Radicación n.° 64532 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2911-2019 Radicación n.° 64532 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ECCEHOMO PULIDO BERNAL contra la recurrente, trámite dentro del cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.
ANTECEDENTES Eccehomo Pulido Bernal instauró proceso ordinario laboral contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A, con el fin de que se reconozca la pensión de invalidez desde el 29 de septiembre de 2005, los intereses moratorios y las costas. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que cuenta con más 69 años de edad y fue calificado con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 60,46%, estructurada el 29 de septiembre de 2005; que reclamó el otorgamiento de la prestación, pero mediante comunicación del 9 de agosto de 2006, la AFP negó la solicitud porque no cumplía con los requisitos legales en punto a la fidelidad al sistema y, que con posterioridad le fueron devueltos los aportes realizados.
Señaló que la Corte Constitucional mediante providencia C-428 de 2009 declaró la inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por lo que radicó en el año 2010 acción de tutela, la cual fue negada (f.° 14 a 18). ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y argumentó que el actor no contaba con la fidelidad de cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de estructuración de la invalidez.
Frente a los demás hechos, aceptó la pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración, la devolución de saldos y la formulación de la acción de tutela; frente a los restantes dijo que no eran ciertos. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y compensación (f.° 32 a 38). El juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., como llamada en garantía (f.° 88 y 89).
Una vez notificada, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. admitió el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración; frente a los restantes hechos, dijo no constarle o no tener tal calidad. En su defensa adujo que si bien es cierto que otorgó una póliza previsional, dentro de los términos de la misma se asegura el pago de la suma adicional necesaria para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando el capital de la cuenta de ahorro individual no sea suficiente para ello, pero, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de requisitos legales, lo que, dice, no ocurrió en el caso porque el actor no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema.
Formuló las excepciones de incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción (f.° 104 a 114). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de julio de 2012, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A., a reconocer y pagar al señor ECCEHOMO PULIDO BERNAL […] la pensión de invalidez en cuantía de $381.500 a partir del 29 de septiembre de 2005, junto con los incrementos legales y las mesadas pensionales a que haya lugar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO: AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A., para que al momento de pagar el retroactivo causado a favor del actor, compense y descuente la suma de $4.305.832 que le fueron entregados al demandante por concepto de la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual.
TERCERO: ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A., de las demás súplicas incoadas en su contra por el señor ECCEHOMO PULIDO BERNAL, de las condiciones civiles anotadas.
CUARTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A., la suma adicional que resulte necesaria para completar la financiación de la pensión de invalidez del señor ECCEHOMO PULIDO BERNAL.
QUINTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, de todas las mesadas causadas con anterioridad al día 5 de mayo de 2008, de conformidad con lo expuesto en esta providencia (f.° 159 a 174). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación propuesto por la AFP demandada, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no era motivo de discusión que el actor cotizó las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y el no cumplimiento del requisito de fidelidad.
Precisó que el debate se centraba en determinar si a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad proferida en sentencia C-428 de 2009, debe exigirse el cumplimiento del requisito de fidelidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Estimó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 requiere una fidelidad al sistema de al menos el 20% de tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue declarada inexequible en sentencia C-429 de 2009, por lo que desapareció del ordenamiento jurídico con posterioridad a la estructuración de la invalidez del actor (29 de septiembre de 2005), razón por la que en principio se debe exigir; sin embargo, precisó que esta Corporación ya señaló que es viable inaplicar la mencionada exigencia por inconstitucional, tratándose de situaciones que se consolidaron antes de la declaratoria de inexequibilidad.
Aludió que, pese a que la sentencia de constitucionalidad no otorgó efectos retroactivos al fallo que declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, acorde con el criterio jurisprudencial, debía ser inaplicado. Agregó que la condena impuesta a la aseguradora en punto a la suma adicional necesaria para completar la financiación de la pensión de invalidez era procedente, dado que el saldo de la cuenta de ahorros del afiliado resultaba insuficiente para financiar la pensión, sin que constituya una condena in genere, ya que el valor adicional que debe pagar es perfectamente cuantificable con una operación aritmética y, por tanto, la aseguradora está obligado a cubrirla.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada y la aseguradora llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. La Compañía de Seguros Bolívar S.A. presentó desistimiento del recurso de casación, el cual fue aceptado por la Corte en providencia del 15 de octubre de 2014 (f.° 21 del cuaderno de la Corte), por lo que se continuó con el trámite del recurso formulado por la administradora de pensiones, el cual se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política; por infracción directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y del artículo 1 de la CP; por aplicación indebida de los artículos 17, 22, 24, 38, 39, 68, 70 y 141 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; 230 de la Constitución».
En sustento de su acusación aduce que la Corte Constitucional al proferir la sentencia C-428 de 2009 no le dio a su decisión efectos retroactivos, por lo que no podía el Tribunal otorgárselos. Manifiesta que una decisión de inexequibilidad no solamente supone el retiro de la norma del ordenamiento jurídico, sino que representa el reconocimiento de la existencia de ese precepto hasta el momento en que es proferido el fallo que lo declara contrario a la Constitución. Indica que por lo anterior, el caso debió ser resuelto a la luz del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en su versión original y, por ende, era dable exigirle al promotor del proceso el cumplimiento del requisito de fidelidad.
Afirma que tal exigencia fue creada con el fin de procurarle al sistema de pensiones unas garantías de ingresos que le permitieran recuperar el equilibrio financiero. Dice que las normas sobre seguridad social están construidas para que el sistema subsista con miras a conservar la capacidad para atender o proteger a todos los afiliados. De ahí que se propenda por el equilibrio económico del sistema, razón por la que tal principio se introdujo en la reforma constitucional porque en la realización del mismo se encuentra inmiscuido el interés general, que es un postulado previsto en el artículo 1 de la Carta Política.
En tales condiciones, señala, para proteger a una persona no se puede generar detrimento ni sacrificar ni poner en riesgo la posibilidad de solvencia del sistema, ya que se viola abiertamente los artículos 1 y 48 de la Constitución. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 60,46%, estructurada el 29 de septiembre de 2005, y (ii) que sufragó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 8 may. 2012, rad. 41832, y CSJ SL 10 jul. 2010, rad. 42423, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012. rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución) las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con los valores de la Constitución Política.
Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y al principio de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, señaló respecto de la pensión de invalidez: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente. […] Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de capacidad laboral se estructuró estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009.
Asentó la Alta Corporación: “… puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.
“Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”.
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras,CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017, CSJ SL1818-2018, CSJ SL2446-2018, CSJ SL3273-2018, CSJ SL5320-2018, CSJ SL1376-2019 y CSJ SL2157-2019.
Además, la Sala destaca que si bien el principio de progresividad y no regresividad no es absoluto, la Sala ya ha tenido oportunidad de precisar que «si bien ello es cierto, también lo es que «cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501)».
(CSJ SL1087-2017). En lo atinente el principio de sostenibilidad financiera del sistema, incluido en el Acto Legislativo 01 de 2005, esta Corporación (SL9250-2016 SL2157-2019 y CSJ SL1359-2019) ya se ha manifestado en el sentido de precisar que tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en providencia C-428/09 al declarar la inexequibilidad del requisito contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la exigencia de la fidelidad al sistema «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, […]no es conducente para la realización de dichos fines […]» En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado al inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, considerar que al haberse acreditado que el demandante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del 60,46%, estaban cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión reclamada.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la demanda de casación no fue replicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que ECCEHOMO PULIDO BERNAL adelanta en contra de ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00