CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2911-2018 Radicación n.° 63014 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MOJICA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2013, dentro del proceso adelantado por LUIS MAURICIO NEISA NÚÑEZ, en su contra.

I.

ANTECEDENTES Luis Mauricio Neisa Núñez presentó demanda en contra de Luis Alberto Hernández Mojica, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato verbal de Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 2 trabajo entre el 1º de agosto de 2008 y el 17 de julio de 2009 que finalizó unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara al pago de las vacaciones, primas de servicio, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, la sanción prevista por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para ello, la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, las dotaciones de trabajo, la indemnización por despido injusto, el valor del último mes de salario, los dominicales y festivos y el trabajo suplementario laborados durante la vigencia del contrato y el pago de la sanción «correspondiente al lucro cesante y el daño emergente».

Como fundamento de sus peticiones, señaló que prestó sus servicios al demandado desde el 1º de agosto de 2008 hasta el 17 de julio de 2009 como «Conductor de vehículo tractocamión», labor por la cual percibía un salario mínimo mensual legal vigente más el 7% «[…] del producido bruto que arrojara el trabajo del vehículo mensualmente», lo que en promedio ascendió a $2.800.000.

Afirmó que el contrato finalizó sin justa causa por parte del empleador y adeudó a su terminación las prestaciones sociales, la afiliación y aportes al Sistema de Seguridad Social, el pago de trabajo dominical y suplementario y el último mes de salario. Luis Mauricio Neisa Núñez contestó oponiéndose a la demanda. Aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos, el salario devengado respecto del cual dijo que era un salario mínimo mensual legal vigente y la proporción del Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 3 7% sobre el producto del vehículo, del que se pactó su carácter no salarial dado que era para sus gastos personales.

Aclaró que el contrato finalizó por abandono de las funciones que realizó el demandante dado que solicitó el préstamo del vehículo para una celebración religiosa, a lo que se negó el empleador, por lo que aquel decidió no continuar trabajando y «dejó abandonado el automotor en un parqueadero de la ciudad de Tunja». Afirmó que cumplió con los pagos al Sistema de Seguridad Social Integral y las dotaciones de servicio, al tiempo que aclaró que si bien no existió liquidación y pago de prestaciones sociales, el empresario continuamente realizó préstamos de dinero según las necesidades del trabajador y ello compensó las obligaciones que nacieron entre las partes.

Indicó que pagó el salario hasta el último día de prestación de servicio y que la certificación de salario por valor de $2.800.000 se hizo a petición del trabajador únicamente con la finalidad de que accediera a un crédito en el sistema financiero. Adujo que el demandante no laboraba todos los días como lo indicó, y que disfrutó de sus vacaciones en tiempo.

Finalizó indicando que a la terminación del contrato le había otorgado como préstamos y pagos la suma de $1.834.900, que era «muy superior» a la que le correspondería como «verdadera liquidación» del contrato de trabajo. Formuló las excepciones de inexistencia del despido injusto, ausencia de mala fe, pago o compensación de prestaciones sociales e «inconsistencia en los factores salariales».

Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió fallo el 1 de abril de 2011, por medio del cual declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 1º de agosto de 2008 hasta el 17 de julio de 2009 que finalizó unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador, y por ende, condenó al demandado al pago de $23.143.554 por concepto de acreencias laborales insolutas e indemnización por no consignación de cesantías, al pago de las diferencias entre los aportes al Sistema de Seguridad Social realizados y los que corresponderían con base en el valor real del salario devengado por el trabajador y al pago de la suma de $93.333 diarios desde el 18 de julio de 2009 hasta cuando se satisficiere el pago de las prestaciones sociales adeudadas, en razón a que el empleador obró de mala fe al estar prohibida la compensación automática y haberse acreditado que los valores equivalentes a préstamos de todas maneras eran muy inferiores a la liquidación respectiva con el salario real devengado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la decisión impugnada. Como sustento del fallo, afirmó que si bien el a quo no encontró elementos de juicio para determinar que sí había Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 5 existido un despido sin justa causa del trabajador dado que éste omitió demostrar el hecho objetivo del despido, en aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se pudo tener por probado tal hecho por la inasistencia del demandado y su apoderado a la audiencia pública de que trata tal artículo, cuya inasistencia sólo fue justificada de forma posterior y no previa, por lo que acompañó el criterio del juzgado en el sentido de que no resultaba procedente retrotraer la actuación. En lo tocante al salario devengado, afirmó que existió una incoherencia del demandado en el interrogatorio de parte y el certificado de salario que se aportó al expediente, el cual desconoció aduciendo que no podía tener efectos frente a terceros dado que se había certificado un salario diferente al devengado para favorecer al trabajador, lo que encontró improcedente el ad quem dado que ello correspondía a un claro interés de defraudar a los demás, por lo que dio crédito al valor consignado en el documento.

Respecto de la liquidación de acreencias laborales y la compensación de dineros habida cuenta de los préstamos de que había sido beneficiario el demandante, señaló que a pesar de haber confesado el actor que sí existieron préstamos del empleador, conforme la legislación laboral sólo podían descontarse los valores que efectivamente hubiera autorizado de forma expresa el trabajador, por lo que no era posible aceptar que las acreencias laborales pudieron ser compensadas durante la vigencia de la relación laboral.

Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, en referencia a la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y aquella señalada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, afirmó que la obligación del empleador era consignar las cesantías en un fondo destinado para ello y pagar las prestaciones sociales que se adeudaban al trabajador a la terminación del contrato sin que las normas legales admitieran una interpretación distinta, por lo que confirmó las condenas por estos rubros.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «y en su lugar emitir la sentencia que en derecho corresponda». Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales carentes de oposición, pasan a ser examinados por la Corte de manera conjunta en razón a la metodología de solución que les impartirá la Sala.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusó la sentencia recurrida de ser «violatoria por infracción directa de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, por interpretación errónea». En el desarrollo del cargo manifestó que el Tribunal se equivocó «en la indebida aplicación» del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social comoquiera que a la audiencia de conciliación celebrada el 17 de noviembre de 2010 no pudo comparecer «porque se encontraba en un trámite de contratación con la Universidad UPTC de la ciudad de Tunja y el suscrito tampoco pudo asistir por asuntos familiares», sin que pudiera justificarse la inasistencia previamente.

Sin embargo, señaló que el 22 de noviembre siguiente justificó la inasistencia a través de la certificación «de la interventora de la UPTC», petición que «no fue resuelta por el despacho». Aseguró que al margen de las consecuencias del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo 103 de la Ley 446 de 1998 contempla las causales de justificación para la inasistencia a las audiencias, que resultan aplicables por analogía al trámite laboral, por lo que al presentarse la prueba que acreditaba «la fuerza mayor o caso fortuito para no poder asistir el demandado a la conciliación» el 22 de noviembre de 2010, debía fijarse nueva fecha para llevar a cabo la diligencia, de la forma como ya lo había analizado en caso similar la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 8 VII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de ser «violatoria por infracción directa de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por interpretación errónea». Fundó el cargo en que el Tribunal le imprimió una interpretación errónea al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo dado que éste permite la existencia de pagos no constitutivos de salario y el ad quem, con arreglo al artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por la inasistencia a la audiencia de conciliación obligatoria el 17 de noviembre de 2010, en contra de lo dicho por el demandante en el interrogatorio de parte y pese la jurisprudencia de esta Corporación, afirmó que el pago del 7% del producto del vehículo era salario aun cuando era claro que correspondía sólo para cubrir los gastos de desplazamiento del actor.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia recurrida de ser «violatoria por infracción directa de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, por interpretación errónea». En la demostración del cargo afirmó que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo dado que aseguró que no se podían Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 9 descontar los préstamos del empleador de las prestaciones sociales del trabajador, pero el artículo sólo hace mención al salario y las deudas correspondientes a los créditos se encontraron aceptados por el demandante en el interrogatorio de parte.

Luego, de las prestaciones sociales sí era posible descontar lo que le había entregado al trabajador en vigencia de la relación laboral. IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia recurrida de ser «violatoria por infracción directa de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 64 del Código Procesal del Trabajo, por interpretación errónea».

Erigió el cargo en que el Tribunal se equivocó al mantener la condena por despido injusto dado que en el fallo se pudo establecer claramente que no existían pruebas del despido lo que era carga del demandante, pero, al dársele aplicación al artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en contravía del espíritu de tal norma, el ad quem adujo que existía confesión del demandado, lo que derivó en la indebida condena por la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

X. CARGO QUINTO Acusó la sentencia recurrida de ser «violatoria por infracción directa de la ley sustancial, concretamente por la Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 10 violación del artículo 65 del Código Procesal del Trabajo, por interpretación errónea». Hizo descansar el cargo criticando la decisión del Tribunal en condenar al demandado a la indemnización señalada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sin valorar que el empleador actuó de buena fe y lo que debe estar demostrado es su intención de no causar daño. Indicó que dejó de valorarse que el demandante abandonó sus funciones y no se presentó a su lugar de trabajo para seguir con el cumplimiento del contrato, lo que se corrobora con el interrogatorio de parte tanto del demandante como el demandado.

XI. CONSIDERACIONES Insalvables son las fallas contenidas en la demanda de casación que indefectiblemente dan lugar a su fracaso. La Corte ha reiterado que al tratarse de un recurso como el extraordinario de casación, es necesario que en su formulación se cumpla con la técnica que lo caracteriza, pero en el sub lite, ésta se desconoce, lo que lleva a la Sala a desestimar los cargos formulados, por las razones que se describen a continuación. 1.

El recurrente cometió una falta protuberante en la formulación del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la decisión que corresponda. Allí, omitió indicar con precisión a la Sala cuál es la decisión que debería Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 11 adoptarse en el evento de salir avante su reproche y que necesariamente debe referirse a la suerte de la sentencia de primer grado.

Esta omisión no es susceptible de ser superada por la Corte, dado el carácter dispositivo y no oficioso del recurso extraordinario de casación. Ciertamente la petición de casar la providencia impugnada, acompañada de la simple mención «y en su lugar emitir la sentencia que en derecho corresponda», no cumple con el requisito formal de planteamiento del alcance de la impugnación de forma técnica. 2.

El planteamiento de los cargos no es técnico en la descripción de la vía de impugnación escogida, dado que entremezcla recurrentemente los conceptos de infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, cuando debió –al menos- señalar con claridad cómo el ad quem pudo haber violado la ley sustancial de alcance nacional en la decisión atacada, con la descripción puntual del grupo normativo infringido, aplicado indebidamente o interpretado erróneamente, todo lo que se echa de menos en el recurso extraordinario.

De tiempo atrás ya la Corte tiene por sentado que por la vía directa se violenta la ley sustancial, a) por infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente se inaplica por el ad quem por rebeldía o ignorancia; b) por interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que no ostenta; o, c) por aplicación indebida, cuando activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 12 tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicación 43009).

Así las cosas, no basta con que se mencionen genérica y concurrentemente los conceptos de violación de la ley sustancial para completar la formulación acertada del cargo, comoquiera que es deber del casacionista no sólo identificar específicamente cuál es el concepto de violación que se identifica plenamente con su reproche, sino demostrarlo argumentativamente, lo que no ocurre en el caso sub examine. 3.

Los cargos primero, segundo y cuarto están fundados, entre otras cosas, bajo el supuesto de una aplicación indebida de una norma de carácter procedimental prevista en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que haya sido propuesto el ataque como una violación medio. Sabido es que los preceptos procesales únicamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos a través de los cuales se llega a los cánones sustanciales (CSJ SL, 7 diciembre 2010, radicado 39826).

En estas condiciones, al no haberse propuesto como una violación medio, se tiene que el ataque tampoco integra en estricto sentido, una proposición jurídica en legal forma respecto de aquel reproche. 4. La censura arremete por la vía directa en contra de la sentencia dictada por el Tribunal en todos los cargos, todos los cuales resultan insuficientes para el estudio por la Sala.

Efectivamente la demostración y desarrollo de los cargos Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 13 planteados invitan a la Sala a descender a lo demostrado en el expediente, de forma que entraña una contradicción inadmisible para habilitar la competencia de esta Corporación. La censura indebidamente genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, no obstante que, como la Corte tiene dicho de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779- 2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681- 2017). Debe recordarse que habiendo sido la vía directa la senda escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuye al Tribunal, se deduce que el casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856- 2017), por lo que le está vedado incursionar en el reproche de las pruebas que debieron apreciarse o aquellas que deben ser valoradas en forma distinta.

También resulta ajeno a la técnica de la vía directa que, aún si no se critica la valoración en concreto de una prueba específica, en la discusión jurídica planteada deba necesariamente descender la Sala a la verificación de lo que quedó demostrado en el plenario y el alcance de dicha probanza, es decir, cuando la censura Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 14 acude en la demostración del cargo a conclusiones o argumentos de orden fáctico.

En el sub lite la sociedad recurrente reprueba las consideraciones jurídicas que sentó el ad quem, pero con base en la valoración de los medios de prueba, o al menos, con la necesidad imperiosa de volver sobre éstos. Efectivamente, está inconforme con el hecho de que el Tribunal haya tenido por no demostrada la justificación de la inasistencia a la audiencia prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la existencia de un pacto de desalarización, la compensación de créditos entre las partes, entre otras circunstancias.

Luego, lo que debía derruir el casacionista, si buscaba el éxito de su ataque, era reconstruir la forma como el Tribunal llegó a las conclusiones fácticas que le resultaban adversas, y a partir de allí, demostrar cómo equivocó su juicio el ad quem porque dejó de valorar una determinada prueba o valoró deficitariamente alguna otra. En el anterior orden de ideas, si la acusación por la senda jurídica implicaba aceptar las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, ello implicaba en el caso bajo estudio que el recurrente estuvo de acuerdo, entre otras cosas, con que el demandante no justificó su asistencia a la audiencia del 17 de noviembre de 2010, no existió liquidación oportuna de prestaciones sociales, el salario devengado por el actor era de $2.800.000, entre otras, lo que implica de suyo la inalterabilidad de la providencia impugnada.

Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 15 5. De otro lado, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la dilatada sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841- 2013). El recurrente efectivamente traduce su acusación en una justificación de los motivos por los cuales su pretensión debería prosperar, olvidando que la sede casacional no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de las instancias, por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en Radicación n.° 63014 SCLAJPT-10 V.00 16 diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017. 6.

Evidenciados así los errores en que incurrió la censura, finalmente, no sobra recordar que ya ha dicho esta Sala que a pesar de la morigeración de los requisitos del recurso extraordinario de casación, existen mínimos requisitos formales exigibles para desatar el estudio pertinente (CSJ SL15377-2016), que no están presentes en la demanda formulada por la recurrente y que comprometen su prosperidad.

Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos. Sin costas en casación comoquiera que no hubo oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS MAURICIO NEISA NÚÑEZ en contra de LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MOJICA.