revisados todos los volantes de pago solo se evidenció su cubrimiento en tres oportunidades a lo largo de la relación laboral, por cuantías que, dicho sea de paso, resultaban irrisorias en comparación con las demás acreencias devengadas por el trabajador.

Esta característica se enmarca en el típico ejemplo de mera liberalidad, pues no existía ninguna obligación de pagarlo, ni legal, contractual o convencionalmente, además, el vínculo laboral, como se vio, no finalizó por mutuo acuerdo. Se refirió a las sentencias «CSJ SL, 8 may. 2014, rad. 42970 y CSJ SL, 19 sep. 2018, rad. 45853» IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que esta corporación debe: Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 14 […] CASAR la sentencia totalmente y proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se (sic) reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T. Como consecuencia de lo anterior deje sin efectos la sentencia del Tribunal en lo que se refiera a la confirmación de la sentencia emitida por el Juez de primera instancia y proceda a dar viabilidad a la reliquidación prestacional solicitada.

Con tal propósito, formula tres cargos que no son replicados y que se estudiarán así: el primer y segundo de manera conjunta, dado que están dirigidos por la misma vía directa, acusan similar conjunto normativo y persiguen igual cometido; y luego se analizará el tercer ataque. VI. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: INFRACIÓN POR VÍA DIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULO 127 Y 128.

EN LO QUE SE RELACIONA CON LA CARGA PROBATORIA. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art. 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.

Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P., en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias.

Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 15 En la demostración del ataque, en síntesis, sostiene que el artículo 167 de CGP, interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario y bajo el principio de la interpretación más favorable, se deben entender como lo ha establecido la jurisprudencia, que el concepto de salario no se determina por lo que las partes hayan establecido en las convenciones colectivas o los contratos de trabajo, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial.

Asegura que no es posible llegar a la conclusión del Tribunal, de que por la existencia de la convención colectiva de trabajo no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían la denominación «convencional» en los desprendibles de nómina; debido a que en la demanda inaugural no se está pidiendo su cancelación, pues ello se realizó y los recibió el demandante, lo que se persigue es la declaratoria de su incidencia salarial, porque responden a la contraprestación directa del servicio del trabajador.

Explica que la interpretación adecuada de los preceptos legales denunciados permite concluir que los pagos realizados por el empleador al trabajador, por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Que, bajo esta consideración, al empleador le corresponde la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

De lo anterior, infiere que si la «magistrada ponente» hubiera apreciado bajo la prisma de la jurisprudencia las normas que interpretó erróneamente no hubiese descartado el carácter Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 16 salarial de las bonificaciones «apellidadas convencional», por el hecho de que se encontraban pactadas en la convención colectiva, pues quien debió demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia, en tanto no recaía sobre pagos verdaderamente salariales, era a la parte demandada, si pretendía «esquilmarse de una sentencia condenatoria».

Concluye que el «Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería, Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia», son parte integral del salario del actor de acuerdo a lo solicitado en las pretensiones de la demanda inicial. VII. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: CARGO POR VÍA DIRECTA, POR APLICACIÓN INDEBIDA.

POR DAR SUPREMACÍA A LA FORMALIDADES Y NO A LA REALIDAD. Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuyo a la sentencia combatida en casación, la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

En la demostración, comienza por referirse a varios apartes de la decisión recurrida, para luego sostener que la misma deviene equivocada en tanto el juez plural no evidenció cinco premisas fundamentales, a saber: Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 17 Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal C-710-1996.

Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216 del 2016). Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter (SL 35771, 1 feb. 2011).

Premisa 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (SL 35771, 1 feb. 2011).

Premisa 5: Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (Radicado 39475 del 2012). Teniendo claro lo anterior entonces, se insiste como ya se explicó anteriormente que el único motivo por el cual el Tribunal no decidió dar prosperidad a las pretensiones, es la existencia convención colectiva en el plenario, y como se habiendo explicando insistentemente esta carga probatoria no estaba encabeza de la parte demandante, toda vez que los pagos que recibe el trabajador en una relación laboral se presumen remuneratorio.

Por lo anterior, concluye que los incentivos «HSE Convencional y prima Técnica Convencional, Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería», son parte del salario del promotor del proceso, conforme a lo alegado y a las peticiones incoadas en la demanda con la cual se dio inicio a esta acción judicial. Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII.

CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume.

Igualmente, se conserva inalterable la inferencia del fallador de segundo grado referida a que los incentivos hora adicional, «subsistence», labor en días festivos, trabajo en semana larga, retención y reconciliación no tienen connotación salarial, en la medida que esta conclusión tampoco fue cuestionada en esta sede. La censura en el recurso extraordinario se refiere es a la naturaleza salarial de los incentivos «HSE Convencional y prima Técnica Convencional, Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería».

Precisado lo anterior, la Corte recuerda que el escrito con el que se pretende el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, con las precisiones establecidas por la jurisprudencia de esta corporación, para, de esa manera, poderla estudiar de fondo y así verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia. Ello hace parte esencial de la garantía del derecho Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 19 fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP, que incluye la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio.

De este modo, los requisitos legales y jurisprudenciales precisan las condiciones de procedencia de la demanda, garantizando la finalidad de la casación laboral de desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad de la decisión de segundo grado, y cuyo carácter dispositivo o rogado impide que puedan ser corregidos de oficio por esta corporación. En este orden de ideas, revisado el escrito con el que se sustenta el recurso de casación y el contenido de los dos primeros cargos, la Sala observa que contiene deficiencias técnicas que impiden su análisis de fondo, como se explica a continuación: i) Alcance de la impugnación. Esta corporación, entre otras, en las providencias CSJ AL1265-2023 y AL2803-2023 ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este último caso sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además especificar qué pretende con la sentencia del a quo, si confirmarla, modificarla o revocarla y cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 20 el derrotero que se debe seguir, a fin de que se cumpla el propósito que se persigue. Se pone énfasis en lo anterior, en tanto en el caso bajo estudio, la formulación del alcance de la impugnación es inapropiada, pues si bien solicita que la Corte case totalmente la sentencia censurada, guarda silencio sobre cuál debe ser su proceder respecto de la decisión del a quo, ya que se limita a solicitarle a la Corte que «proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio» y «a dar viabilidad a la reliquidación prestacional solicitada».

Lo anterior cobra mayor relevancia, en tanto en este caso específico, el juzgado de conocimiento que como se recuerda lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el ordinal segundo de su determinación declaró que el salario real del demandante «estuvo compuesto por el salario básico asignado, la bonificación de asistencia y HSE, incentivo HSE, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, prima técnica convencional, incentivo hora adicional, subsistence, periodo siguiente, incentivo por trabajo en días festivos, incentivo por trabajo en semana larga e incentivo de retención».

Lo anterior significa que, si el ataque quería tener solidez y consistencia en su petitum, debió manifestarle con claridad a la Corte, cuál debe ser el proceder respecto de la sentencia del primer grado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos cuál debería ser la Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión de reemplazo, lo que se omitió, de ahí que el alcance está defectuosamente formulado. ii) Modalidades de violación de la vía directa.

La vía directa conlleva que el sentenciador de alzada pudo vulnerar la ley sustancial que consagra el derecho sustancial debatido, bajo tres submotivos, cuando: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía, que jurídicamente se conoce como infracción directa (CSJ SL2835-2018); b) le da un entendimiento y alcance equivocado a la luz de su propia exégesis o de su teleología, que se denomina interpretación errónea (CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018); y c) desata el asunto conforme un precepto que no regulaba el tema bajo estudio, que alude a la aplicación indebida (CSJ SL14091- 2016 y CSJ SL1913-2019).

Conceptos de violación que como lo ha señalado la jurisprudencia son excluyentes entre sí, de ahí que en un mismo cargo y sobre iguales disposiciones, no puede atribuírsele al Tribunal que incurrió de manera simultánea en dos modalidades. En efecto, en el primero de los cargos, la parte recurrente en un comienzo le atribuye al fallador de segundo grado, la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, pero luego manifiesta que interpretó erróneamente tales disposiciones, lo cual es inapropiado, en la medida que imperiosamente debía formular dos cargos por separado, concretando de manera independiente en cada uno de ellos, solo un concepto de violación por tratarse de la misma normativa.

Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 22 De otra parte, si bien en el segundo ataque también dirigido por la vía directa, se acude únicamente a la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, lo cierto es que no presenta una fundamentación mínima desde el punto de vista jurídico, tendiente a demostrar cuál es la razón por la que el ad quem incurrió en esa violación y menos dice cuáles serían los preceptos llamados a regular el presente asunto, esto es, debía manifestar en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a esas preceptivas y por qué no aplican al caso (CSJ SL14481-2016). iii) Mezcla de vías de violación. En la demostración del segundo cargo, la censura invita a la Corte a examinar, entre otros medios de convicción, la convención colectiva de trabajo y su anexo, el contrato de trabajo y sus anexos, los comprobantes de pago, lo que no es viable cuando la acusación se dirige por la vía del puro derecho, pues ello solo es posible cuando se encamina por la senda de los hechos.

Así se afirma, en tanto la parte recurrente pretende darle connotación salarial a los pagos que reclama sean tenidos como tal, en razón a las siguientes premisas: la primera porque según su decir «la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral»; la segunda en tanto la naturaleza salarial está sujeta a «su habitualidad o periodicidad, su no entrega Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 23 gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador»; la tercera porque «Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter»; la cuarta en virtud de que la ineficacia de «cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario» y la quinta en cuanto a que «La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo»; para cuya verificación se haría necesario acudir al material probatorio.

En conclusión, en el recurso de casación, la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual únicamente admite discusiones netamente jurídicas, no fácticas, pues cuanto esto acontece, el ataque imperiosamente está direccionado a la desestimación. iv) Prohibición de los alegatos de instancia y ataque de todos los soportes de la sentencia impugnada.

Es oportuno reiterar que el recurso de casación no es una instancia adicional del proceso. En este caso, la demanda de casación no contiene fundamentos propios para que se concedan al demandante sus pretensiones en sede extraordinaria, ya que la sustentación de ambos cargos resulta semejante a un alegato propio de las instancias, mas no a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 24 el fallador de segundo grado al adoptar la decisión impugnada.

En efecto en providencia CSJ AL1076-2019, reiterada en CSJ AL2795-2023, la Sala explicó que esta falencia desatiende las previsiones del artículo 91 del CPTSS, según el cual «[…] quedan proscritas las alegaciones propias de las instancias, pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido».

Ciertamente el recurrente en ambos ataques, utilizando una argumentación genérica y sin realizar distinción alguna sobre cada uno de los conceptos, pretende que esta corporación le dé connotación salarial al «Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería, Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia», soslayando por completo que el ad quem, de manera clara, precisa y ponderada, desplegó un análisis sobre cada uno de ellos y expuso las razones por las cuales, en su criterio, no eran salario para los fines perseguidos por la parte actora.

De ahí que, era imperioso traer tales soportes de la alzada y controvertirlos, lo cual no se hizo como se pasa a continuación a detallar: 1.- La razón por la cual el Tribunal negó la incidencia salarial de «LA BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA» para el pago del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, en momento alguno estuvo soportado en el hecho de Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 25 que tal pago no tuviese naturaleza salarial, sino porque fueron las partes quienes libre y voluntariamente así lo determinaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo; agregó además que ello era válido en tanto la exclusión de dicho rubro se realizó frente a los conceptos de menor incidencia, pues tal bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. 2.- Otro pilar fundamental que sustenta la negativa del juez plural para restarle la connotación salarial al «INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO DE TUBERIA Y PRIMA TECNICA CONVENCIONAL», corresponde a que lo pactado en la cláusula 12 de la convención colectiva suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A., aportada al plenario, visible en el cd a folios 151, se consagró que dichos conceptos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

Añadió que esa estipulación era totalmente válida en razón a que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes pueden acordar que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta o se excluirán de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Esto era así, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 26 que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas.

En este orden, la censura no podía pretender el quiebre de la sentencia confutada, acudiendo a planteamientos genéricos que a lo sumo son admisibles en las instancias, sino que le resultaba imperioso identificar cada pilar de la decisión, para con ello buscar su quiebre, pues no pude olvidarse que en el recurso de casación no se juzga el pleito sino el fallo recurrido, que por demás llega revestido de la doble presunción de acierto y legalidad.

Por todo lo visto, los cargos se desestiman. IX. CARGO TERCERO Se formula en los siguientes términos: Falta de ampliación (sic) de la norma, por no realizar estudio sobre la sanción moratoria. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53,

93. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias.

En la demostración del cargo, en síntesis, argumenta que, al existir deudas sobre el pago de las prestaciones Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 27 sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo, imperiosamente se debía imponer la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, de ahí que el Tribunal estaba impelido a realizar el estudio de tal pretensión solicitada en la demanda inicial y en el recurso de apelación, que en este caso debe prosperar.

Arguye que en «virtud de la pereza probatoria de la parte demandada, no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales del quejoso», de ahí que es procedente fulminar condena por dicha indemnización moratoria. X. CONSIDERACIONES En lo que respecta a esta materia en particular, basta con señalar que la indemnización moratoria pretendida, resulta ser una condena consecuencial de las súplicas que en esta oportunidad no prosperaron; de manera que, al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una pretensión a la que se aludió en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello.

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro que le atribuye la censura. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 28 impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas.

Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado.

Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales.

De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el juez plural no pudo cometer el Radicación n.° 96427 SCLAJPT-10 V.00 29 yerro endilgado, por ende, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de marzo de 2022, en el proceso ordinario laboral promovido por MARCOS TULIO ROSALES contra CBI COLOMBIANA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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